盗窃信用卡的问题Word格式.docx

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盗窃伪造的信用卡并使用的，如何定罪？

钱钧

【学科分类】刑法分则

【出处】本网首发

【写作年份】2009年

【正文】

　　我国刑法第196条第3款规定：

“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

”即直接以盗窃罪定罪处罚。

但司法实践中对盗窃伪造的信用卡并使用的如何定罪存在一定争议：

一种观点认为应当以刑法第196条第3款的规定直接定盗窃罪；

另一种观点认为应当笼统地定信用卡诈骗罪。

笔者认同构成信用卡诈骗罪的观点，但行为人主观上是否明知，将形成不同的犯罪构成，对该行为的定性理由应当加以区别分析。

　　一、该行为不能适用刑法第196条第3款规定定盗窃罪。

理由如下：

（一）《刑法》第196条第3款的规定中的“信用卡”仅指真实的具有金融性质的信用卡，并不包含伪造的信用卡。

2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的关于《中华人民共和国刑法》中有关“信用卡”的含义作的立法解释（以下简称“立法解释”）规定：

“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部或者部分功能的电子支付卡。

伪造的“信用卡”明显不具有以上特征，不属《刑法》相关条款中“信用卡”的范畴的。

因此盗窃伪造的“信用卡”，并不是《刑法》第196条第3款规定中特指的“信用卡”，不能适用《刑法》第196条第3款直接定盗窃罪，否则有违罪刑法定原则。

（二）《刑法》第196条第3款其实是刑法分则对牵连犯“从一重罪”处断原则的例外规定。

笔者认为是有其立法理由的：

因为行为人盗窃信用卡并使用，在其主观上是以窃取信用卡为手段，借此达到非法占有信用卡所有人财产的犯罪目的。

其冒用他人信用卡进行“诈骗”（行窃人持卡支取是一种信用卡诈骗行为）的行为其实是盗窃行为的自然延伸，最终是为了实现其非法占有信用卡所有人财产的犯罪目的。

客观上盗窃行为和信用卡“诈骗”行为最终侵害的均是信用卡所有人的财产权益而非银行或其他金融机构的财产权益。

因为银行或其他金融机构对冒用信用卡的行为，承担的只是谨慎注意义务（如：

注意是否是伪造或是冒用他人信用卡；

是否明知是非法获得的信用卡等），只要其尽到该义务，银行就不再承担因冒用造成的客户的存款损失。

特别是当窃取人获得密码后在ATM机上取款时，银行对原所有人的付款义务随着窃取人的取款行为而消灭。

　　因此，在盗窃信用卡并使用的情况下，行为人的主观上以非法占有信用卡所有人财产的目的，客观上实施了盗窃行为，最终造成了信用卡所有人的财产损失。

根据主客观相统一的归罪原则，定盗窃罪更为准确。

但盗窃伪造的信用卡并使用，并不会造成伪造的信用卡持有人的财产损失，客观上与上述情况并不相同，因此盗窃伪造信用卡并使用的并不能依据《刑法》第196条第3款的规定定罪处罚。

　　二、不区分具体犯罪构成简单地将盗窃伪造的信用卡并使用的行为模糊地定为信用卡诈骗罪有武断之嫌。

行为人主观上对伪造的信用卡是否明知，对盗窃行为和信用卡诈骗行为的构成认定不相同的，即使最终的定性一致。

在审判实践中对被告人是否构成犯罪，构成哪种犯罪的判断，必须有其相应的刑法理论和《刑法》条文的充分支持，否则只能是葫芦僧判糊涂案。

（一）行为人明知是伪造的信用卡，盗窃并使用的行为的犯罪构成分析。

　　首先，行为人的主观上，是借助伪造的信用卡向银行或其他金融机构支取现金以达到非法占有银行或其他金融机构的财产，并不是（也不可能）想直接从该卡所有人处获得非法利益。

因为作为一个具有完全刑事责任能力的人对伪造信用卡的价值都会有一个正确的判断——没有直接的使用价值，但它可以作为工具进行其他非法获利行为。

因此，在其实施盗窃行为前，已形成了用伪造的信用卡进行信用卡诈骗的主观故意，盗窃行为只是实施信用卡诈骗行为的预备行为。

当该盗窃行为的对象仅仅特指伪造的信用卡的前提下，如果没有后续的信用卡诈骗行为，并不会造成银行或其他金融机构的损失，因此该盗窃行为并不能独立地构成盗窃罪。

同时由于数量有限，也不构成2005年2月28日通过的刑法修正案（五）所新增的非法持有伪造的信用卡罪。

　　其次，行为人的客观上，非法利益是通过使用伪造的信用卡行为，从银行或其他金融机构中获得的，银行或其他金融机构也因此受到了损失，而伪造的信用卡持有人并不因为失窃伪造的信用卡而受到任何合法权益的损失（理由上文中已有阐述）。

因此本案中的损失不是盗窃行为直接造成的，而是信用卡诈骗行为直接造成的，该案中的受害人也不是伪造信用卡的持有人而是银行或其他金融机构。

　　由于盗窃行为不能独立成立犯罪，后续的使用行为构成信用卡诈骗罪犯，二者虽存在事实上的牵连关系，但属于一复合行为，不构成牵连犯。

根据主客观相统一的归罪原则，明知是伪造的信用卡，盗窃并使用的行为应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。

（二）行为人主观上不明知是伪造的信用卡，盗窃并使用，最终造成银行损失的行为应当定性为信用卡诈骗罪，但其犯罪构成和定罪理由与明知的情况有所不同。

盗窃伪造信用卡并使用的行为可以划分为在一个概括的犯意下的两个犯罪行为，前者是盗窃行为，后者是信用卡诈骗行为。

　　首先，对盗窃行为的定性。

该盗窃行为主观上是出于盗窃财产的故意，想通过所窃取的信用卡来进行现金支取以实现非法占有信用卡持有人财产的目的；

客观上由于伪造的信用卡并不必然具有现金支取功能，并不能给行为人必然带来非法利益（该案例中成功支取现金的行为系偶然的现象），属于对象的不能犯，单看行为人的盗窃行为是盗窃罪的未遂。

　　其次，对信用卡诈骗行为的定性。

该信用卡诈骗行为是否构成信用卡诈骗罪司法实践中存在争议，认为不构成信用卡诈骗罪的理由是：

在《刑法》第196条的规定中只规定了以下几种信用卡诈骗行为，针对本案而言，惟独可能是“冒用他人信用卡的行为”或者是“使用伪造的信用卡”的行为。

但本案的行为均不构成以上两种情形。

因为根据2004年12月29日的立法解释的规定：

“信用卡是指商业银行或其他金融机构发行的具有消费……的电子支付卡”。

显然该伪造的信用卡并不是由银行等金融机构发行，也不具有消费等功能，不属于该《立法解释》中的信用卡，因此该冒用行为并不构成冒用他人信用卡的行为。

而在使用伪造的信用卡的情形中，要求行为人对该伪造的信用卡，主观上应当是明知的，而该案中行为人并不明知，因此也不构成使用伪造的信用卡的行为。

因此依据罪行法定原则不构成信用卡诈骗罪。

　　本人认为该行为当属冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。

第一，主观上该行为人不管是否明知是伪造的信用卡，都具有冒用他人信用卡的故意，这点非常明显。

但行为人使用他人伪造的信用卡的行为又是一种主观上对事实的错误认识，是对工具的错误认识，是将伪造的信用卡错误地认为是真实的信用卡而加以使用的。

在刑法理论上，针对工具认识错误一般认为不会造成行为人期待的结果发生，对该行为一般认定为犯罪未遂。

但该案中行为人的认识错误行为，将一般情况下的工具不能犯偶然变成了可能犯，对该行为是否还认定为犯罪未遂呢？

本人认为应当认定为犯罪既遂。

因为信用卡诈骗罪侵犯的客体不仅仅是银行金融机构的财产权益，更多的是扰乱了正常的金融秩序。

该案中，行为人的冒用行为主观上对扰乱金融秩序的后果是出于放任的故意，客观上也确实扰乱了银行等金融机构的正常金融秩序和财产权益，根据主客观相统一的归罪原则，该行为构成了信用卡诈骗罪。

第二，客观上行为人出于一个非法占有他人财产的概括故意，在不明知的情况下，盗窃他人伪造的信用卡并使用，该盗窃行为和信用卡诈骗行为存在着原因与结果的牵连关系，构成了牵连犯。

根据《刑法》第一百九十六条的规定，信用卡诈骗罪的第一量刑层次为5年以下有期徒刑或者拘役，而《刑法》第二百六十三条的规定，盗窃罪的第一量刑层次仅为三年以下有期徒刑拘役或者管制，并处或单处罚金。

量刑上信用卡诈骗罪较盗窃罪重。

依据牵连犯“从一重罪”的定罪原则，该行为应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。

　　因此，在不明知的情况下，盗窃他人伪造的信用卡并使用的行为应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。

　　以上观点系本人学习之余的一点心得，分析有所不周，望大家予以指正

“盗窃信用卡并使用”新论

作者：

武胜 

发布时间：

2009-01-1310:

56:

49

我国刑法第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条（盗窃罪）的规定定罪处罚。

根据《全国人大常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，信用卡之涵义为，由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费致富、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

【1】可见，立法解释对信用卡的内涵进行了扩张解释，其不仅包括狭义的信用卡，还涵盖了银行借记卡等电子金融卡。

而对于此处的“盗窃信用卡并使用使用”，我国刑法学界长期以来则莫衷一是，争议颇多。

一、关于该款的学术争论

肯定论者认为，信用卡是有价值意义的支付凭证，凭卡可以取得财物，盗窃信用卡并使用类同于盗窃印鉴齐全的支票骗取财物，故而应以盗窃罪论处；

还有学者认为，盗窃并使用信用卡，属于牵连犯的情况，应从一重罪即盗窃罪论处；

也有意见认为，此种情形下，盗窃行为属于主行为，行为人冒用信用卡的行为属于从行为，根据主行为吸收从行为的刑法原则，应以盗窃罪论处。

【2】否定论者认为，盗窃信用卡并不独立构成侵犯财产权的犯罪，它必须依靠后继行为的支持。

使用行为是主行为，盗窃行为是辅行为。

如果依据牵连犯的理论解释，得出的结论与刑法的规定恰好相反，盗窃并使用信用卡的，应定信用卡诈骗罪。

【3】而且，盗窃信用卡后通过冒用而取得财物的，是信用卡诈骗而非盗窃。

因为信用卡并非财物，其自身经济价值甚微，不能等同于货币；

而所谓的“冒用”也就是冒名顶替信用卡所有人使用，使对方（包括计算机）误认为行为人是财物所有人，因而将财物交给行为人（或为行为人支付费用），如果对方明知事实真相，就不会交付财物，所以该行为实质是骗取财物，故而应当定为信用卡诈骗罪，法条将其认定为盗窃罪并不适宜。

【4】

上述两种立场均有其合理之处，然其分歧之源在于二者对“盗窃信用卡并使用”行为的不同理解。

因此，我们必须进一步对“盗窃信用卡并使用”的具体内涵进行厘清以便定分止争，同时也能对司法实践产生积极作用。

二、“盗窃信用卡并使用”的具体内涵

虽然当前我国刑法学界对“盗窃信用卡并使用”的具体内涵存在截然相反的观点，但是细察之，双方论者在探讨该法条具体类型性犯罪行为时却都存在下述缺陷：

双方均没有根据较为统一的标准对“盗窃信用卡并使用”款下的不同犯罪类型进行探讨，而是简单地讨论“盗窃”与“使用”两行为之间的关系，并据此得出结论。

我们认为，这种做法极大的忽视了司法实践中所存在的不同行为类型，因而此类探讨对解决司法实践问题所起的积极作用是极为有限的。

因此，我们拟从“盗窃信用卡并使用”的更为具体详细之犯罪类型的分析入手逐步进行剖析。

我们认为，这里应当根据该款行为的不同情形，即根据盗窃信用卡后行为人所针对使用的对象为标准而详加区别。

具体应当区分下述两类情形：

行为人在ATM自动取款机或自动售货机等智能机器上使用信用卡的情形，以及行为人在信用卡特约消费商店、银行等场所以售货员、银行职员等人员为对象的使用情形。

在上述情况下，行为人使用所盗窃信用卡行为具有不同性质，故而对于该款类型性犯罪行为的不同情况应加以区别处理。

（一）行为人在ATM自动取款机或电子售货机等智能机器上使用所盗窃的信用卡的行为。

对于行为人将所盗窃的信用卡直接在自动取款机（ATM）、自动售货机等智能机器上取现金或消费的情形是否属于信用卡诈骗行为，存有不同的见解。

有人认为，提款机等智能机器应视为银行职员肢体之一部分、手足之延伸，因此持他人提款卡提款可视为对银行职员实施欺诈而取得财物，此情形应视为诈骗行为。

我国台湾地区的司法实务界均采此说。

【5】与此迥异，有学者认为，“在银行的现金自动取款机（ATM）里插入他人的现金卡”，“因为是以电子计算机这种机器为对方的，不是欺骗人，所以，不成立诈欺罪”。

【6】而且认为机器可以受骗的作法是对于自动智能机器的运作原理有所误解。

对此，笔者认为，在盗窃信用卡后以自动取款机等智能机器为对象提取现金或消费的行为，并不符合诈骗罪或信用卡诈骗罪的构成要件。

根据我国刑法学界的通说，诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，造成他人发生认识错误而交付财产的行为。

诈骗罪的基本构造为：

行为人以非法占有为目的实施欺诈行为——对方产生认识错误——对于基于认识错误而处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。

其中关键环节在于对方基于错误认识而处分财产。

那么使用盗窃的信用卡在智能机器上提取现金或刷卡消费的行为，如果构成诈骗罪或信用卡诈骗罪，必须出现对方基于错误而处分财产的事实。

众所周知，银行自动取款机（ATM）或自动售货机等智能机器是根据其所有人——金融机构或消费机构——所设置的电脑程序运作的。

金融机构或消费机构通过自动程序的设计，表明他们是在面向不特定的人群昭示：

只要持有真正的信用卡，输入正确的密码，并且所要提取的现金或消费额度在信用卡存款额及信用额度之内，智能机器便可满足其要求。

这就意味着，金融机构的自动取款机或自动售货机等智能机器只是“认卡不认人”。

可见，刷卡人的身份并非智能机器所审查的对象。

故而行为人只要利用所盗窃的有效信用卡，并输入正确的密码，便可提取现金或在智能机器上刷卡消费。

而机器并没有被骗，相反地，行为人使用有效的信用卡并输入正确的密码恰恰是满足了智能机器的要求。

故而无论是诈骗罪还是作为其特别法条的信用卡诈骗罪，行为人使用所盗窃的信用卡的行为均不符合。

所以，肯定说的立场并不足取。

那么，行为人使用其所盗窃的信用卡的行为是否符合盗窃罪呢？

我们可以将密闭的银行自动取款机或售货机视为封缄物，其中的现金或商品只有消费者插入有效的信用卡并输入正确的密码后才能按其要求自动出现。

故而，在此我们可以将信用卡及其密码视为打开盖密闭容器的钥匙。

只有“钥匙”正确，自动取款机或售货机等智能机器才能在顾客要求范围内自动敞开，任由其取现或提取消费品。

因此，行为人盗窃了信用卡并掌握了正确的密码，我们可以认为行为人实质上是窃取了开启被害人特定资金账户的钥匙。

行为人据此提取现金或在自动售货机上刷卡消费的行为，显然违背所有人意志的秘密窃取行为。

因此，其行为符合盗窃罪的犯罪构成，因属于盗窃罪范畴。

那么，在此情形下，刑法第196条第3款规定依据盗窃罪定罪处罚，是符合盗窃罪基本构成的。

然而，如果行为人在ATM等自动取款机上将信用卡内的余额转入自己可以控制的帐户，是否也当然属于盗窃罪呢？

对此，仍应当根据不同情形详加分析。

1、行为人只是将卡内余额转入自己控制的账户并以自己的账户在ATM机等智能机器上取现或消费。

该情形与上述情形在本质上是一致的，只是行为人在此将“钥匙”伪装成以自己的名义而已，故而对此仍应以盗窃罪论处。

2、行为人在ATM等自动取款机上将卡内余额转入自己控制的账户并以自己的名义向银行职员提取现金或信用卡特约消费商店内以售货员为对象的消费行为。

此时，可以认为，账户内该笔钱款具有电子货币的性质，那么似乎可以得出结论即向银行职员提取现金或直接以售货员为对象的消费行为属于盗窃罪。

然而，笔者认为，关键在于是否能将电子货币视为盗窃罪的对象。

我国刑法学界的通说认为：

“电子货币是电子结算系统中账户资金的电子记录。

”【7】目前，关于盗窃罪的对象，一般认为，“作为盗窃对象的财物，不仅指有体物，而且包括无体物，如电力、煤气、天然气等。

这些无体物都是具有经济价值的特殊商品，盗用电力、煤气、天然气等无体物，给所有人造成的损失与盗窃有体物没有本质区别。

”【8】然而，“还应该说明，财产上的权利或利益本身不能成为盗窃罪的对象，如债权、抵押权、股权本身不能成为盗窃罪的对象。

”【9】可见，我国刑法在一般情况下并不认可无形财产利益可成为盗窃罪的对象。

故而不能将电子货币等电子记载数据视为盗窃罪对象。

据此，我们便不能单纯将盗划所盗信用卡余额的行为视为盗窃罪。

盗划所窃信用卡内余额的行为，我们可以视其为属于为了后来向银行职员提取现金的行为所作的准备条件行为。

易言之，该划拨行为客观上起到了隐瞒行为人账户内没有真正存款之事实的作用，而且行为人也认识到该行为性质。

那么，当行为人利用自己的账户提取现金时，便是以其伪造的假象使银行职员误认为其账户内存有余额，并在此错误认识的作用下支付了现金。

无疑，该行为过程符合诈骗罪的犯罪构成。

但对此行为类型，刑法也将其涵盖到“盗窃信用卡并使用”的条文意义之下，我们认为有失妥当。

（二）行为人直接使用所窃取的信用卡在信用卡或银联卡特约消费商店、银行等场所以售货员、银行职员等人员为对象而使用的行为。

信用卡是持卡人身份、账号等个人信息的载体，密码更是代表着持卡人的真实身份。

并且信用卡必须由其合法所有人使用，这是信用卡管理的国际规则。

银行或者信用卡特约商店当然希望使用有效信用卡的持卡人是真正的信用卡所有人或合法占有人，故而持卡人在特约商店购物消费或在银行取现时，一般均要求持卡人出示身份证并在签购单上签署与信用卡背面相同的签名，或者输入正确的密码；

在银行提取现金时，一般都要输入密码。

因此，一旦持卡消费者输入正确的密码，银行职员或者信用卡特约消费商店职员便会默认该消费者系信用卡的合法所有人。

所以，在犯罪行为人使用所盗窃的信用卡取现或消费时，其必须签署与信用卡背面相同的名字或者输入正确的密码才能实现信用卡的财产价值，而在签名或密码正确时，对方人员一般会习惯性地认为其为信用卡的合法持有人，由此银行职员或商店营业员就会陷入犯罪行为人“默示诱导”的陷阱。

所谓“默示诱导”，是指意思表示中未直接明示的部分存有让人误解的资讯，借此激起被害人的错误想象。

【10】此时犯罪人便是利用了对方人员陷入错误认识——认为他是信用卡的合法持有人，并且对方也正是基于此认识错误而处分了财产——将其交付犯罪人。

故，犯罪人在本质上是在冒充信用卡的合法持有者，并借此诈欺取财。

无疑，该行为类型更符合诈骗罪或信用卡诈骗罪的犯罪构成，而不能再将此类情形不当地按照刑法第196条第3款赋予其盗窃罪的法律效果。

三、结论

法谚有云，“法律不是被嘲笑的对象”。

在法律存在漏洞时，正如张明楷先生所言，我们便应当使自己的“目光往返于法律与事实之间”，“内心充满正义”，寻找法律与现实的契合点，这样才能使法律永葆生机与活力。

而非动辄修改法律，这样只能使自由受到侵蚀，法律尊严荡然无存。

如上所述，虽然刑法第196条第3款存在缺失之处，但此并非我们尤其是司法者放弃追寻正义的藉口。

在罪行法定原则已然在我国刑法界域内确立的情况下，对于“盗窃信用卡并使用”的犯罪行为，犯罪人在ATM等自动取款机上将卡内余额转入自己控制的账户并以自己的名义向银行职员提取现金或信用卡特约消费商店内以售货员为对象的消费行为，或者行为人直接使用所窃取的信用卡在信用卡或银联卡特约消费商店、银行等场所以售货员、银行职员等人员为对象而使用的行为，简言之，当犯罪人以售货员、银行职员等人员为对象使用信用卡时，便应以其行为符合诈骗罪或者信用卡诈骗罪的相关法条定罪量刑，而不能再行定为盗窃罪。

同理，对于行为人将所盗窃的信用卡直接在自动取款机（ATM）、自动售货机等智能机器上使用的行为，我们应按照刑法第196条第3款，以盗窃罪论处。

“盗窃信用卡并使用”的法律理解

时间:

2007年01月14日 

01时17分 

作者:

王志强 

新闻来源:

检察日报 

刑法第一百九十六条第三款规定：

盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

理论界对该规定所涉及的问题争议很大，导致了实践中解决此类问题的困惑，需要我们进一步分析和探讨。

一、刑法第一百九十六条第三款规定的性质

学界有许多学者认为刑法第一百九十六条第三款的规定存在缺陷，认为盗窃信用卡并使用的行为，完全符合刑法第一百九十六条第一款的规定，属于“冒用他人信用卡”的行为，构成信用卡诈骗罪。

但笔者不以为然，因为他们未能明晰“盗窃信用卡并使用”立法规定中的理论涵义，没有正确认识该规定的性质。

刑法分则条文中有很多注意规定和拟制规定。

注意规定是指在刑法已作出基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。

与注意规定相对应的是拟制规定，指即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但特殊条件下必须按相关规定论处。

拟制规定将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理，即Ａ行为原本并不属于Ｂ罪，但刑法仍然规定将Ａ行为认定为Ｂ罪，适用Ｂ罪的法律效果，拟制规定可谓一种特别规定。

笔者认为，刑法第一百九十六条第三款的规定属于拟制规定而非注意规定。

如果说该规定属于注意规定，则意味着盗窃信用卡并使用的行为只有同时符合刑法第二百六十四条关于盗窃罪的规定，才能以盗窃罪定罪处罚。

但行为人盗窃信用卡并使用的行为，包括盗窃信用卡的前行为和使用盗窃信用卡的后行为。

就盗窃信用卡的前行为而言，由于信用卡是一种信用凭证，其本身的价值很小，行为人仅仅有盗窃信用卡的行为并不会给持卡人造成财产损失，且被害人可以通过挂失止付避免财产损失。

换言之，刑法所保护的法益并没有遭到侵害。

因此，单纯的盗窃信用卡的行为并不构成盗窃罪。

就行为人使用信用卡的后行为而言，应属于冒用他人信用卡，理应成立信用卡诈骗罪。

但是，刑法第一百九十六条第三款明文规定对盗窃信用卡并使用的，应按盗窃罪定罪处罚，换言之，立法者是有意将部分的信用卡诈骗行为认定为盗窃罪，因而该规定