司法考试刑法试题解析Word格式.docx

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“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

”该条规定实际上是罪刑相适应原则的具体化。

因此，B项正确，不当选。

关于C项。

公平正义和罪刑相适应都不是绝对的，而是相对的。

在具体的个案中，可以综合考虑案件的各种情况，在尊重案件事实和所适用法律的前提下，进行一定的灵活掌握。

从重处罚、从轻处罚、减轻处罚、免除处罚，即是不同的刑罚裁量方法。

其中，减轻处罚，是指在法定刑以下判处刑罚。

根据我国《刑法》第63条第2款的规定，犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

可见，减轻处罚的例外适用的决定权，仅由最高人民法院所掌握，而非其他任何下级人民法院。

这种规定的目的在于由最高人民法院统一掌握减轻处罚的例外适用情形，以确保法律适用的严肃和统一。

因此，C项错误，当选。

关于D项。

公平正义并非是绝对的，而是相对的，不同的个案、不同的语境，自然会得出不同的结论。

即使是同一个案件，由于评价主体的各种差异，也会得出不同的结论。

情理和法理的冲突不可避免，甚至无处不在，公平正义的实现，必须妥善处理情理与法理的关系。

罪刑均衡和刑罚个别化，是一般与特殊、原则与例外的关系，是一个问题的两个方面，二者完全可以统一在罪刑相适应原则之内，并不矛盾。

因此，D项正确，不当选。

综上，本题的正确答案是C。

2．甲怀疑医院救治不力致其母死亡，遂在医院设灵堂、烧纸钱，向医院讨说法。

结合社会主义法治理念和刑法规定，下列哪一看法是错误的？

A．执法为民与服务大局的理念要求严厉打击涉医违法犯罪，对社会影响恶劣的涉医犯罪行为，要依法从严惩处

B．甲属于起哄闹事，只有造成医院的秩序严重混乱的，才构成寻衅滋事罪

C．如甲母的死亡确系医院救治不力所致，则不能轻易将甲的行为认定为寻衅滋事罪

D．如以寻衅滋事罪判处甲有期徒刑3年、缓刑3年，为有效维护医疗秩序，法院可同时发布禁止令，禁止甲1年内出入医疗机构

【答案】D

【考点】社会主义法治理念、寻衅滋事罪、禁止令

【解析】关于A项。

执法为民是社会主义法治的本质要求，服务大局是社会主义法治的应有之义。

涉医违法犯罪是严重扰乱社会秩序、侵犯人民群众利益的具有法益侵害性的行为，对这类行为依法从严惩处，有助于保护民生、服务党和国家工作大局，同时这也是构建和谐社会的必然要求。

甲的行为虽属起哄闹事，但毕竟“事出有因”，如果不考虑后果、情节，一律认定为寻衅滋事罪，可能会导致矫枉过正，难以做到法律效果和社会效果的统一。

我国《刑法》第293条规定了寻衅滋事罪，旨在保护公共秩序或社会秩序。

本罪是典型的情节犯，只有情节恶劣、情节严重或者造成公共场所秩序严重混乱的，才成立本罪。

如前所述，在公共场所起哄闹事，只有造成公共秩序严重混乱的，才能认定为寻衅滋事罪。

至于是否造成公共秩序严重混乱，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素加以综合判断。

此外，“加害——被害”双方的过错程度，也是应予酌情考量的一个因素。

因此，C项正确，不当选。

对被判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪情况，同时禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人，此即为禁止令。

但请注意，禁止令的内容必须要具有可行性。

换言之，即使在有必要作出禁止令的情况下，所作出的禁止令也不能限制犯罪人的正常生活。

本案中，如最终以寻衅滋事罪判处甲有期徒刑3年、缓刑3年，虽然甲的犯罪行为发生在医院，但绝不能以维护医疗秩序为由，禁止甲出入医疗机构。

毕竟，这已限制和干扰了甲的正常治疗活动，是对公民权利的不当侵犯。

因此，D项错误，当选。

综上，本题的正确答案是D。

3．关于刑法用语的解释，下列哪一选项是正确的？

A．按照体系解释，刑法分则中的“买卖”一词，均指购买并卖出；

单纯的购买或者出售，不属于“买卖”

B．按照同类解释规则，对于刑法分则条文在列举具体要素后使用的“等”、“其他”用语，应按照所列举的内容、性质进行同类解释

C．将明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布的行为，认定为“捏造事实诽谤他人”，属于当然解释

D．将盗窃骨灰的行为认定为盗窃“尸体”，属于扩大解释

【答案】B

【考点】刑法的解释、刑法分则具体罪名的理解

“买卖”是刑法分则中一个常见词语，其字面含义是“先买进后卖出”，但在一些罪名中，单纯地购买或者单纯地卖出，也可解释为“买卖”。

例如，《刑法》第280条第1款的“伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪”中的“买卖”，其含义即为购买或者出售国家机关制作或应当由国家机关制作的公文、证件、印章的行为。

只要实施购买或者出售二行为之一，即属于上述“买卖”。

此外，《刑法》第125条第1款和第2款分别规定了“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”和“非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪”，这两个罪名中的“买卖”，也均指购买或者卖出的行为。

有关规范性法律文件的规定也证实了这一点。

例如，2013年1月31日最高人民法院《关于发布第四批指导性案例的通知》就指出，“非法买卖”毒害性物质，是指违反法律和国家主管部门规定，未经有关主管部门批准许可，擅自购买或者出售毒害性物质的行为，并不需要兼有买进和卖出的行为。

因此，A项错误，不当选。

同类解释规则，是对刑法进行体系解释的必然要求，后者是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。

要做好体系解释，就必须要遵从同类解释规则，对于刑法分则条文在列举具体要素之后使用的“等”、“其他”用语，按照所列举的内容、性质进行解释。

例如，《刑法》第307条第1款妨害作证罪中的“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证……”，对这里的“等”，应解释为与“暴力、威胁、贿买”的方法一样的引起他人作伪证的方法。

再如，《刑法》第263条抢劫罪中的“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的……”，对这里的“其他”，应解释为与“暴力、胁迫”的方法相类似的抢劫公私财物的方法。

因此，B项正确，当选。

诽谤罪的成立条件为捏造损害他人名誉的事实并予以散布，即“捏造事实诽谤他人”。

其中，捏造是本罪的预备行为，诽谤才是本罪的实行行为。

根据2013年9月13日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款的规定，明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。

可见，该司法解释对诽谤罪成立条件的“捏造事实诽谤他人”，作了扩大解释，而非当然解释。

因此，C项错误，不当选。

关于D项。

盗窃尸体罪中的“尸体”，是指已经死亡的人的身体的全部或者一部。

骨灰不是尸体，将盗窃骨灰的行为认定为盗窃尸体，属于类推解释，而非扩大解释。

因此，D项错误，不当选。

综上，本题的正确答案是B。

4．关于构成要件要素，下列哪一选项是错误的？

A．传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”是规范的构成要件要素、客观的构成要件要素

B．签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”是记述的构成要件要素、积极的构成要件要素

C．“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪中的客观的构成要件要素、不成文的构成要件要素

D．“国家工作人员”是受贿罪的主体要素、规范的构成要件要素、主观的构成要件要素

【考点】构成要件由具体要素组成，此即构成要件要素。

对此，可以分为不同的种类：

（1）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。

前者是指与构成要件要素相对应的客观事实，只需要进行事实判断、知觉的、感性的认识即可确定的要素。

后者是指需要法官进行规范判断、价值判断才可确定的要素；

（2）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素。

前者是指积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素，后者则是指否定犯罪成立的要素；

（3）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。

前者是指刑法明文规定的构成要件要素，后者则是指虽然刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素；

（4）客观的构成要件要素与主观的构成要件要素。

前者是指说明行为外部的、外在方面的要素，后者则是指说明行为人内心的、内在方面的要素。

传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”，需要通过价值判断和理性分析才能加以确定，系规范的构成要件要素。

同时，其又是客观存在的，系客观的构成要件要素。

签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”，是客观外在的行为方式，只需进行感性认识即可作出判断，系记述的构成要件要素。

同时，其又是本罪的行为方式，是对本罪构成要件的积极的正面的描述，系积极的构成要件要素。

关于C项。

诈骗罪的基本构造是“行为人实施欺骗行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失”。

可见，“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪的客观的构成要件要素，是对本罪客观方面中的描述。

但《刑法》第266条诈骗罪的罪状表述仅仅是“骗取公私财物，数额较大的，……”，并没有明确涉及上述内容。

可见，“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪的不成文的构成要件要素。

“国家工作人员”是受贿罪的犯罪主体，是从外在的角度对受贿罪成立条件进行的规定，系客观的构成要件要素。

同时，对“国家工作人员”的认识，只有通过理性认识和价值判断，才能实现，其又是规范的构成要件要素。

综上，本题的正确答案是D。

5．关于不作为犯罪的判断，下列哪一选项是错误的？

A．小偷翻墙入院行窃，被护院的藏獒围攻。

主人甲认为小偷活该，任凭藏獒撕咬，小偷被咬死。

甲成立不作为犯罪

B．乙杀丙，见丙痛苦不堪，心生悔意，欲将丙送医。

路人甲劝阻乙救助丙，乙遂离开，丙死亡。

甲成立不作为犯罪的教唆犯

C．甲看见儿子乙（8周岁）正掐住丙（3周岁）的脖子，因忙于炒菜，便未理会。

等炒完菜，甲发现丙已窒息死亡。

甲不成立不作为犯罪

D．甲见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人乙，便放弃拉绳子，乙因无人救助死亡。

【考点】不作为犯罪

【解析】不作为，顾名思义即为“当为而不为”。

其成立条件有四：

（1）行为人负有实施某种行为的特定义务；

（2）行为人能够履行特定义务；

（3）行为人不履行特定义务；

（4）造成或者可能造法益侵害结果，即不履行特定义务与造成危害结果之间必须具有因果关系。

换言之，只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪，即行为人必须具有结果回避可能性。

不作为犯罪是否成立，首先应判断行为人是否负有实施某种行为的特定义务。

一般而言，这种义务，主要源自三个方面：

（1）基于对危险源的支配产生的监督义务；

（2）基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务；

（3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。

“小偷翻墙入院行窃，被护院的藏獒围攻”，小偷的法益处于危险境地，而该危险发生在主人甲所支配的领域之内，且具有排他性，据此，主人就具有了作为义务。

故意犯罪可以成为作为义务的来源。

因此，乙杀丙之后，就产生了救助丙的义务，但甲劝阻乙救助丙，并最终导致丙的死亡。

乙是不作为犯罪的实行犯，甲是不作为犯罪的教唆犯。

一般来说，他人的危险行为造成了法益侵害时，由其本人承担刑事责任。

但是，在他人不可能承担刑事责任，而行为人基于法律规定、职业或者法律行为对他人负有监管、监护等义务时，此时行为人对他人的危险行为具有监督或阻止的义务。

本案中，当甲发现自己8岁的儿子乙正在对3岁的丙实施侵害时，具有阻止义务。

法益处于无助或者脆弱状态的情形是可以经常见到的。

在这种状态下，法益的保护依赖于可能保护法益的人。

但只有当法规范、制度或体制、自愿接受使法益具体地依赖于特定的人时，该人才具有保证人的地位，进而具有作为义务。

本案中，乙的法益虽处于危险境地，但甲并没有保证人的地位，没有救助义务。

此外，甲也没有实施自愿接受的先行行为，进而使乙的法益处于甲的支配范围之内，因此，甲对乙的死亡不承担任何责任。

6．关于因果关系的判断，下列哪一选项是正确的？

A．甲伤害乙后，警察赶到。

在警察将乙送医途中，车辆出现故障，致乙长时间得不到救助而亡。

甲的行为与乙的死亡具有因果关系

B．甲违规将行人丙撞成轻伤，丙昏倒在路中央，甲驾车逃窜。

1分钟后，超速驾驶的乙发现丙时已来不及刹车，将丙轧死。

甲的行为与丙的死亡没有因果关系

C．甲以杀人故意向乙开枪，但由于不可预见的原因导致丙中弹身亡。

D．甲向乙的茶水投毒，重病的乙喝了茶水后感觉更加难受，自杀身亡。

甲的行为与乙的死亡没有因果关系

【考点】因果关系

【解析】在因果关系的发展进程中，如果出现了介入因素（包括三类情形：

自然事件、他人行为以及被害人自身行为），因果关系是否因此被中断，主要考虑介入因素的性质以及同先行行为之间关系，即介入因素本身的出现是异常还是正常的，介入因素是独立还是从属于先行行为。

如果介入因素的出现是异常的，介入因素本身独立于先行行为，则先前行为与危害结果之间的因果关系被切断而导致不存在刑法意义上的因果关系；

反之，则先行行为同危害结果的因果联系并未切断而仍存在刑法意义上的因果关系。

行为人实施危险行为后，介入了有义务防止危险现实化的第三者的行为时，如果第三者能够防止但没有防止危险，就只能认定第三者的行为（包括不作为）与结果之间具有因果关系。

此时，行为人的行为与最终结果的发生，不具有因果关系。

丙虽然是被乙轧死，但从本案案情来看，乙的行为与丙昏倒的时间间隔非常短（1分钟），其“来不及刹车”是合乎因果法则的。

而且，丙恰好就昏倒在“路中央”，发生危险的概率极大。

因此，丙的死亡结果应归责于甲，而非乙。

因此，B项错误，不当选。

因果关系是一种客观存在，是违法性层面而非有责性层面欲解决的问题。

从这个意义上说，有因果关系的，不一定需承担刑事责任。

但反之，需承担刑事责任的，一定是具有因果关系的。

本案中，丙虽然是因不能预见的原因被甲开枪打死，但甲依然与丙的死亡具有因果关系。

至于甲是否应当承担刑事责任，以及应承担何种类型的刑事责任，则是有责性层面探讨的问题。

如果被害人介入了对结果起决定性作用的异常行为，则不能将结果归责于行为人的行为，此时，因果关系被中断。

本案中，乙的死亡由其自杀造成，该自杀行为足以中断甲的行为与乙的死亡结果的因果关系。

因此，D项正确，当选。

7．关于事实认识错误，下列哪一选项是正确的？

A．甲本欲电话诈骗乙，但拨错了号码，对接听电话的丙实施了诈骗，骗取丙大量财物。

甲的行为属于对象错误，成立诈骗既遂

B．甲本欲枪杀乙，但由于未能瞄准，将乙身旁的丙杀死。

无论根据什么学说，甲的行为都成立故意杀人既遂

C．事前的故意属于抽象的事实认识错误，按照法定符合说，应按犯罪既遂处理

D．甲将吴某的照片交给乙，让乙杀吴，但乙误将王某当成吴某予以杀害。

乙是对象错误，按照教唆犯从属于实行犯的原理，甲也是对象错误

【答案】A

【考点】事实认识错误

【解析】事实认识错误分为具体的事实认识错误和抽象的事实认识错误两种，其中，前者包括对象错误、打击错误（方法错误）和因果关系的错误（又分为狭义的因果关系错误、事前故意和犯罪构成的提前实现三类），后者则包括对象错误和打击错误。

无论是具体的事实认识错误，还是抽象的事实认识错误，都应根据法定符合说来进行判断。

甲本欲诈骗乙，却因拨错电话号码，而对另外一个人丙实施了诈骗行为，系对象错误，而非方法错误。

理由在于：

首先，甲在实施诈骗行为时，自认为对方就是自己所欲欺骗的对象；

其次，拨打电话号码本身并不是诈骗罪的行为方式，其拨错了号码的行为并非方法错误。

根据法定符合说，甲的行为应认定为诈骗罪既遂。

因此，A项正确，当选。

“甲本欲枪杀乙，但由于未能瞄准，将乙身旁的丙杀死”，甲的行为是打击错误。

根据具体符合说，甲的行为应认定为过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）的想象竞合犯，但根据法定符合说，甲的行为则应认定为故意杀人罪（既遂）。

事前故意是因果关系的错误的一个类型，而因果关系的错误系具体的事实认识错误，而非抽象的事实认识错误。

需要注意的是，因果关系的错误的上述三种类型，都不影响犯罪既遂的成立。

实行犯乙误将王某当成吴某予以杀害，是对象错误。

在共同犯罪中，根据共犯从属性理论,教唆犯从属于实行犯，但在本案中，教唆犯并没有发生对象认识错误，实行犯发生对象错误这一事实，对于教唆犯而言，是一种打击错误。

综上，本题的正确答案是A。

8．甲深夜盗窃5万元财物，在离现场1公里的偏僻路段遇到乙。

乙见甲形迹可疑，紧拽住甲，要甲给5000元才能走，否则就报警。

甲见无法脱身，顺手一拳打中乙左眼，致其眼部受到轻伤，甲乘机离去。

关于甲伤害乙的行为定性，下列哪一选项是正确的？

A．构成转化型抢劫罪

B．构成故意伤害罪

C．属于正当防卫，不构成犯罪

D．系过失致人轻伤，不构成犯罪

【答案】C

【考点】正当防卫

【解析】本案中，甲在盗窃5万元财物之后遭到乙的敲诈勒索，“离现场1公里”的表述，说明甲的盗窃行为已经完全结束，乙的行为并不符合正当防卫所要求的“当场性”条件。

对于甲而言，乙的敲诈勒索行为具有紧迫性，其所实施的将乙打成轻伤的行为，自然应认定为正当防卫，而非故意伤害。

需要指出的是，根据《刑法》第269条的规定，转化型抢劫罪的成立，应当具有“当场性”的条件，虽然对此处的“当场”也应当做扩大解释，但本案中的“离现场1公里”的表述，已不再具有成立转化型抢劫罪的可能。

9．甲架好枪支准备杀乙，见已患绝症的乙踉跄走来，顿觉可怜，认为已无杀害必要。

甲收起枪支，但不小心触动扳机，乙中弹死亡。

关于甲的行为定性，下列哪一选项是正确的？

A．仅构成故意杀人罪（既遂）

B．仅构成过失致人死亡罪

C．构成故意杀人罪（中止）、过失致人死亡罪

D．构成故意杀人罪（未遂）、过失致人死亡罪

【考点】犯罪的未完成形态

【解析】本案中，甲已开始实施故意杀人罪的实行行为，但其后又基于对乙的怜悯而主动放弃杀人行为，应认定为故意杀人罪的中止，对此当无疑问。

但其后又不小心触动扳机导致乙中弹死亡，系新的过失犯罪行为，应另行成立过失致人死亡罪。

纵观本案，甲先后实施了两个行为，分别成立故意杀人罪（中止）和过失致人死亡罪，且应实行数罪并罚。

10．关于共同犯罪的论述，下列哪一选项是正确的？

A．无责任能力者与有责任能力者共同实施危害行为的，有责任能力者均为间接正犯

B．持不同犯罪故意的人共同实施危害行为的，不可能成立共同犯罪

C．在片面的对向犯中，双方都成立共同犯罪

D．共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，但不能据此否认片面的共犯

【考点】共同犯罪

共同犯罪的成立，只需具有共同的违法行为，即共同的违法性即可，至于是否有共同的责任，则是责任层面的问题，并非是共同犯罪需要解决的问题。

因此，无责任能力者与有责任能力者共同实施危害行为，例如15周岁的甲与16周岁的乙的共同杀人行为，应认定为故意杀人罪的共同犯罪。

虽然甲由于不具有刑事责任能力而无须承担刑事责任，但对于16周岁的乙而言，其并非成立间接正犯，因为甲对故意杀人行为具有完全的认识和理解能力，其并非是乙的犯罪工具。

共同犯罪是共同的故意犯罪，但故意的形式可以不同。

例如，持直接故意的甲与持间接故意的乙，也可以成立共同犯罪。

对向犯，是指以存在二人以上互相对向行为为要件的犯罪。

片面的对向犯，是对向犯的一种，是指只处罚一方的行为的情形，例如在贩卖淫秽物品牟利罪的场合，只处罚贩卖者，而不处罚购买者。

由于没有“共同的犯罪行为”，因此，二者不能成立共同犯罪。

片面的共犯，是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同实施符合构成要件的违法行为，而另一方没有认识到他人和自己共同实施的情形。

片面的共犯，包括片面的共同正犯、片面的教唆犯和片面的帮助犯三种类型。

在共同犯罪中，正犯行为（实行行为）直接引起结果，教唆行为与帮助行为通过正犯行为引起结果，但无论是正犯行为，还是教唆行为或帮助行为，对最终结果的发生，都具有物理的原因力或心理的原因力。

在此意义上说，虽然共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，但不能据此否认片面的共犯的存在。

11．甲因在学校饭堂投毒被判处8年有期徒刑。

服刑期间，甲认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现。

关于甲的假释，下列哪一说法是正确的？

A．可否假释，由检察机关决定

B．可否假释，由执行机关决定

C．服刑4年以上才可假释

D．不得假释

【考点】假释

【解析】根据《刑法》第81条第1款的规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。

根据该条第2款