关联企业混同用工的认定及连带责任的承担Word文档格式.docx
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案例评析
关于争议焦点一:
《劳动合同法》第八十二条规定:
“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
”本案中,洪某于2018年底被A公司调到B公司任财务主管。
2019年1月起,洪某的工资发放主体、社会保险费缴纳主体均为B公司,至2019年6月,B公司仍未与洪某签订书面劳动合同。
仲裁委员会认为A公司和B公司虽属关联企业,但两家公司均是有独立法人资格的企业,均应按照《劳动合同法》的规定与其员工签订书面劳动合同。
在A公司认可与洪某的劳动关系存续至2018年底的前提下,洪某自2019年1月与B公司建立劳动关系。
根据《劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定,仅能认为洪某非因本人原因从A公司被安排到B公司,洪某在A公司的工作年限合并计算为其在B公司的工作年限,但并不能免除B公司与洪某签订书面劳动合同的义务,B公司未与洪某签订书面劳动合同的行为违反了《劳动合同法》第十条、第八十二条的规定。
因此B公司应当向洪某支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
关于争议焦点二:
《劳动合同法》第四十六条第一项规定,劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
《劳动合同法》第三十八条规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
本案中,洪某于2019年6月15日以B公司未及时与其签订劳动合同为由向B公司提出辞职,不符合《劳动合同法》第三十八条劳动者可以解除劳动合同的情形,因此不符合《劳动合同法》第四十六条第一项用人单位应当向劳动者支付经济补偿的条件,故仲裁委员会对洪某该项仲裁请求不予支持。
案件启示
当前企业的形态趋向复杂化,以总分公司、母子公司、关联公司这3种形态最为普遍。
这些公司的法定代表人或实际控制人为同一人或具有亲属关系,办公场所、人员、业务内容等同一或高度混同,容易产生用人单位交叉轮换使用劳动者的现象,形成混同用工。
对有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者,根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的,劳动关系认定可参照以下原则进行处理:
一是订立劳动合同的,可考查劳动合同等证据综合考量确认劳动关系;
二是未订立劳动合同的,可以根据裁判需要将有关联关系的用人单位列为当事人,以工资发放、社会保险费缴纳、工作地点、工作内容作为判断劳动关系主体的因素。
混同用工情形下劳动关系的认定及疑难问题处理
当前企业的形态趋向于复杂化、多元化,其中尤以总分公司、母子公司、关联公司这三种形态最为普遍。
企业形态的复杂化、多元化也导致了劳动关系的复杂化,多个用人单位因“混同用工”而引发的劳动争议逐渐增多,而劳动法律法规的不健全给相关争议的处理增加了难度。
本文以笔者担任仲裁员裁决的一起案例为切入点,论述混同用工情形下劳动争议相关疑难问题的认定和处理。
一、案情简介
2009年1月,马某进入芜湖市某小额贷款股份有限公司(以下简称“A公司”)工作并与其签订劳动合同。
芜湖市某融资担保有限公司(以下简称“B公司”)与A公司共用同一办公场所和相同的工作人员(“一套人马,两块牌子”),两公司分别经营小额贷款和融资担保业务,后马某被任命为两公司综合部部长(办公室主任),并由B公司确定其工资等级和工资标准(6170元/月)。
2012年7月5日,A公司董事会决议通过了《关于加大不良资产清收奖励的议案》,制定了不良贷款清收奖励制度,其主要内容是:
1、实行清收专人负责制,即招聘有清收经验和能力的员工,专司清收工作。
2、加大清收奖励力度,对收回的现金给予清收人30%的奖励(具体奖励兑现操作由管理层实施)。
3、对于已起诉长期未归还的小额不良贷款,比照以上办法执行。
2010年至2018年4月,马某作为A公司的委托代理人,代理A公司通过诉讼和执行清收债权,收回债权款项金额合计1096余万元。
2017年10月起,马某的工资降为4022元/月。
2017年12月马某劳动合同到期后,双方未续签劳动合同。
2018年4月24日,A公司向马某出具劳动合同解除证明书,载明系双方协商一致解除劳动合同,并于当日减除了马某的社保。
2018年4月25日,马某向芜湖市劳动争议仲裁委员会提请劳动仲裁,请求裁决A公司和B公司向马某连带承担:
1、支付马某因降薪而欠发的工资;
2、支付未签劳动合同期间(2018年1月至2018年5月7日)双倍工资;
3、支付解除劳动合同经济补偿金;
4、支付清收不良资产奖励,以上合计86万余元。
二、争议焦点
1、马某与B公司是否具有劳动关系,B公司是否应与A公司承担连带责任。
马某认为B公司与与A公司是“两块牌子、一套人马”,其实际同时为两公司提供劳动,与B公司具有事实劳动关系,B公司应对其劳动仲裁请求承担连带责任。
B公司认为马某与A公司签订了劳动合同,只与A公司具有劳动关系。
2、公司对马某降薪是否合法,马某能否要求按原工资标准发放工资。
马某认为A公司未经马某同意单方降薪,降薪程序不合法,月降薪幅度达到2000元,也不公平。
A公司认为因经营亏损,为缩减开支,根据股东公司的文件要求从2017年10月起对所有员工进行降薪,并非无故调低工资。
3、是否应支付马某未续签劳动合同双倍工资。
马某认为,2017年12月其劳动合同到期后A公司未与续签劳动合同,应支付未续签劳动合同双倍工资。
A公司认为马某担任综合部主任,公章由其保管,人事管理均由其负责。
马某劳动合同到期前后,公司多次要求与其续签劳动合同但其故意不续签。
4、马某与A公司是协商解除劳动关系还是主动辞职。
马某认为,因A公司无故克扣工资并不与其续签劳动合同,其与公司负责人口头汇报协商解除劳动关系,并于案发后补寄了《解除劳动合同函》,载明解除劳动合同系因两被申请人无故拖欠工资和未签订无固定期限劳动合同。
A公司认为马某系主动辞职,并非双方协商解除。
5、关于是否应支付马某清收不良资产奖励金。
马某认为,马某自2012年7月18日起依照A公司《不良资产清收奖励制度》从事不良资产清收工作,应享有清收回款30%奖励76万余元。
A公司认为议案所指的清收人是公司为清收不良资产的另行聘用的专职工作人员,只有该类人员才符合清收回款30%的奖励。
马某作为办公室主任从事清收工作是应尽职责。
三、裁决结果及法律依据
1、B公司与A公司构成混同用工,对马某应负连带责任。
本案马某同时担任两被申请人的办公室主任,实际为两公司提供劳动,而B公司与A公司在办公场所、工作人员、规章制度、甚至财务等方面高度混同,系“一套人马,两块牌子”,且两公司法定代表人系近亲属,部分股东也相同,因此,B公司与A公司构成混同用工,马某与B公司具有事实劳动关系,B公司应与A公司对马某承担连带责任。
2、马某未在工资被调低后的60日内未提出异议视为同意,不得再要求按原工资标准支付工资。
本案A公司依照其控股股东方的要求大幅调低马某的工资标准,虽不符合《劳动合同法》第四条“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定”之规定,但马某未在工资被调低后的60日内向A公司提出异议,依据《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第二十二条第二款“劳动者明知工资调低而在60日内未提出异议的,视为劳动者同意”之规定,马某不得要求按原工资标准支付工资。
3、马某因被申请人未足额给付工资有权解除劳动合同。
本案中,被申请人A公司对马某单方降薪且未足额支付工资,并向马某出具了劳动合同(终止、解除)证明书,载明双方系协商一致解除劳动合同。
马某依据《劳动合同法》第三十八条有权解除劳动合同,被申请人A公司应当支付马某经济补偿。
4、马某负有证明主动要求与A公司续订书面劳动合同的举证责任。
一般而言,劳动合同到期后,用人单位在劳动合同到期后的一个月内应与劳动者续订劳动合同。
但是,劳动合同签订事项属于人力资源负责的事项,本案马某作为办公室主任,依照《A公司部门设置、职责及主要管理制度》,办公室职能包括人力资源管理,具体包括劳动关系管理,其工作职责范围包括代表单位依照法律法规处理与劳动者之间劳动合同履行方面的相关事宜,避免单位因违反法律法规被追究法律责任,也应当知晓订立书面劳动合同的相关规定及不订立书面劳动合同的法律后果,因此,马某有义务主动向A公司要求订立书面劳动合同,负责证明其曾主动要求A公司与其签订劳动合同的举证责任,但马某未提交相关证据,故被申请人A公司无需支付未签订劳动合同的双倍工资。
5、马某不符合不良资产清收奖励制度的奖励条件。
根据A公司董事会决议通过的《关于加大不良资产清收奖励的议案》(以下简称“议案”),该议案中奖励适用的范围和对象应符合如下条件:
1、“采取公司现有清收手段,基本已无法收回的可能性”,奖励的清收手段是不同于以往已采用过的手段(非诉讼和执行),而被申请人A公司于2010年时就已采取诉讼方式清收欠款,故诉讼和执行方式并不符合该奖励制度适用的范围;
2、“实行清收专人负责制,即招聘有清收经验和能力的员工,专司清收工作”,奖励对象应是专门负责清收的员工。
本案中,马某因担任被申请人办公室主任,自2010年起就开始代理A公司的诉讼和执行案件,并非专门负责清收工作,所采取的清收回款手段也是与以往常相同的诉讼和执行方式,因此马某不符合《议案》中奖励制度适用的范围和对象,A公司无需支付清收不良资产奖励金。
四、延伸思考
两个以上的主体混同的用人单位混同用工,劳动者与各单位之间的劳动关系如何认定,如何依法维护劳动者的合法权益,本案给我们提出了新的问题和可供借鉴的处理思路。
(一)用人单位混同用工的表现形式
实践中用人单位混同用工主要有三类:
1.用人单位主体混同,即“一套人马,两块牌子”,两家公司法定代表人、办公场所、人员、业务乃至财务等高度统一,在此情形下劳动者无法辨识为哪一个单位工作,因而在主张要求单位承担责任时也会发生困难,两家企业亦可任意推诿,甚至在发生争议时行“金蝉脱壳”之策,将一家企业的财务抽空后主动认可与劳动者的关系,主动承担相应责任,从而使企业达到“全身而退”的目的。
2.
用人单位主体、用工行为均混同。
两家公司在注册地点、经营业务、人员构成等存在一定程度上的紧密关系,劳动者同时为两家公司提供劳动,两公司均向劳动者支付劳动报酬。
3.有关联关系的用人单位用工混同。
许多企业表面上看起来并无关联性,但往往管理人员系关系密切的家庭成员,或高管交叉任职、业务、财务均呈混淆状态,甚至共用一个财务、一个账号等。
(二)用人单位混同用工产生的问题
关联企业混同用工所带来的最大问题是劳动关系难以确认。
司法实践中,一般难以确认的情形多为双方并未签订劳动合同,而劳动者又在关联企业中交叉完成工作任务,使劳动者对自己的身份也产生混淆认识。
当然,还有一种情形是签署了劳动合同,但甄别劳动关系也并非易事。
因为一些企业故意用关联公司出面签署劳动合同,而实质并非由关联企业用工。
这种隐蔽用工的情形恰是为了逃避责任承担的方式。
甚至有一些企业专门用外地的关联公司与劳动者签署劳动合同,造成劳动者在本地维权的困境,巨大的时间成本与距离成本迫使许多劳动者放弃维权。
(三)混同用工下劳动关系的认定及处理原则
在“用人单位存在关联关系”情形中,因用工行为的混同,导致同一个劳动者在同一时期内接受数个用人单位的交叉管理,从提供劳动的时间和空间上均难于区分。
因此,就劳动关系的确认出现了两种观点:
一种观点是关联公司都是合法的用工主体,对同一劳动者而言,出现同一时期内与不同用人单位同时存在数个符合劳动关系构成要件的情形,因而应确认双重劳动关系甚至多重劳动关系。
另一种观点认为由于劳动者在同一时间分身乏术,所以在同一时间,劳动者只能从属于一个用人单位。
关联公司间只存在一层劳动关系,只有实际的用人单位才与劳动者之间存在劳动法意义上的劳动关系。
笔者认为,对有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者,根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的,参照以下原则处理:
1、订立劳动合同的,按劳动合同确认劳动关系;
2、未订立劳动合同的,可以根据裁判需要将有关联关系的用人单位列为当事人,以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容作为判断存在劳动关系的因素;
3、在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者、工作内容交叉重叠的情况下,对劳动者涉及给付内容的主张,可根据劳动者的主张,由一家用人单位承担责任,或由多家用人单位承担连带责任。
(四)混同用工的关联企业承担连带责任的现实意义及法律依据
1、判定承担连带责任的现实意义
第一,有利于劳动者权益的保护。
劳动者之所以诉请多个用人单位承担连带责任,主要是因为混同用工的多个用人单位之中,往往部分没有实际给付能力。
此时如果简单的基于劳动关系构成要素认定唯一一家用人单位承担责任,将导致裁判确定的给付义务无法得到执行。
而判定多个混同用工的用人单位承担连带责任,则可以有效防控用人单位通过设立“空壳公司”规避甚至逃避其义务,强化对劳动者合同权益的保护。
第二,破解仲裁及司法裁判规则的障碍。
实践中认定劳动关系的基本思路仍是参照劳社部【2015】12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定,主要审查劳动者是否受用人单位的劳动管理;
劳动者是否从事用人单位安排的有报酬的劳动;
劳动者提供的劳动是否是用人单位工作的组成部分等。
在混同用工的情形下,往往劳动者与数个用人单位之间情形均满足上述几个要件,但无论哪一家用人单位都面临着对另一家甚至数家用人单位与劳动者之间存在的关系难以做出合理解释的裁判障碍。
而认定数家用人单位承担连带责任,则能破解此类障碍。
2、混同用工企业承担连带责任的法律依据
第一,用人单位主体混同情形下的法人人格否认。
法人人格否认是指阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益,就具体法律关系中的特定事实,否认公司与其背后股东各自独立的人格及股东有限责任,责令公司股东或关联公司对公司债权人或公司利益直接负责的一种法律制度。
2013年1月31日,最高人民法院发布的指导案例“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”,将法人人格否认制度的司法适用范围从股东和公司之间拓展到了关联企业之间,为用人单位基于混同用工承担连带责任提供了理论依据。
第二,用人单位存在关联关系情形下的双重劳动关系。
《劳动合同法》第39条规定,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动关系。
显然,该规定并没有明确否认劳动者可以同时与其他用人单位建立劳动关系。
一般认为,该规定与非全日制用工均属于对双重劳动关系的认可。
用人单位混同用工下,导致同一个劳动者在同一时期内接受数个用人单位的交叉管理,从提供劳动的时间和空间上均难以区分,属于事实上的双重劳动关系。
(五)混同用工连带责任适用范围及限制
根据前述分析,关联企业混同用工情形下认定用人单位承担连带责任的法律依据是法人人格否认制度,因此连带责任的主体只能限于《公司法》中的法人,即有限责任公司、股份有限公司,而不能适用于劳动法规定的所有用人单位主体。
认定关联企业连带责任的另一条件是还应存在用工行为混同。
用工行为上的交叉轮换相互混同,会导致对劳动者进行劳动管理的主体混同不清,直接影响劳动关系主体的明确性,劳动法上权利义务承担主体也将难以独立区分,独立承担责任的基础也不复存在。
因此,主体混同和用工混同是认定混同用工关联企业承担连带责任的必备条件,缺一不可。
连带责任的认定应当成为司法裁判中的特殊情况,要防止连带责任认定在劳动争议案件裁判中的滥用。
在认定用人单位连带责任时应当坚持两个基本限度:
其一,必须基于劳动者的主张,法院不能主动适用;
其二,只有达到不认定连带责任就会严重侵犯劳动者合法权益的程度时才适用,避免简单化审查造成连带责任的滥用。
关于关联公司混同用工情况下劳动关系的确认问题
关联公司混同用工,劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下,劳动者对于劳动关系的确认享有选择权,但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。
山东省高级人民法院山东省人力资源和社会保障厅在2019年6月份发布了《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》,其中第四条对于关于关联公司混同用工情况下劳动关系的确认问题进行了说明“
”
这条规定,乍一看非常清晰,但是按照适用法律的前提是固定案件事实的思维仔细琢磨,会发现需要问题需要澄清。
第一个问题,需要认知几个名词,就是关联公司、混同用工。
关联公司,按照我们普通人的生活经验,是不是第一印象是股东是同一个人或者是亲属关系的公司,那么关联公司是不是还有其他形态?
遇到我们不知道的问题,还是问度娘,XX百科关于关联公司的定义如下,是指与其他企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的企业。
相互之间具有联系的各企业互为关联企业。
关联企业在法律上可表现为由控制公司和从属公司构成。
那么问题来了,直接或者间接控制关系怎么认定?
有些明显的控股或者持股的企业,我们很容易判断也很容易举证,但是现实中经常出现代持股份等情形,这时候控制关系就只能从日常经营中来看。
那么重大影响关系的企业就比较难判断了,什么情形属于重大影响呢?
苏州市中级人民法院作出(2018)苏05民终7700号判决就非常典型(当然案件中的两家单位本身是注册地址相同,生产经营范围基本一致,但我们只看其表现的形态),在这起案件查明的事实中,江苏豪威富公司设立以后,公司客户及订单基本来源于常熟豪威富公司,由常熟豪威富公司加工完成订单,但是江苏豪威富公司并未按照市场价支付加工费用,而是将部分收益转给常熟豪威富公司用于发放员工工资等维持正常运营方面的支出,常熟豪威富公司账户上并无盈余。
于是法院认定江苏豪威富公司统一管理常熟豪威富公司资金、经营、利润分配等,其对常熟豪威富公司存在直接或间接的控制关系。
由此案例来看,如果一个企业对另一个企业能通过经营施加影响,也可能属于关联公司。
关于混同用工这个概念,说实话,早在2016年左右我就开始琢磨这个词,但是至今没有理清这个词的边界。
目前来说,混同用工最权威的介绍来自劳动法大号“劳动法库”在2015年4月6日所载的北京二中院马卫丰老师所写的“关联公司混同用工的识别与处理”一文,这篇文章对于关联公司混同用工的表征归纳为三种,1搭建“一套人马,两块牌子”,混淆用工。
2采用出租经营合同、承包合同等形式,隐蔽用工。
3利用集团公司旗下不同子公司,交替用工。
但是我个人一致困惑于以下这种情形,那就是数个不同的法人,其中一个法人发工资,一个法人缴社保,一个法人实际用工,甚至一个法人签劳动合同。
这一种没有混淆用工,也没有交替用工,之所以说没有混淆,是说,劳动者对于自己向哪个单位提供劳动,哪个公司发放工资,哪个公司缴纳社会保险都有一定程度的认知。
之所以说没有交替用工,是因为劳动者可能一直在向某个单位提供劳动,那么这种情形下是不是混同用工?
讲真,我也不知道,我十分想找个人问问。
第二个问题,我们来看这条规定“劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下”的界定,这也是我对于会议纪要比较失望的一点。
为什么失望呢?
说实话,什么叫做均符合劳动关系的特征?
这个问题很难判断的。
比如按照我的理解,这条规定把关联企业的混同用工直接限定为轮换使用劳动者而且交替轮换的周期不会短,否则怎么会出现与关联公司均符合劳动关系特征?
因为劳动关系是啥,是劳动者与用人单位有隶属关系和身份依附关系,劳动者接受用人单位的管理,如考勤、考核等,成为用人单位相对固定的成员。
这就要求用工相对稳定和周期较长,所以交叉用工的情形下,不具备相对固定成员这个要素。
另外,符合劳动关系特征还要求一方提供劳动的话,另一方需要支付劳动的对价,那么由于劳动报酬只能享受一次,除了向劳动者发放报酬的那个企业可能满足既接受劳动又支付劳动对价的条件外,其他的企业根本不能满足符合劳动关系特征的要件。
(劳动和社会保障部劳社部发[2005]第12号文第1条的规定:
“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:
(一)用人单位与劳动者符合法律、法规的主体资格;
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
”)我有这种理解,估计其他法官或者律师就有其他理解,那么会议纪要的指引作用就有限了。
其实无论法官还是律师还是希望有些规定是尽可能的描述事实状态,然后说明裁判规则,这一点,北京高院的会议纪要就要比较好一些,附上北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要供大伙观瞻:
(第26条有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者,根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的,如何处理?
有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的,根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的,参照以下原则处理:
(1)订立劳动合同的,按劳动合同确认劳动关系;
(2)未订立劳动合同的,可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人,以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容,作为判断存在劳动关系的因素;
(3)在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者,工作内容交叉重叠的情况下,对劳动者涉及给付内容的主张,可根据劳动者的主张,由一家用人单位承担责任,或由多家用人单位承担连带责任。
)山东省高院的这个会议纪要的适用前提用了许多高度概括的玄之又玄的概念,使得小伙伴们在确定使用前提的时候就开始分道扬镳了。
第三个问题,劳动者对于劳动关系的确认享有选择权的话,作为劳动者是不是只能选择一家单位来申请仲裁或者诉讼?
能不能把关联公司都一块弄上让他们一起承担责任?
本来不纠结的,我现在开始纠结了。
如果看这个规定的话,可能出现有些劳动仲裁机构在立案的时候就要求劳动者选择一家来确认劳动关系,不然不给立案。
为什么?
因为劳动关系是什么?
是劳动者提供劳动,用人单位发放劳动的对价也
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