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　　另一种观点认为，刑法对专业领域专有名词理解应该同该专业领域的法律规定保持一致，当专业领域法律概念发生变化时，刑法理解应当同步，以新的法律规定为依据。

如果刑法固守原有概念，认为以银行卡为犯罪对象的犯罪都是信用卡犯罪，这种认识无疑混淆了信用卡与非信用卡的界限，与专业领域的实际情况严重背离，将使刑法显得荒谬。

　　上述不同观点争议焦点在于：

金融界信用卡含义的变化是否必然导致信用卡诈骗罪认定对象范围的变化？

是否应当按照金融机构新《办法》关于信用卡的涵义解释《刑法》信用卡诈骗中的信用卡？

　　1.专业术语解释的实质判断：

安定性价值选择

　　我认为金融专业术语概念的变化固然顺应了当前经济发展的时代潮流，加速了我国银行业务管理与国际的接轨，同时为立法者对刑法罪名的完善起一定导向作用，但是，法律的安定性和一致性价值要求行政法规术语的演变不能成为影响或改变刑法立法者原有立法意图的缘由。

这是因为，刑法是二次规范的保障法，“从法秩序一致性角度而言，刑法是行政法、经济法、民商法的保障法，刑法具有第二位属性，在将违反行政法、经济法、民商法的行为直接予以犯罪规定时，其使用的概念因来源于上位法，其含义当然应与上位法的概念一致。

……刑法修订时立法本意上的信用卡是广义的信用卡，也即今天的银行卡，不能因为行政规范中有关名称的变更而改变刑法确定的内容。

”维护法秩序的安定性价值，是刑法解释适用的基本原则，这要求在不同场合同一法律词语必须保持相同解释，除非立法另有不同涵义规定。

“在任何案件中，最重要的稳定性是整体性的稳定性：

要尽可能把权利体系解释为表达了一种对正义前后一致的见解。

”因此，笔者认为对借记卡诈骗行为若不作为信用卡诈骗处理，需要在刑法中专门加以规定，无论现行刑法中有关信用卡诈骗罪的规定是否符合金融规则，至少在对该法条未作正式修订之前，不能以任意法律解释方法使其定性异化。

“在信用卡一词的刑法解释上，尽管专业领域的行政法规规定发生了变化，但是在刑法分则体系内进行合理解释的结果是，必须延续以往的刑法适用历史上的解释，这并没有使刑法显得荒谬，而恰恰更符合逻辑和历史。

”

　　2.多种刑法解释方法的顺次检讨规则

　　信用卡的涵义存在着广义信用卡与狭义信用卡，在信用卡的涵义存在复数解释可能时，法官能否准确适用法律形成公正的裁决根植于法律解释方法的正确运用。

在罪刑法定原则的规制下，文义解释、历史解释、体系解释和目的解释构成了刑法法律解释四个维度。

这四种解释方法的运用并非是单一的，解释方法也不囿于这四类的限制，是多元并综合发生作用的，同时解释方法都应受制于罪刑法定原则、目的性和价值性原则，限制在立法原意的“最大射程”范围内进行。

正如英国学者丹宁认为：

“一个法官绝对不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平”。

上述法律解释四个维度间存在着一定的位阶关系，正是这种相对有序的位阶关系明晰了法官解释法律权力正确运用的脉络。

一般来说，刑法术语解释在排序上应当首先考虑文义解释方法，“但文义解释又不是自足的解释方法，虽然可以包括在刑法条文的语义之内，若根据历史解释或者体系解释还可得出其他含义的，则历史解释或者体系解释又具有位阶上的优先性。

”历史解释旨在探掘立法者立法时的价值判断及意图，谋求以相对滞后的法律规定对当前审判案件进行公正判决，突破刑法僵化的囿限，在信用卡诈骗中，信用卡的涵义存在复数解释可能时，历史解释应当优于文义解释被适用。

“在历史解释的视域中，刑法条文是一种历史演变的结果，只有从历史沿革出发，才能正确地解释刑法。

……法律之间具有延续性与承继性，从法律演变中可以明了刑法的含义。

在某些情况下，甚至刑法草案的变动对于正确解释刑法也会有所裨益。

……坚持历史解释的立场，就应当对信用卡作广义的解释，因为在刑事立法时信用卡的概念就包括借记卡。

　　2004年12月29日通过的全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，对“信用卡”的含义问题解释“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

”立法者明确的将借记卡涵括于信用卡之列，止定了纷争。

　　“就进行解释或理解的方法论而言，既然存在对法律规范的理解，就自然产生在理解时所参照的标准或依据问题；

而作为被理解的对象即规范本身，便当然不可能又反过来成为进行理解所依循的标准——规范不能以自身作为解释自身的依据，必须引入规范之外的因素才可能对规范进行理解。

”因此，对于刑法所要解释的刑法文本条文中的专业术语，应拓展到体系解释的视角，“只有进行体系解释，才能使各种犯罪的构成要件之间避免交叉与重叠”，注重体系解释“就必须探明刑法条文的目的，准确评价各种犯罪危害的程度”，探求刑法的法蕴——保护的法益和打击犯罪的意图，“以此设定一个‘共许前提’而进一步展开内涵和外延的具体分析。

　　审判实践中有观点认为：

信用卡诈骗罪中恶意透支行为的设置是以信用卡具有透支功能为前提，不具备透支功能的借记卡不能成为本罪对象的。

在我国刑法第196条规定了信用卡诈骗罪四种行为方式中，借记卡除了不具有恶意透支这一诈骗形式外，在消费支付、转账结算、存取现金等功能上和贷记卡完全相同，而且利用信用卡恶意透支消费只是诈骗形式之一，不应该将基与信用卡的功能与特征混淆。

在信用卡诈骗中，借记卡在其他三种诈骗方式上与贷记卡诈骗造成社会危害性并无质的区别。

况且，借记卡的发行量要远远大于贷记卡，在日常生活中被使用的频率也是贷记卡所无法比量的。

从南京基层法院近年来审理的信用卡诈骗案来看，利用借记卡诈骗的案件数量也比贷记卡诈骗多。

　　笔者认为，立法者对任何犯罪的设立，无不以构成要件背后的法益为据。

在法益侵害说主流理论看来，“犯罪人主观上对利益的追求、客观上所获得的利益，以及其他违反社会伦理规范的表现，不是重要问题。

即定罪与量刑，从根本上考虑的是行为对法益的侵犯程度，而不是行为人是否获得利益以及获得利益的多少。

”具体到利用借记卡诈骗的行为与贷记卡诈骗行为，两者相近似，造成了几乎完全等同的社会危害，若将前者定性为诈骗罪，后者定性为信用卡诈骗罪就会出现对后者的处罚比前者要重的后果。

根据刑法第196条和第266条规定，同样是数额较大的，信用卡诈骗罪法最高定刑5年，而利用借记卡构成的诈骗罪最高刑仅为3年。

这就意味着，同样是拾得银行卡，行为人通过猜配密码实施了同样的诈骗行为，获取了相等的犯罪利益，拾得贷记卡诈骗的行为必须付出更大的代价，违背了相同法益同等保护的原则，也违背了刑法体系解释的要求。

　　同时，若将拾得借记卡通过ATM取款视为诈骗罪，在审判实践中就会遭遇无法克服的难题：

行为人拾得一张信用卡和一张借记卡通过ATM诈骗钱款，要分别定罪并数罪并罚。

当两行为诈骗金额均未达到法定犯罪数额，诈骗总额却超出数额较大的范围时，如何定罪变得十分棘手。

因而，无论从刑法体系解释理论上还是以审判实践为视角，我们都没有必要将利用借记卡抑或贷记卡进行诈骗，侵害相同法益，具有同等社会危害性的行为分定两罪。

　　二、三角诈骗理论的初步研究

　　通说认为，在诈骗案件中，行为人以非法占有为目的，实施欺诈行为致使被害人陷于错误后交付财产。

诈骗罪的构成要素一般包括：

欺诈行为、被害人陷入错误、被害人处分财产、被害人财产遭受损失、行为人获取或使第三人获取财产。

但各国刑法典分则中均没有将上述所有的构成要件要素一一规定于其中。

例如，德国、意大利以及瑞士等国刑法只对诈骗作为、对方错误导致财产损失等构成要件要素加以规定，对处分行为等被称为“不成文的构成要件要素”》，台湾三民书局股份有限公司1978年版，第319页。

）并未加以明确的规定与限制。

在我国，1997年刑法用简单罪状的方式将诈骗罪高度概括为：

“诈骗公私财物，数额较大的”，诈骗罪的具体行为要件构造实际上是由刑法理论来阐释。

我国刑法传统理论认为，诈骗罪中的被害人与被骗者以及交付财产者必须是同一人，且其陷入错误后的交付行为系出于自愿。

由于传统的学说解释将诈骗罪限定为二者间诈骗，致使诉讼欺诈等三角欺诈的定性在我国刑法理论和审判实践中存在较大的障碍。

　　诉讼欺诈行为的定性在德日等大陆法系国家形成了较为一致的主流学说。

学者们一般都认为诉讼欺诈构成诈骗罪，判例也认为诉讼欺诈行为是诈欺取财罪或诈欺得利罪的手段予以定罪处罚。

》，台湾三民书局股份有限公司1978年版，第324页。

）日本刑法学家大谷实教授也明确指出，诉讼诈骗罪应该作为诈欺罪予以处理。

原因是多方面的，一方面，有些国家和地区的刑法典明确规定被骗人和被害人不必同一，如法国和我国台湾地区刑法；

另一方面，法律传统的差异，德日等国“刑法学理解释对司法的影响力较强，学者们的解释易于被司法实务部门接受并渗透到司法实践当中”。

在理论上，对于诉讼欺诈是否构成诈骗罪，刑法学界主要有否定说和肯定说。

　　否定说认为，诉讼欺诈行为不构成诈骗罪。

第一、法院没有陷入错误。

日本学者团滕重光认为：

“民事诉讼法采用形式的真实发现主义，法院不问陷于错误与否，均受当事人主张之拘束而为一定之裁判，因此到用此项诉讼程序，是否可认为作欺诈之手段，不无疑问。

”》，台湾五南图书出版公司1984版，第818页。

）第二、被害人并未基于错误而自愿交付财物。

“在诉讼诈骗行为中，被害人对于行为人之虚假证据一般都是心知肚明的”，其向行为人交付财产或财产上的利益不是基于错误认识，“法院作出的裁判并不能使被害人产生错误从而处分自己的财产，被害人交付财产的行为并不是建立在对法院裁判认识错误的基础上，而是不得不服从法院裁判。

”如果被害人不履行交付义务，法院强制执行，从强制的角度来看，更不能说是诈骗构成要件要素罪中的处分财产行为系被害人的自愿。

　　持肯定学说的学者包括日本学者牧野英一、泉二新熊、大壕仁等。

牧野英一认为：

“裁判所因原告之诉讼诈欺行为要受到法律上的约束，基于这些，在必须决定裁判思想的情况下，应该说与因欺骗致被害人产生错误的情况具有相同的价值。

”》，台湾五南图书出版公司1984版，第819页。

）被害人虽然没有陷于错误，但财产处分人法院受到欺诈并陷入错误，而诉讼欺诈是以处分权人而非被害人的处分意思为判断基准。

“在这种场合，法院是被欺骗者，同时也是交付者，而且法院具有使被告将财物交付给原告的权限，因此成立诈骗罪。

”我们倾向于肯定说的观点，但有些理论尚需进一步探讨。

　　1.被骗者与被害人不必同一

　　传统刑法理论将诈骗罪中的被骗者与被害人严格地解释为同一人，不能涵括诸如信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪等新型诈骗行为。

随着社会变迁进程的加剧，社会成员之间的财产关系日益复杂，多种财产关系纵横交错成为普遍的经济现象，诈骗犯罪中的被害人和被骗人以及财产处分权人不一致的情况的大量出现自是理所当然。

社会发展变化，刑法规范的含义也应进行新的诠释，刑法解释必须较为完整地表达立法原意，并以此为基础，进一步明确法典条文的蕴意及指涉界限。

波塔利斯在起草《法国民法典》时指出：

“那些没有纳入合理立法范围内的异常少见的和特殊的案件，那些立法者没有时间处理得太过于变化多样，太易引起争议的细节及即使是努力预见也于事无益或轻率预见则不无危险的一切问题，……我们应留有一些空隙让经验去陆续填补。

”也就是说，“制定法只是暂时性地对以往事实的概括和总结，它必须保持其体系的开放性，不可能是终结的体系，因此也不可能为所有问题准备好现成的标准答案。

”的基本问题”，载《政法论丛》2004年第3期。

）事实上，根据我国刑法第266条的规定，只要行为人骗取公私财物，数额较大的，就可以构成诈骗罪，并没有将被骗者和被害人的同一性限定为构成要件要素。

我国刑法第193条票据诈骗罪、第196条信用卡诈骗罪就是立法者肯定诈骗罪中被骗者与被害人不必同一的最好例证。

再从法条竞合的视角来考察，普通诈骗与信用卡诈骗等金融诈骗系从属型法条竞合，具体表现为：

在逻辑上一法条的构成要件在外延上包容另一法条的构成要件。

“能够为其中外延小的法条所评价的犯罪行为，从逻辑上必然能够为另一外延大的法条所评价。

”票据诈骗罪、信用卡诈骗以及信用证诈骗系典型的三角欺诈行为，已得到立法的确认，信用卡诈骗罪在外延上被普通诈骗罪所包容，因而，在逻辑上必然能够为普通诈骗罪所评价。

在时代变迁和立法肯定的情况下，一味将诈骗罪的构成要件要素做限制解释，会使得大量的与诈骗罪有相同社会危害性、侵犯相同法益的犯罪行为逃脱惩罚，也会造成刑法体系内法条的矛盾和冲突。

　　2.财产处分和财产交付在诉讼欺诈中的不同意义

　　我们认为，在诉讼欺诈中财产处分权主体是法院，法律赋予法院作出具有国家强制力裁判的权力，法院有依法处分诉争财产或财产性利益的权限与地位。

由此产生的处分意思和处分行为比被害人的交付行为更具有决定性的价值，成为诉讼欺诈罪的构成要件要素。

因为，从尊重法律权威，服从法院裁判以及裁判的国家强制力角度，被害人交付财产是法院处分行为的必然逻辑结果，前者作为构成要件要素的意义实际上已被后者所决定和包容。

对于诉讼欺诈中的处分行为、处分意识的判断，都应以法院的处分意思为基准。

　　三、具体三角欺诈个案分析

　　关于胡某拾得借记卡并猜配密码在ATM上取款的案件，在定性上存在三种分歧意见：

一种意见认为，被告人胡某的行为，应认定为信用卡诈骗罪；

第二种意见认为，借记卡不属于信用卡的范畴，胡某的行为只能构成一般意义上的诈骗罪；

第三种意见认为，胡某拾得他人借记卡，并通过猜配密码的方法使得借记卡成为在ATM机上随时可以兑现的提款凭证，实际上是占有了借记卡中的财物而不交出的行为，构成侵占罪；

第四种意见认为，该案中受骗人与受害者不一致，同时，ATM由于不具有人的基本灵性，不能成为诈骗罪中的受害人，不构成诈骗罪，只能构成盗窃罪。

　　1.拾得借记卡和密码不代表已经获取了借记卡上的资金。

　　有观点认为，捡到了借记卡及其密码，也就完全等于获取了借记卡所含资金的使用权。

笔者认为，借记卡作为一种代表财产所有权的现代金融工具，只是财产所有权承载的对象、象征性的凭证，本身几乎没有财产价值，不属于法律意义上遗忘财物，不可能成为侵占的对象。

在本文讨论的案件中，借记卡价值的实现须经过被告人胡某的上游行为——猜配密码并在ATM上冒用的先决行为，完成借记卡所含有的不确定价值向财产所有权的转化，而行为人将不确定价值转化为具体财物的行为已超出了侵占罪的范畴。

同时也不存在侵占罪要求的拒不退还的情形，被害人不知道借记卡被谁捡到，甚至不知道借记卡已遗失，何来索要与拒不退还？

拾得借记卡的行为实际上很难达到侵占罪的犯罪构成要件。

　　能够为诈骗行为所指适格的犯罪对象

　　传统刑法理论以被诈骗对象性质的不同来区分犯罪的性质，并已形成思维定式，此区别的障碍在于认为ATM自动取款机作为没有生命和意识的机器，不可能有思维的能力去判别行为的性质，在认识上产生错觉就失去基础，更谈不上进一步的“自觉的”将自己所有或合法占有的财物交由行为人处理，或放弃自己的财物所有权。

笔者认为，ATM的机械结算与支付是银行的授权或认可，是银行与信用卡权利人信用与权利义务契约的实施者和履行者，执行的是有意识、有思想的银行工作人员发出的指令，ATM自动取款机对拥有信用卡并持有密码的权利人所作出的反映正是银行要达到的预期，也就是说，ATM的行为代表了银行方的真实意志。

“在此意义上，可以认为自动取款机是人意思的延伸，或者说是发卡行的代理，对自动取款机的不正当使用已经影响到自动取款机所有人的意思活动，对其实施的欺诈行为应受到诈欺罪的规范。

”犯罪人诈骗行为的得逞，只能说明不具有人的思维和灵性的ATM，比银行职员更容易被犯罪人欺骗，并不能因此否认行为人诈骗的性质，ATM完全能够成为诈骗行为所指的适格犯罪对象。

　　3.借记卡诈骗行为系三角欺诈

　　在胡某信用卡诈骗中，因欺诈而陷入错误的受骗人银行（ATM）与受害人刘某并非一一对应的关系，被害人刘某未“自愿交付财物”，向行为人胡某“自愿交付财物”受骗人——ATM并未遭受财产损失，不能成为真正意义上的被害人，因而在实践中有观点认为案件中没有被害人而不构成信用卡诈骗罪。

“对于信用卡诈骗罪来讲，本罪的构成要素中必须具有被骗者，且被骗者实施了自愿交付财物的行为，在同时捡到信用卡及其密码的情形下，如果拾得者在自动柜员机上顺利提款，这种行为虽然属于冒用他人的信用卡无疑，但并不存在付款人或自动柜员机受骗的问题。

其理甚明，因信用卡与密码都是真实的，付款人依据真实的信息付款，实际的财产损失者是信用卡的所有人。

但他又并未实施自愿交付财物的行为。

　　在胡某信用卡诈骗案中，被害人刘某只是遗失了借记卡，并没有在认识上陷入错误进而“自愿交付财物”，而是受骗人银行（ATM）产生了认识错误并处分了财产，但这并影响行为人胡某信用卡诈骗罪的构成。

根据前面探讨的三角欺诈理论，受骗人银行（ATM）与被害人刘某不必为同一人，只要受骗人银行（ATM）具有处分被害人刘某财产的权限或地位即可。

银行之所以具有处分被害人刘某借记卡中钱款的权限，是以其在与刘某办理借记卡协议中得到了对方的概括性授权为基准的，也即应银行处理被害人受骗人的财产是根据银行与胡某均认可的支付方式：

以真实借记卡和密码信息为依据。

如果银行不具有这种权限或地位，其在查明借记卡和密码有误的情况下擅自将被害人财产转移给行为人胡某，则不属于诈骗罪中处分财产的行为，胡某的行为就只能成立盗窃罪。

实际上，在信用卡诈骗行为中，被害人是谁不应当成为行为定性的障碍，只要行为人的行为符合信用卡诈骗的犯罪构成，有冒用他人的信用卡的诈骗行为，就应认定为信用卡诈骗。

　　综上，笔者认为拾得借记卡冒用取款行为构成信用卡诈骗罪，而非诈骗罪。