银行业视角的股权质押法律问题研究文档格式.docx

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股东虽然丧失了对出资财产的所有权，但可以获得另外一种权利----股权。

　　《公司法》129条规定，股份有限责任公司的资本划分为股份，股份采取股票的形式，股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证；

《公司法》30条规定，有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书，证明股东的出资份额；

《担保法》78条规定，以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。

由此可见，我国法律意义上的股权，是指股份有限责任公司的股票和有限责任公司股东的股份（即出资证明书）。

（二）股权质押的含义　

　　在股权上设立担保物权，其他许多国家的法律都有类似的规定。

如法国《商事公司法》第46条，德国《有限责任公司法》第33条，均涉及对股份抵押的规定。

比较典型的是日本法律的有关规定。

日本《有限公司法》第32条规定“得以份额为质权的标的”，日本《商法》第207条又规定“以股份作为质权标的的，须交付股票。

”　

　　我国《担保法》为股权质押提供了明确的法律依据：

公司股份或股票依法可以质押。

因此，所谓股权质押，就是指公司股东将其所拥有的依法可以转让的股票或出资证明书，按照法律规定办理出质手续，以其担保债务人履行债务、债权人债权实现的担保方式。

在股权质押担保法律关系中，股权被称为质押物，提供股权方为出质人，接受股权质押方为质权人。

　　（三）股权质押和一般质押的区别　

　　我国《担保法》规定，动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保；

大部分权利质押也是以将权利凭证交付质权人为质权生效的要件。

由此可见，一般质押是采用“移交占有生效说”；

而与此不同，股权质押和抵押权类似，是采用“登记公示生效说”。

事实上，移交占有生效和登记公示生效的本质目的相同，都是为了冻结质物或抵押物的非法转让，以保护质权人和抵押权人的合法权益。

《担保法》对股权质押作如此例外规定，仅是基于我国证券市场股票交易无需以纸介形式转让的考虑。

　　（四）股权质押和权利抵押的区别　

　　股权质押是权利质押的一种，和权利抵押一样，用来作担保标的的均为某种权利。

因此二者的概念容易混淆。

根据我国《担保法》的规定，可以作为权利抵押标的之权利范围很窄，仅为土地使用权以及随附于此基础上的草原使用权、水面使用权、滩涂使用权、荒地使用权。

而可以设定为权利质押的标的为：

汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

依法可以转让的股份、股票；

依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；

依法可以质押的其他权利。

可见，符合质押条件的权利范围远远大于可以抵押的权利。

一言而概之，二者的区别是，权利抵押指以不动产他物权为标的而设立的抵押担保；

权利质押则是以出质人提供的其他财产权利为标的而设定的质权。

　　三、股权质押合法有效的必备法定要件　

　　股份有限公司和有限责任公司是我国《公司法》所规定之公司的两种法律形式。

无论在法理上还是在实务上，两类公司股权质押生效的法定要件都具有很强的共性。

笔者称其为股权质押生效的必备法定要件，主要包括以下四个方面：

（一）股权需具有可转让性　

　　某种财产权利要成为质押的标的物，必须具备一个最基本的要件：

可转让性。

股权是股东因出资而取得的，依法定或公司章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司中享受财产利益的，具有转让性的权利。

正是由于兼备财产性和可转让性，股权才可以作为一种适格的质押物。

因此，在判断某公司股权是否可以质押时，我们首先要看其是否可以依法转让。

（二）必须签定书面股权质押合同　

　　我国《担保法》64条、65条、81条规定，以依法可以转让的股票或者有限责任公司的股份出质的，出质人与质权人应当订立书面质押合同。

由此可见，签定书面质押合同是股权质押生效不可或缺的法定要件。

　　以股票质押，质押合同应当包括担保的主债权的种类、数额、债务人履行债务的期限、出质股票的名称、种类、数额、质押担保的范围、股票、权利证书移交的时间、当事人需要约定的其他事项。

以有限责任公司股东的出资额（股份）质押，质押合同应当包括：

被担保的主债权种类、数额、债务人履行债务的期限、出质股份的名称、所代表的出资额、质押担保的范围、出资证明书的编号和核发日期、出质人和债权人的姓名（个人）或者名称（法人）及住所。

　　（三）必须办理出质登记　

　　股权的出质分为股票出质和出资额（股份）出质两种。

以股份有限公司的股票出质，出质人和质权人在订立书面质押合同后，应当到证券登记托管机构办理出质登记。

目前，我国上市公司的股票统一托管于上海中央证券登记结算公司或深圳证券登记结算公司。

非上市股份有限公司的股票托管于各地的证券登记托管部门。

将有限责任公司的股份出质，则应当记载于本公司的股东名册。

如前文所言，被作为股权质押的股票和股东的出资证明书无须实际交付，质押合同自登记之日起发生效力。

　　（四）禁止预设流质条款　

　　在股权质押合同中预设流质条款，是指质权人和出质人在质押合同中约定，债权未实现时，出质的股权自动转让给质权人。

由于质物的价值有时会大于被担保的债权，因此如果允许流质，很有可能会造成质权人乘出质人之危而侵害出质人合法利益的结果。

为了维护出质人的应有权益，各国法律均有关于禁止流质的规定。

我国担保法律制度对流质的禁止性规定体现在《担保法》第66条中，即出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。

【注释】

　　本文的写作，是为了满足股权质押实务操作的需要。

因此，行文所用基本概念都与现行法律制度保持一致。

实际上，“股份”和“股票”两概念并列使用并不妥当。

股份，从公司的角度看，是公司资本的成份和公司资本的最小计算单位；

从股东的角度来看，是股权存在的基础和计算股权比例的最小单位。

而股票，是指公司签发的证明股东持有股份的凭证。

股份是股票的价值内涵，股票是股份的存在形式，两者之间的关系，犹如灵魂和躯壳。

因而，股份与股票是两个不同层次上的概念，不应并列使用。

参见江平：

《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，189页。

《担保法》对此概念的不规范使用，实为立法技术上的缺憾之一。

　　参见卞耀武：

《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，303页，388页，544页，617页。

　　《中华人民共和国担保法》第二节权利质押，第75条规定：

“下列权利可以质押：

（一）……;

（二）依法可以转让的股份、股票;

（三）……。

”　

　　1993年之后，我国证券交易所所有上市股票都实现了无纸化结算与过户。

投资者利用证券商与交易所的电脑联网系统，可以直接将买卖股票的指令输入到交易所的撮合系统进行交易，委托买卖、成交回报、股份资金的交割，均通过证券商与交易所的电脑联网系统实现。

因此，1995年出台的《担保法》规定了股权质押的“登记公示生效说”，即以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效；

以有限责任公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

　　我国投资者买卖股票的基本程序包括开户、委托、交割三个方面。

开户是指开设证券帐户和资本帐户，才能够进行股票买卖。

证券帐户用于记录投资者所持有的证券种类和数量。

自然人和法人均可到证券登记机构申请开设证券帐户，经审核后领取证券帐户卡。

而资金帐户则是投资者在证券商处开设的资金专用帐户，用于存放投资人买入股票所需要的资金和卖出股票取得的价款等。

而委托指投资者买卖股票必须通过证券交易所的会员，即证券商来进行，不能亲自到交易所办理。

投资者目前一般通过电话、电脑终端等设备向证券商发出委托买卖的指令。

包括打算购买的股票名称、代码、买入或者卖出的数量、价格。

证券商将上述指令传达给证券交易所的电脑终端机，证券交易所的电脑主机根据输入的委托信息进行竞价处理。

按照价格优先、时间优先原则自动配对撮合成交。

由于我国禁止信用交易，所以投资者在买进证券时在资金帐户上必须要有足够的保证金。

在卖出证券时，证券帐户上必须要有相应的证券。

参见周正庆：

《证券知识读本》，中国金融出版社，283页－285页。

　　不少学者认为，从是否转移占有和公示的方法来看股权质押实质上就是抵押。

限于篇幅，本文对此问题不予展开分析。

但是，依照物权法定原则，非经法律规定不得创设物权。

因此，对股权质押是否是抵押的学界争辩在担保实务操作上并无太大意义。

　　参见孔祥俊：

《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社，280页-281页。

　　依据我国《公司法》等的法律规定，以下的股份、股票不能自由转让：

1、发起人所持有的本公司的股份，自公司成立之日起3年内不得转让；

2、公司董事、监事、经理所持有的本公司的股份，在任职期间内不得转让；

3、记名股票于股东大会召开前30日内或者公司决定分配红利的基准日前5日内，不得进行股东名册的变更登记；

4、公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的，以自己的股票设定质押，等于以自己的资金进行质押，无法发生质押的作用；

5、采取发起方式设立的公司，公司股权证只能在法人之间转让，不得向个人转让；

6、各种法人均不得将持有的公司股份、认股证和优先认股证转让给本法人单位的职工，不得将以福利基金、奖励基金、公益金购买的股份派送转让给职工；

7、本公司内部职工持有的股权证要严格限制在本公司内部，不得向公司以外的任何人转让；

8、公司股份自公司清算之日起不得转让；

9、法律规定的其他事项。

四、不同类型公司股权质押的特殊规定　

　　有限责任公司的股权具有人合和资合结合的特性，股份有限公司的股权则主要体现为资合的性质。

此外，我国的公司、证券法律制度又将公司的股权区分为国家股、法人股、外资股等，将上市公司的股票分为流通股和非流通股。

因此，我国的公司股权质押呈现出较为错综复杂的情况，特殊类型的公司股权质押必须要满足特殊的法定要件后才能生效。

笔者将分而述之。

（一）以有限责任公司股权向公司股东以外的人设质　

　　我国《担保法》78条第3款规定，以有限责任公司的股份出质，适用公司法关于股份转让的规定。

《公司法》关于股份转让的规定详见35条：

有限责任公司股东间可以相互转让其全部出资和部分出资，无须征得其他股东的同意；

股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。

　　由此推断，有限责任公司股份设质分为两种情况。

第一、质权人为公司的其它股东。

此时以公司的股份设质无须经过他人同意，只需满足股权质押生效的一般法定要件即可。

第二、以公司股份向公司股东以外的人设质。

这时，则必须经过全体股东半数以上同意。

因为如果届期债务人无法清偿债务，质权人就可能行使质权，从而成为公司的股东。

而公司股东的过半数同意，意味着公司股份的设质是不与有限责任公司的人合特征相冲突的。

此外，笔者认为，根据《公司法》35条，不同意股权出质的股东应当购买该股权，如果不购买该股权，则视为同意出质。

（二）国有独资公司股权质押　

　　我国《公司法》规定，公司的股东必须在两个以上，即不承认一人公司的法律地位。

国有独资公司是一个例外，属于有限责任公司的一种特殊形式。

《公司法》71条规定，国有独资公司的资产转让，依照法律、行政法规的规定，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门办理审批和财产权转移手续。

　　根据《企业国有资本与财务管理暂行办法》的规定，核定企业国有资本、监管国有资本变动是各级主管财政机关的主要职责之一。

因此，国有独资公司的股权在对外出质时，应当报经其主管财政机关的批准。

　　（三）上市公司国有股权的质押　

　　根据《财政部关于上市公司国有股质押有关问题的通知》，国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押。

国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50%。

国有股东授权代表单位以国有股进行质押，必须事先进行充分的可行性论证，明确资金用途，制订还款计划，并经董事会（不设董事会的由总经理办公会）审议决定。

　　以国有股质押的，国有股东授权代表单位在签订质押协议后，按照财务隶属关系报省级以上主管财政机关备案，并根据省级以上主管财政机关出具的《上市公司国有股质押备案表》，按照规定到证券登记结算公司办理国有股质押登记手续。

由此可见，无论是股份有限公司还是有限责任公司，凡涉及到国有股权的质押，都必须经有关国有资产评估机构进行价值评估，并报有权的国有资产管理部门审批，经批准的评估结果和质押方案方能作为该股权出质的依据。

　　（四）上市公司流通股权的质押　

　　在实务中，上市公司的股票分为非流通股和流通股。

非流通股包括国家股和法人股，流通股是指可以在法定证券交易所挂牌交易，买卖价格随行就市的股票。

以是否记名为标准，股票又可分为记名股票和不记名股票。

一般情况下，非流通股都是记名股票。

流通股既有记名股票，也有不记名股票。

　　如前文所言，股权质押和抵押权类似，是采用“登记公示生效说”。

由于现有法律规定未能解决一般无记名股票质押的公示问题，因此在实践中，只有证券公司可以以持有的自营股票向银行设质融资，一般投资者所持有的不记名流通股股票无法设质。

同理，非流通股由于便于公示登记，因此在设质时不存在此障碍。

　　（五）外资股权的质押　

　　外商投资企业，特指外资在中国境内设立或参与设立的中国企业法人，主要包括中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业。

这些企业除对外发行人民币特种股票的股份有限公司外，一般都采用有限责任公司的形式。

《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（以下简称《外资股权变更的规定》）为外商投资企业的股权质押提供了法律依据。

　　《外资股权变更的规定》第6条明确规定：

经企业其他投资者同意，缴付出资的投资者可以依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。

这说明外商投资企业股权质押是合法的，但必须要报经有权的审批机关批准。

　　《外资股权变更的规定》第7条进一步将企业投资者股权变更的审批机关明确为批准设立该企业的审批机关，即国家各级对外经济贸易主管部门。

此外，如果中外合资、合作企业的中方投资者股权变更而使企业变成外资企业，且该企业属于《外商投资企业法实施细则》第6条所规定的限制设立外资企业的行业，那么该企业中方投资者的股权变更必须经商务部批准。

　　五、股权质押生效后的法律效力　

　　股权质押的法律效力是指股权质押生效后，质权人依法享有的权利。

依照我国现行担保法律制度的规定，股权质押的法律效力主要体现在以下几个方面：

（一）质权人享有优先受偿权　

　　股权质押法律关系中的质权人在其质权所担保的债权清偿期届满而未获清偿时，可以依法行使质权。

根据《担保法》81条和71条的规定，股权质押法律关系中的质权人可以通过与出质人协议以股权折价或依法拍卖、变卖股权的方式行使质权，并从股权的处分价款中优先受偿。

　　应当注意的是，质物折价或拍卖、变卖后，其价款如超过质押合同约定的担保范围，超出部分归出质人所有；

如有不足，出质人不再承担担保责任，不足部分作为普通债务由债务人承担。

（二）质权人享有收取孳息权　

　　《担保法》68条规定，质权人有权收取质物所生的孳息，孳息应当先充抵收取孳息的费用。

质押合同另有规定的，按照约定。

由此可以得出这样一个结论：

在没有质权人和出质人没有特别约定的情况下，质权的效力及于质物所生的孳息。

需要注意的是，质权人在收取孳息时并不当然取得孳息的所有权，而是仅就孳息取得质权，孳息是作为质物的一部分而成为债权的担保。

　　笔者建议，开行在接受质押担保时，可以在质押合同中明确约定质权的效力及于质物产生的孳息，从而进一步增强股权质押担保的强度，保证主债权的优先受偿。

当然，收取的孳息应当首先充抵收取孳息的费用，其剩余部分方可用作主债权的担保，在实现质权时同质物的变现所得一起充抵主债权。

　　（三）质权人享有禁止出质人违法转让已设质股票权　

　　《担保法》78条规定，股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。

出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

　　股权质押采用的是登记公示生效制度，并不发生质物——股票，移交质权人占有的情况。

因此，为了防止出质人随意转让股权，侵犯质权人所享有的担保利益，法律作了如此规定。

在出质人没有取得质权人书面同意的情况下，试图非法转让股票时，股票设质的证券登记托管机构应当有义务不予办理相关转让手续。

　　（四）质权人享有对股权的物上代位权　

　　《担保法》69条和70条规定，在质押期间，如果不是由于质权人的原因，质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。

出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

　　如果质物损害或者价值明显减少的“可能”不足以危害质权人的权利的，则质权人不能要求出质人另行提供相应的担保。

因此，根据我国《民事诉讼法》所规定的“谁主张谁举证”的原则，当出质人和质权人就上述“可能”有争议并诉诸法院时，应当由质权人承担举证责任。

　　此外，由于股权的价值具有很大的波动性，银行作为质权人，应当密切注意出质人所设质股权的价值变化。

一旦出现股权的价值具有明显减少的情况，应当立即要求出质人提供相应的担保或采取其他相应的措施。

对设质股权价值变化的监测和防范，可以参照中国人民银行和中国证监会联合发布的《证券公司股票质押贷款管理办法》第26条的规定：

“为控制因股票价格波动带来的风险，特设立警戒线和平仓线。

警戒线的公式为：

（质押股票市值／贷款本金）×

１００％＝１３０％；

平仓线的公式为：

１００％＝１２０％。

在质押股票市值与贷款本金之比降至警戒线时，贷款人应要求借款人即时补足因证券价格下跌造成的质押价值缺口。

在质押股票市值与贷款本金之比降至平仓线时，贷款人应及时出售质押股票，所得款项用于还本付息，余款清退给借款人，不足部分由借款人清偿。

　　六、结语：

制定《银行发放股票质押贷款风险管理办法》的构想　

　　目前为止，除《证券公司股票质押贷款管理办法》外，我国尚没有专门针对股权质押进行统一立法，而绝大多数向银行申请股权质押贷款的借款人又不属于其规制的对象，这种状况显然不利于银行防范股权质押贷款中的法律风险。

　　因此，笔者建议，以现行有效的担保法律制度为依据，参照中国人民银行和中国证监会联合发布的《证券公司股票质押贷款管理办法》中的相关条款，制定银行内部发放股票质押贷款的审核监控制度，即《银行发放股票质押贷款风险管理办法》，初步设想可以主要由以下几个方面构成：

（一）总则　

（二）担保主体的适格性审查　

　　（三）用于设质的股权的必备要件　

　　（四）股权质押的程序　

　　（五）股权价值变动的风险控制　

　　（六）质押物（股权）的保管和处分　

　　（七）股权质押的解除　

　　（八）附则　

　　国有股东授权代表单位办理国有股质押备案应当向省级以上主管财政机关提交如下文件：

（1）国有股东授权代表单位持有上市公司国有股证明文件；

（2）质押的可行性报告及公司董事会（或总经理办公会）决议；

（3）质押协议副本；

（4）资金使用及还款计划；

（5）关于国有股质押的法律意见书。

　　需要明确的是，非流通股可以采用协议收购的方式转让，其和不可转让的股份是两个概念。

不可转让的股份所指详见本文注10。

　　2000年2月，中国人民银行和中国证监会联合发布了《证券公司股票质押贷款管理办法》，对证券公司股票质押贷款的借贷主体、贷款程序、风险控制等方面作了严格规范。

　　孳息包括自然孳息和法定孳息。

自然孳息是指质物因自然原因从自身分立出来的利益，如动物所繁衍的后代。

法定孳息是指由法律所规定的质物自身产生的利益，如储蓄存款的利息，股权产生的股息和红利。

　　《证券公司股票质押贷款管理办法》仅对综合类证券公司总公司作为出质人出质自营股票的行为进行了规范。

对可以用来质押的其他各类股权和可以作为出质人的各类借款人的质押行为，我国没有进行统一立法规范。

《法学杂志》（2004年）。

作者单位：

国家开发银行总行法律事务局