司法相对论的确定性与不确定性探讨Word文档下载推荐.docx
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司法具有不确定性,有罪的案件不一定能够指控成功,无罪之人也未必就能够完全避免牢狱之灾,这与其说是司法的局限性不如说是人类及其设计的司法制度的局限性。
所谓事实清楚、证据确实充分,也只是一个法律真实,也不是客观真实,对于通过证据还原的过往事实,没人能够做到百分百的还原,只是法律人对证据的主观认知,既然是主观,就具有不确定性。
对此,是不是可以用人工智能的方式就能够去除掉主观性和偶然性,实现所谓的一视同仁?
事实上目前这还只是我们的一厢情愿。
用预先设定的算法包括机器学习的能力,仍然只是机械执行标准,面对纷繁复杂、千差万别的案件事实,微妙差异,算法还不具有这种人性洞察力。
如果机器能够作法官,那么几乎就可以说机器就可以完全替代人了。
所谓司法其实是创造性的适用法律,这种创造性体现的不是创制法律,而是创制事实与法律之间的联系,创制孤立的证据建构成案件事实的联系,是价值的判断、裁量、分析和微观创造,看起来只是适用,实际上都是创造。
再明确的法律也是自然语言建构的一个语义框架,它的边界或者外延无法完全量化,很多时候都是一个概括的范围,由于时间、地域、人员、情节的不同,以及与其他条件的交叉而产生一定的变化,这个变化需要理性和感性的同时把握,才能掌握分寸,或者司法的火候。
就像量子力学中的测不准原理,司法也有一种判不准原理,100%判决准确不但是不可能的,而且本身也是不符合司法规律的,这个问题大家可以想。
这就是司法的不确定性。
司法的不确定性到底意味着什么?
其实它就是以审判为中心的精髓。
它意味着两造平等,辩护方也能说上话,而且有效;
它意味着庭审的实质化,法庭最后说了算,不是诉了就能判,庭开得怎么样都无所谓,公诉人要全力指控,不是有卷宗就够了,证据裁判在法庭,分析论辩在法庭;
它还意味着公诉人没有必要追求100%或者接近100%的极高定罪率,即使判无罪也不意味着就是错案,因为司法具有不确定性嘛,司法的前环节没有必要追求与后环节相同甚至更高的确定性,这是不符合司法规律的。
事实上司法的不确定性与无罪判决成正比。
以审判为中心的诉讼制度改革以来,有些地方的无罪判决率有所增加,如果算上撤回起诉就更多,这意味着什么?
这意味着法庭说话算了,辩护有效果了,不是以侦查为中心了,而是以审判为中心了。
在这种司法不确定性不断提高的背景下,检察机关要有平常心,要卸下保持高定罪率的包袱,要保持必要的公诉弹性,对于具有高度嫌疑,有相当大的证据支持的案件,只要检察官自己内心确信,就没必要因为惧怕不定罪的风险就放弃指控,判不了也不是检察官的错,不但不是错,其实是一种勇气和担当。
警察会在100%确定是嫌疑人的时候再抓人么,检察官一定要在证据完全完美的情况下再公诉么,没有人会因为果断和正直而受惩罚,因为定罪本来就不是检察官说了算,更没有必要对检察官启动一轮又一轮的复查程序。
好像起诉定罪率就应该得到100%似的,这种刻意追求完美的司法要求,不但是不切实际的,而且是违背司法规律的,这个规律就是司法的不确定性,也是以审判为中心的本质。
事实上,不确定性与复杂性成正比。
很多人说别看有些案件人多、事多,但我不担心,定罪没啥争议,只是繁琐而已。
有些小案子卷没那么多,但很腻歪,不好定。
这话是什么意思?
就是所谓的不确定性本身就是一种复杂性,增加了这种复杂性,也就是增加了定罪的难度。
证据敞着口,或者彼此有矛盾,在两者之间,进退都颇为纠结。
不起诉又觉得可能放纵了犯罪,起诉之后又担心出庭怎么出,矛盾点怎么排除、怎么答辩,考虑的就多,就比较费心思。
需要更多的人类创造性劳动就是复杂性的本质。
需要消耗机械劳动的顶多是繁琐,比较容易通过信息化或者增加人手的方式解决。
真正复杂的劳动不是人多能够解决的,它需要消耗的是一个具有创造力的人长期完整的心智。
一个案件总要有一个人有一个完整的思考,全面的把握,这个人就是承办案件的检察官。
不确定性是一种重压,它不仅是耗费精力,而且是一种心理压力。
另一个要承受这种压力的就是被告人,是否定罪,如何量刑,是一种前途命运的煎熬。
辩护人也有这种压力,但是辩护人要有一定的选择权,可以选择案件办理,在这个问题上有一定的主动性。
当然辩护人对于一些非核心案件上也希望能够降低确定性以便为关键案件赢得时间。
而法官作为终局的裁判者虽然握有确定性的把握权,但从审级制度和审判监督制度看,也与检察官具有相似的压力。
对此,控辩审三方在降低确定性的态度是一致,前提是被告人确实有罪,并且自愿认罪。
自愿认罪本身就降低了案件的不确定性。
虽然不以口供定案,但是在同等证据水平基础上,能够获得稳定可靠的认罪供述,司法官对案件的定罪信心自然会更足,这就首先缓解了心理上的压力。
定罪之后的核心议题自然转移到量刑,如果量刑问题控辩双方能够达成一致,法官又什么必要否定这个合议,而另行下判。
因此刑事诉讼法修正案吸收了认罪认罚的试点经验,规定“对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”,只是规定几种特殊的除外情形。
某种意义上就是将部分的刑罚裁量权交给检察官。
事实上,检察官涉足了量刑这个领域,最开始也是比较陌生的,目前已经逐步适应,但是不管怎样,总是要多花一些精力处理这个问题。
但这种付出是值得的,因为它从总体上极大的降低了刑事诉讼的不确定,从而降低了刑事诉讼的复杂性,降低了所有诉讼参与方的心理压力,这极大的提高了诉讼效率。
这种效率提高对于有罪的被告人是有利的。
这种快速处理,可以让被告人尽快摆脱讼累,早早进入服刑状态,很多时候是轻缓的刑罚,或者是缓刑等执行方式,可以让被告人尽快地回归社会,恢复正常生活。
因为对于这些案件,被告人的狡辩往往只能产生适得其反的效果,确实耗费了更多的司法资源,但自己换来的很可能是更重的刑罚,甚至可能是实刑。
还有一部分案件,由于司法的不确定性,由于欠缺一部分证据,司法机关有可能会不得已作出不起诉或者无罪判决,但也有可能就是判决有罪,这就带来了一种不确定性。
所有的诉讼参与方都要经受煎熬,包括被告人自己。
这种情况必然会延长案件处理的周期,从而增加这种煎熬感。
而且由于被告人本身有罪,内心孤注一掷追求这种不确定的意志并非十分坚决,尤其是与认罪认罚的政策获得的量刑减让相比,拒不认罪并非是一种明智选择。
这种比较和吸引,就具有一种传播效应,从而进一步扩大认罪认罚的适用范围,降低了刑事诉讼整体上的不确定性,从而减轻了刑事诉讼的成本,可以腾出更多精力处理复杂案件。
而追求确定性的目标,可能会出现一个问题,就是无罪的人是否会为了急于摆脱讼累,而策略性的认罪。
这必然会给司法机关的公信力造成负面影响。
但是由于其自身自愿认罪,又很难防范,发现的成本可能非常高,除非真凶出现,或者其自身反悔,即使投入很大精力也很难防止此类错案发生。
事实上,这种问题也很难从根本上杜绝,我们目标也不是要杜绝,而且把这种几率降到最低。
对此,我们首先要问这种问题发生的根本原因是什么?
什么样的人会愿意承认自己并未实施的罪行,而代人受过,除了收受好处费顶包的,其他的人为什么要吞这枚苦果。
根本的原因,就是不认罪的定罪可能性依然巨大,且面临更加严厉的惩罚。
也就是说,在证据不好的情况下,定罪的可能性仍然很大,无罪的可能性很小,或者说希望渺茫,进来就很难出去,是在这种压力下无罪的人才会选择认罪,因为经过他们“理智”的权衡发现,不认罪也没用。
因此,认罪认罚必须以审判为中心的诉讼制度改革的落实为前提,就是在法庭阴影下的辩诉交易才能保证公正性。
没有庭审实质化为前提的认罪认罚,根基不会扎实。
司法的确定性要建立在司法的不确定基础之上,这种不确定性是指定罪的不确定性,换句话就是无罪的确定性,甚至可以说无罪判决的增加将会提升无罪之人坚定洗脱冤屈的信心。
无罪的人不认罪就很难定罪,很有可能判无罪,而有罪的人即使不认罪也很有可能判处有罪,在这种以审判为中心的诉讼制度背景下,有罪的人才会理智的选择认罪,而无罪的才会理智的选择不认罪。
这种理智是建立在司法确定性和不确定性的科学分布基础之上的。
02经济与不经济
正义是有成本的,不是无穷无尽的供给。
司法作为一种资源具有一种有限性,它依赖于有限的财政预算,有限的司法手段、办公设施、技术条件,更为重要的是依赖于司法官有限的心力。
所谓让所有人满意只是一种理想化的期望,任何人都不可能让所有人满意,任何人也不可能让任何人一辈子都满意,你不能让家人永远都满意,在社会上也一样。
所谓满意只是一种主观心态,不能成为衡量一切事物的标准。
有些时候别人不满意是你的问题,而很多时候只是别人自身的问题,需要改变的是他们自己。
司法的目的不是别的,就是在有限的资源条件下,追求最大限度的公平正义。
这就涉及到司法资源的优化配置问题,认罪认罚就是要解决这个问题。
认罪认罚就是在降低不确定性,降低不确定性就是在降低司法的复杂度,而复杂度降低了司法成本就降低了。
但是成本降低的同时不能以牺牲司法品质为代价,因此需要增加一小部分案件的不确定性,完善结构、增加流程、提高精密度、加大资源投入。
这会带来两方面的好处,一方面确保无罪之人最大限度的免受追究,这也是司法公信力的来源;
另一方面由于定罪不确定性的增加,也就是无罪确定性的增加,将极大鼓励无罪之人拒绝认罪的决心,从而保证认罪认罚的自愿性和真实性,减少顶包的可能性,同时也将增加控方的压力,传导以审判为中心的证据质量标准,果断行使不起诉裁量权,从而进一步倒逼侦查机关完善证据,提升案件的基础质量。
这是一个良性的双循环,一是通过认罪认罚提升效率,进而为复杂案件赢得时间和司法资源,从而为庭审实质化提供基础;
二是通过庭审实质化,传递案件质量标准,提升司法机关公信力,为公民建立信心,理性选择是否认罪,确保了认罪认罚案件的精准性,进一步提升案件处理效率。
从而实现了从效率到质量,从质量到效率的良性循环。
因此,认罪认罚与以审判为中心的诉讼制度改革,是推进程序正义的一体两面。
03公正与不公正
正义能否被交易?
这是公众始终怀疑认罪认罚出发点的一个根本性问题,需要认真研究。
但其实这个问题本身就有问题。
什么是交易?
一提到交易,就让人容易联想到金钱交易,用钱来交换正义那不成了权力寻租?
事实上,西方的辩诉交易也好,我们的认罪认罚,从来就跟金钱没有关系。
它实际上是有条件的量刑减让,本质上是因为认罪认罚降低了司法的不确定性之后,节约了司法成本,有利于司法资源的优化配置,腾出手来可以更好的解决复杂案件,间接来说,也为那些无罪之人免受追究创造了条件,当然这些条件关系是宏观意义上的。
即使如此,也是有关联的,有利于效率-质量的良性循环。
因为这个才对认罪认罚的被告人给予一定的制度鼓励,而且认罪认罚的态度本身就说明其教育改造的难度下降了,从而给予更低的刑罚是合适的。
这与金钱交易有什么关系?
可能有些伤害类的案件,给予了被害人一部分的赔偿,有些与被害人达成和解协议,这会成为认罪认罚案件考量的因素,但不是唯一的,而且被害人同意与否不是适用认罪认罚案件的决定性因素,因此并不能左右认罪认罚案件。
事实上,认罪认罚适用的是非常广泛的,不限于轻微案件,也不限定在特定类型,任何案件,即使是最严重的案件,司法机关也欢迎被告人及早认罪认罚,因为越是这样的案件,降低不确定性之后,解决的司法成本也就越多,往往量刑的减让也越多。
量刑的减让实际上也与司法资源的节约度成正比。
所以实际上这不是在交易正义,而是用量刑减让的方式,优化司法资源,从而换取更大的正义。
还有一个可能的问题是,司法不确定性降低,也就是司法程序简化之后,甚至像速裁程序省略了法庭调查和法庭辩论环节之后,还能否保证公正,还能否做到公正,这样做是公正还是不公正?
这实际上是在问公正与程序完整性的关系。
司法程序确实是公平正义的重要制度性安排,有独立价值,也是程序正义的本意。
但是公正与程序不是一个绝对的关系。
这里边也有一个比例原则,即越是重大复杂的案件,它的程序越是完整。
因为这也有一个司法经济的原则。
司法资源是有限的,司法官的时间是有限的,如果在小案子上花的时间多,在大案子上花的时间自然就少。
平均分配,吃亏的是重大复杂的案件,是那些最有可能被不当定罪的被告人。
以前是不管大庭小庭,都是半天,这样合理么?
这显然背离了基本的司法经济法则,好钢没有用到刀刃上。
减少什么样的程序,保留什么样的程序,设定什么样的配套机制,是经过精心的考量的,从而确保公正的落实。
首先就是以审判为中心的诉讼制度改革,使不认罪能够被实质化的审判,能够增加定罪的不确定性,也就是所谓的法庭阴影下,被告人可以放心大胆的主张自己的意见,如果这个时候仍然是认罪,那就说明认罪的真实性很强;
其次是落实认罪认罚的法律帮助制度,确保每一名认罪的被告人都得到专业性的帮助,在签订具结书、量刑协商时能够全面了解自己的权利义务,在法庭上始终有辩护人提供转专业辩护,这是第二层保护;
再次虽然速裁省却了法庭调查等环节,但法庭仍然要当庭确认认罪认罚的真实性,对于简易和普通程序的认罪认罚案件,审理上只是适当的简化,这是第三层保护;
最后认罪认罚的被告人仍然享有上诉权利,与其他被告人享有同等的司法救济途径,这是第四层保护。
这四重司法保护为认罪认罚提供了基本的司法保障,确保在提高效率的同时尽量不降低司法公正标准。
刑事诉讼法的调整过程实际上就是刑事司法的进化过程。
司法的进化与生物进化一样,都是为了适应环境,而不断调整自身的过程,有些环节的复杂性降低了,甚至完全省略了,目的在于腾出资源,增加另外的复杂性,但无论如何都是从功能出发的。
这种功能就是追寻公平正义的最大化。
进化也必然是一种本地化的过程,即使外来引进的品种、基因也要与环境相互磨合,了解自身所处的环境,自己可以获得的资源,才能解决当下的问题。
认罪认罚与以审判为中心的诉讼制度改革一道共同构成中国司法演进历程的双螺旋结构,相互缠绕,须臾不可分离。
由此构成的不确定性与确定性的统一体方能开启效率-质量的良性循环周期。
目前,一系列纠错案件的展开,已经标志着司法不确定性的大幕已经拉开。
但如果缺少确定性的辅助,不确定性之路必将难以长久。
而这,就是司法相对论。
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