自贸区与行政区划法律冲突的协调机制研究.docx

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自贸区与行政区划法律冲突的协调机制研究

自贸区与行政区划法律冲突的协调机制研究-法律

自贸区与行政区划法律冲突的协调机制研究

内容摘要：

依照中央的定位和现有法律的规定，中国（上海）自由贸易试验区与行政区划之间在合法性框架和法律规则的制定落实等方面极为不同。

在自贸区范围内，不仅政府权力行使的法律依据相对独立于行政区划，而且在政府管理权力的分配及相互关系上也不局限于原本适用于行政区划的法律规定，这必然导致自贸区与行政区划的法律规则在具体适用过程中相互间会发生诸多冲突。

为了解决这些法律冲突，应当在特定的规则适用原则指导下，设置专门和系统的规则协调制度，各级政府机关应当在这些制度中发挥各自特定的职能，以有助于自贸区的正常运行及其所肩负任务的实现。

关键词：

中国（上海）自由贸易试验区行政区划法律冲突协调

2013年中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”）的设立，不仅是我国国际贸易、服务、投资、金融等经济领域的一件大事，而且对我国现有法律体系也产生了重大的影响。

上海自贸区不属于行政区划，而且它的法律制度尚不健全、法律地位亦不确定，因此两个法律系统之间存在着多层次法律冲突的可能。

要减少这种冲突所带来的不利后果，就必须理清自贸区与行政区划之间的法律结构差异，并在此基础上逐步建立完善的协调机制。

一、自贸区与行政区划法律地位上的不同

自贸区在行政管理职能、立法机关法律监督等方面与一般行政区划存在着很大差异，这足以说明现有法律赋予了自贸区一种相对独立的法律地位。

我们可以通过对行政区划的法律内涵与有关自贸区的法律资源加以比较看清这一点。

（一）行政区划内涵之界定

“行政区划”一词来源于《宪法》第30条“中华人民共和国的行政区域划分”。

按照法学界通说，行政区划“是宪法所确认的一种……国家按照一定的原则和程序，将其所管辖的领土划分成若干大小不同、层次不同的区域，设置相应的地方国家机关进行分层管理，以实现国家职能的制度”〔1〕，即对行政区域以一定的管理目的进行划分的制度。

法律条文对“行政区划”的概念没有直接表达，要从法律文本上明确“行政区划”的含义以便与自贸区加以区分，笔者认为应当至少理清以下几个问题：

首先，虽然中国政府门户网站官方将“行政区划”解释为“行政区划是国家为便于行政管理而分级划分的区域。

因此，行政区划亦称行政区域”〔2〕，但“行政区划”与“行政区域”的含义其实并不相同。

在《国务院关于行政区划管理的规定》等法规里，“行政区域”一词往往被用来标识各级行政区划之下特定政府机关职权所及的地理范围，因此法律较为重视行政区域界线的勘检、保护和争议解决；而“行政区划”则是指划分不同地域、不同级别政府机关职权以便于国家进行管理的法律制度，前者是后者的组成部分。

“行政区划”是法律设置政府机关职权的前提，而“行政区域”则不是。

其次，法律虽然对“行政建置”的含义没有直接说明，但从《宪法》和《国务院关于行政区划管理的规定》可以解读出，“行政建置”是“行政区划”的另一组成部分，具体包括各级行政区划的设立、撤销、更名、明确隶属关系以及选择人民政府驻地等。

一般说来，“设立行政建置”和“划定行政区域”这两步完成后，“行政区划”就建立起来了。

再次，“行政区划”内的国家机关至少应当包括同级人民代表大会和同级人民政府。

按照法律规定，各级行政区划必须设立人民代表大会和人民政府〔3〕，而人民法院等机关只设立于县级以上行政区划，因此并不是行政区划的必然构成〔4〕。

（二）自贸区与行政区划法律地位之间的差异

自贸区内不仅不存在一级人民代表大会和人民政府，而且区内的政府机构职权也不受同级行政区划法律的约束。

因为一般派出机构的设置是出于实现行政区域内政府管理的需要，而自贸区的设置目的却是为了探索出一套与改革开放进程相适应的、以市场为主导的发展模式。

1.“自贸区管委会”不是一般意义上的政府派出机构

上海市人民政府已设立派出机构“中国（上海）自由贸易试验区管理委员会”（以下简称“上海自贸区管委会”），〔5〕但这个管委会并不是行政区划体制下的派出机构。

在一般行政区划下，政府派出机构的人事权和财务权由设立该派出机构的行政机关或部门统一管理，它的权责比较单一，并不能超出派出方的权责范围，设立这类派出机构的目的主要是在管理强度过大或地域太广时便于实现行政管理或者服务。

与此相对，自贸区管委会虽然在表面上仍是行政法上的派出机构，但其法律性质迥然不同。

为了提高经济运行的效率，摆脱政府不合理干预，自贸区管委会不可能在与派出方同样的行政体制框架中运作并受其决策指令的过度约束，而是应当保持相当程度的独立性。

首先，自贸区管委会的行政级别配置很高。

现任上海自贸区管委会主任是上海市副市长兼任，行政级别副部级。

这种行政级别的高配置，使得上海自贸区管委会在政府管理活动中的地位高于上海市政府各职能部门，这在目前的政府派出机构中极为少见。

与之相关联，自贸区管委会在规划、管理与执法过程中制定的规范性文件，在自贸区范围内的实际效力必然高于行政区划下市政府职能部门所制定的规范性文件。

其次，自贸区管委会的行政权力性质与一般政府派出机构的不同。

按照《行政许可法》和《行政处罚法》〔6〕，派出机构没有集中行政许可、处罚的权力，就算是最近几年各地设立的综合保税区管委会之类机构，即便其行政级别能够达到派出方的次一级，在行政管理权力上却也仅限于支持、协助或者协调派出方职能部门的执法活动。

然而按照《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》的规定，自贸区管委会拥有在区域范围内整合各职能部门的“综合管理”和“集中行政处罚”等权力〔7〕，这种权力是我国行政法上的新生事物。

2.上海市人大常委会与自贸区的法律关系尚不明确

在上海市人大常委会的职能方面，自贸区与行政区划亦有显著差异。

按照我国行政法上的依法行政原则，“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行”〔8〕，即行政行为不得抵触法律法规，但该原则并不会阻止行政区划内地方政府权力在法律允许或者不完善的前提下为执行事务而扩张。

现在上海自贸区不仅可以通过全国人大常委会暂停法律的授权，而且还拥有性质上尚不十分明确的先行先试职能，这使得上海市人民政府和上海自贸区管委会实际上有能力绕开地方性法规的束缚，结果可能导致对依法行政原则在行政区划各个法律渊源层面上（法律、法规、规章）的统一性的突破。

此外，按照《国务院关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》，国务院还要求上海市人民政府就自贸区方案实施的重大问题请示报告。

国务院虽然对地方人民政府的工作有指导权力，亦有划分中央和省、自治区、直辖市地方行政机关职权的权力〔9〕，但是它与地方各级人大常委会没有上下级关系，因此在法律上尚不能明确国务院与上海市人大常委会如何就自贸区事务的监督进行权力划分，亦不能明确市人大常委会与市政府之间如何就自贸区事务的监督权力进行划分。

在这种情况下，上海市人大常委会的立法和监督权力都会与在行政区划之下有所不同。

一方面，根据《关于在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》（以下简称《暂时调整地方性法规决定》），上海市的地方性法规必须随法律、行政法规在自贸区调整实施作相应调整实施，凡与《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《上海自贸区方案》）不一致的，也要调整实施。

〔10〕另一方面，原本上海市人大常委会可以按照《各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）行使的监督权力，也因为《上海自贸区方案》的规定而处于不确定的状态中，比如自贸区管委会制定的规范性文件，就不在《上海市人民代表大会常务委员会关于规范性文件备案审查的规定》的范围内〔11〕，自贸区管委会的规范性文件在自贸区范围内实际效力相对较高，却因为没有地方立法授权，所以反而不需要像低效力的规范性文件那样在市人大常委会备案。

（三）自贸区与行政区划之间可能发生的法律冲突

因为自贸区的法律定位与行政区划法律体制存在着系统性差异，所以可能会在以下几个方面形成法律冲突。

〔12〕

1.上海市与上海自贸区之间潜在的法律冲突

按照《上海自贸区方案》的要求，除“《上海自贸区方案》实施中的重大问题，上海市人民政府要及时向国务院请示报告”之外，其他一切自贸区方案实施工作的具体落实是由上海市人民政府负责组织的。

由此上海市的大多数地方性法规在执行过程中可能会和上海市人民政府关于上海自贸区的试验性规则出现冲突。

虽然《暂时调整地方性法规决定》已经规定任何地方性法规都可以作相应调整，但这种调整完全依附于全国人大常委会三年试验期的决定和《上海自贸区方案》，没有形成自贸区长久制度基础，亦没有建立任何保留地方性法规中合理规定或者启动调整的具体标准，因此尚不足以解决地方性法规与上海自贸区规则之间可能的冲突。

2.浦东新区与上海自贸区之间潜在的法律冲突

浦东新区作为一个市辖区，本不享有地方立法权，但2005年国务院批准了浦东新区进行综合配套改革试点，2007年上海市人大常委会又赋予了浦东所谓“先行先试”的权力，情况就发生了变化。

按照《上海市人民代表大会常务委员会关于促进和保障浦东新区综合配套改革试点工作的决定》，浦东新区人民政府因先行先试制定的政府文件，以及浦东新区人大及其常委会做出的相关决议和决定，需要按照《监督法》第28条的要求报市人大常委会备案〔13〕，这至少承认了先行先试的规范性文件性质，与《立法法》对地方政府规章的要求类似。

由此上海自贸区与浦东新区之间产生了如下法律冲突的协调问题：

浦东新区的先行先试规范性文件是否可以适用于上海自贸区？

如果可以，又该如何适用？

浦东新区和上海市分别为上海自贸区所进行的立法之间如果出现抵触是否需要协调？

3.洋山保税港区跨越不同行政区划可能引发的法律冲突

对于洋山保税港区，国务院原则上规定由沪浙两地人民政府共同拟定建设实施方案，并按照国家有关规定和两省市政府合作协议加强协作配合。

〔14〕由于跨省事务无法由各省单独立法和管理，所以目前对洋山保税港区共同管理采取的做法是：

由两地政府签订租借协议，港区在行政区划上归属于浙江省，而其经营管理及具体规划委托于上海市，此外港区可以同时纳入宁波、舟山港以及上海港的规划中。

〔15〕原本对于港区事务的日常管理和行政管理拥有主要职权的是上海市组建的洋山保税港区管理委员会，该管委会由洋山港区建设省市联合协调领导小组指导，上海市有关部门和浙江省舟山市人民政府等政府机关参加〔16〕，现在已由上海自贸区管委会取代。

由此可见，上海自贸区的改革创新法律规则可能会与浙江省的地方性法规和规章发生抵触，亦可能因为未来利益划分的矛盾出现法律协调的需要，这显然不能完全由两地人民政府协议解决，上海自贸区管委会亦缺乏单独处理的法律资格。

国务院虽然是比较适合的协调主体，但相关的法规又实在过于简略不敷使用。

二、自贸区与行政区划之间产生法律冲突的原因与协调所依据的指导原则

（一）行政区划法律体制与改革开放需求之间的阶段性差距

改革开放以来，中国已经形成了依附于行政区划的经济发展模式，这种模式以各级地方政府权力分割为特征，导致后续经济法律制度设计依附于行政区划体制。

〔17〕而在现今中国特色社会主义法制之下，行政区划体制运行的合法性框架由三个基本的部分组成：

宪法上行政区划的功能、行政区划内立法机关的权力控制和行政机关实现区划功能的管理行为。

按照我国改革开放基本国策的要求〔18〕，行政区划的功能应当处于一个必须不断做出变化的动态过程中，但这种要求是自上而下、不能局限于行政区划内部，而与此同时行政机关有能力应对本区划内发展需要去不断积累经验。

由此产生的行政区划内在矛盾是：

区划内立法机关对社会整体发展的现实了解与同级行政机关相比必然处于相对迟延的地位，并且地方立法机关也没有动力去约束本区划内行政机关偏袒本地利益的行为。

因此，地方立法机关没有积极贯彻和推动全国性体制改革的能力，也无法根据处于