第七批指导性案例Word格式.docx
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2014年1月2日,深圳市人民检察院向深圳市中级人民法院提起公诉,指控被告人马乐构成利用未公开信息交易罪,情节特别严重。
2014年3月24日,深圳市中级人民法院作出一审判决,认定马乐构成利用未公开信息交易罪,鉴于刑法第一百八十条第四款未对利用未公开信息交易罪情节特别严重作出相关规定,马乐属于犯罪情节严重,同时考虑其具有自首、退赃、认罪态度良好、罚金能全额缴纳等可以从轻处罚情节,因此判处其有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金1884万元,同时对其违法所得1883万余元予以追缴。
深圳市人民检察院于2014年4月4日向广东省高级人民法院提出抗诉,认为被告人马乐的行为应当认定为犯罪情节特别严重,依照“情节特别严重”的量刑档次处罚;
马乐的行为不属于退赃,应当认定为司法机关追赃。
一审判决适用法律错误,量刑明显不当,应当依法改判。
2014年8月28日,广东省人民检察院向广东省高级人民法院发出《支持刑事抗诉意见书》,认为一审判决认定情节错误,导致量刑不当,应当依法纠正。
广东省高级人民法院于2014年10月20日作出终审裁定,认为刑法第一百八十条第四款并未对利用未公开信息交易罪规定有“情节特别严重”情形,马乐的行为属“情节严重”,应在该量刑幅度内判处刑罚,抗诉机关提出马乐的行为应认定为“情节特别严重”缺乏法律依据;
驳回抗诉,维持原判。
广东省人民检察院认为终审裁定理解法律规定错误,导致认定情节错误,适用缓刑不当,于2014年11月27日提请最高人民检察院抗诉。
2014年12月8日,最高人民检察院按照审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。
【抗诉理由】
最高人民检察院审查认为,原审被告人马乐利用因职务便利获取的未公开信息,违反规定从事相关证券交易活动,累计成交额人民币10.5亿余元,非法获利人民币1883万余元,属于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的情形。
本案终审裁定以刑法第一百八十条第四款并未对利用未公开信息交易罪有“情节特别严重”规定为由,对此情形不作认定,降格评价被告人的犯罪行为,属于适用法律确有错误,导致量刑不当。
理由如下:
一、刑法第一百八十条第四款属于援引法定刑的情形,应当引用第一款处罚的全部规定。
按照立法精神,刑法第一百八十条第四款中的“情节严重”是入罪标准,在处罚上应当依照本条第一款的全部罚则处罚,即区分情形依照第一款规定的“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次处罚。
首先,援引的重要作用就是减少法条重复表述,只需就该罪的基本构成要件作出表述,法定刑全部援引即可;
如果法定刑不是全部援引,才需要对不同量刑档次作出明确表述,规定独立的罚则。
刑法分则多个条文都存在此种情形,这是业已形成共识的立法技术问题。
其次,刑法第一百八十条第四款“情节严重”的规定是入罪标准,作此规定是为了避免“情节不严重”也入罪,而非量刑档次的限缩。
最后,从立法和司法解释先例来看,刑法第二百八十五条第三款也存在相同的文字表述,2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条明确规定了刑法第二百八十五条第三款包含有“情节严重”、“情节特别严重”两个量刑档次。
司法解释的这一规定,表明了最高司法机关对援引法定刑立法例的一贯理解。
三、马乐的行为应当认定为“情节特别严重”,对其适用缓刑明显不当。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定
(二)》对内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪“情节严重”规定了相同的追诉标准,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将成交额250万元以上、获利75万元以上等情形认定为内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”。
如前所述,利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的,也应当依照第一款的规定,遵循相同的标准。
马乐利用未公开信息进行交易活动,累计成交额人民币10.5亿余元,从中非法获利人民币1883万余元,显然属于“情节特别严重”,应当在“五年以上十年以下有期徒刑”的幅度内量刑。
其虽有自首情节,但适用缓刑无法体现罪责刑相适应,无法实现惩罚和预防犯罪的目的,量刑明显不当。
四、本案所涉法律问题的正确理解和适用,对司法实践和维护我国金融市场的健康发展具有重要意义。
自刑法修正案(七)增设利用未公开信息交易罪以来,司法机关对该罪是否存在“情节特别严重”、是否有两个量刑档次长期存在分歧,亟需统一认识。
正确理解和适用本案所涉法律问题,对明确同类案件的处理、同类从业人员犯罪的处罚具有重要指导作用,对于加大打击“老鼠仓”等严重破坏金融管理秩序的行为,维护社会主义市场经济秩序,保障资本市场健康发展具有重要意义。
【篇二:
臧进泉等盗窃、诈骗案
关键词刑事盗窃诈骗利用信息网
裁判要点
行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的,以盗窃罪定罪处罚;
虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的,以诈骗罪定罪处罚。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条
基本案情
一、盗窃事实
2010年6月1日,被告人郑必玲骗取被害人金某195元后,获悉金某的建设银行网银账户内有305000余元存款且无每日支付限额,遂电话告知被告人臧进泉,预谋合伙作案。
臧进泉赶至网吧后,以尚未看到金某付款成功的记录为由,发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305000元的计算机程序的虚假链接,谎称金某点击该1元支付链接后,其即可查看到付款成功的记录。
金某在诱导下点击了该虚假链接,其建设银行网银账户中的305000元随即通过臧进泉预设的计算机程序,经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“kissal23”账户中。
臧进泉使用其中的116863元购买大量游戏点卡,并在“小泉先生哦”的淘宝网店上出售套现。
案发后,公安机关追回赃款187126.31元发还被害人。
二、诈骗事实
2010年5月至6月间,被告人臧进泉、郑必玲、刘涛分别以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺,并以低价吸引买家。
三被告人事先在网游网站注册一账户,并对该账户预设充值程序,充值金额为买家欲支付的金额,后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。
与买家商谈好商品价格后,三被告人各自以方便买家购物为由,将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。
买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款,并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户,但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户,再转入被告人事先在网游网站注册的充值账户中。
三被告人获取买家货款后,在网游网站购买游戏点卡、腾讯q币等,然后将其按事先约定统一放在臧进泉的“小泉先生哦”的淘宝网店铺上出售套现,所得款均汇入臧进泉的工商银行卡中,由臧进泉按照获利额以约定方式分配。
被告人臧进泉、郑必玲、刘涛经预谋后,先后到江苏省苏州市、无锡市、昆山市等地网吧采用上述手段作案。
臧进泉诈骗22000元,获利5000余元,郑必玲诈骗获利5000余元,刘涛诈骗获利12000余元。
裁判结果
浙江省杭州市中级人民法院于2011年6月1日作出(2011)浙杭刑初字第91号刑事判决:
一、被告人臧进泉犯盗窃罪,判处有期徒刑十三年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币三万元;
犯诈骗罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元,决定执行有期徒刑十四年六个月,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币三万五千元。
二、被告人郑必玲犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币一万元;
犯诈骗罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币二千元,决定执行有期徒刑十年三个月,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币一万二千元。
三、被告人刘涛犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币五千元。
宣判后,臧进泉提出上诉。
浙江省高级人民法院于2011年8月9日作出(2011)浙刑三终字第132号刑事裁定,驳回上诉,维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为:
盗窃是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物的行为;
诈骗是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物的行为。
对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性,应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。
如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有“自愿”交付财物的,就应当认定为盗窃;
如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗,被害人基于错误认识而“自愿”交付财物,盗窃行为只是辅助手段的,就应当认定为诈骗。
在信息网络情形下,行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的,应当以盗窃罪定罪处罚;
行为人虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的,应当以诈骗罪定罪处罚。
本案中,被告人臧进泉、郑必玲使用预设计算机程序并植入的方法,秘密窃取他人网上银行账户内巨额钱款,其行为均已构成盗窃罪。
臧进泉、郑必玲和被告人刘涛以非法占有为目的,通过开设虚假的网络店铺和利用伪造的购物链接骗取他人数额较大的货款,其行为均已构成诈骗罪。
对臧进泉、郑必玲所犯数罪,应依法并罚。
关于被告人臧进泉及其辩护人所提非法获取被害人金某的网银账户内305000元的行为,不构成盗窃罪而是诈骗罪的辩解与辩护意见,经查,臧进泉和被告人郑必玲在得知金某网银账户内有款后,即产生了通过植入计算机程序非法占有目的;
随后在网络聊天中诱导金某同意支付1元钱,而实际上制作了一个表面付款“1元”却支付305000元的假淘宝网链接,致使金某点击后,其网银账户内305000元即被非法转移到臧进泉的注册账户中,对此金某既不知情,也非自愿。
可见,臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,诱骗被害人点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段,只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有“自愿”交付巨额财物,获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的,符合盗窃罪的犯罪构成要件,依照刑法第二百六十四条、第二百八十七条的规定,应当以盗窃罪定罪处罚。
故臧进泉及其辩护人所提上述辩解和辩护意见与事实和法律规定不符,不予采纳。
指导案例28号
胡克金拒不支付劳动报酬案
关键词刑事拒不支付劳动报酬罪不具备用工主体资格的单位或者个人
1.不具备用工主体资格的单位或者个人(包工头),违法用工且拒不支付劳动者报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。
2.不具备用工主体资格的单位或者个人(包工头)拒不支付劳动报酬,即使其他单位或者个人在刑事立案前为其垫付了劳动报酬的,也不影响追究该用工单位或者个人(包工头)拒不支付劳动报酬罪的刑事责任。
《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款
被告人胡克金于2010年12月分包了位于四川省双流县黄水镇的三盛翡俪山一期景观工程的部分施工工程,之后聘用多名民工入场施工。
施工期间,胡克金累计收到发包人支付的工程款51万余元,已超过结算时确认的实际工程款。
2011年6月5日工程完工后,胡克金以工程亏损为由拖欠李朝文等20余名民工工资12万余元。
6月9日,双流县人力资源和社会保障局责令胡克金支付拖欠的民工工资,胡却于当晚订购机票并在次日早上乘飞机逃匿。
6月30日,四川锦天下园林工程有限公司作为工程总承包商代胡克金垫付民工工资12万余元。
7月4日,公安机关对胡克金拒不支付劳动报酬案立案侦查。
7月12日,胡克金在浙江省慈溪市被抓获。
四川省双流县人民法院于2011年12月29日作出(2011)双流刑初字第544号刑事判决,认定被告人胡克金犯拒不支付劳动报酬罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币二万元。
宣判后被告人未上诉,判决已发生法律效力。
被告人胡克金拒不支付20余名民工的劳动报酬达12万余元,数额较大,且在政府有关部门责令其支付后逃匿,其行为构成拒不支付劳动报酬罪。
被告人胡克金虽然不具有合法的用工资格,又属没有相应建筑工程施工资质而承包建筑工程施工项目,且违法招用民工进行施工,上述情况不影响以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。
本案中,胡克金逃匿后,工程总承包企业按照有关规定清偿了胡克金拖欠的民工工资,其清偿拖欠民工工资的行为属于为胡克金垫付,这一行为虽然消减了拖欠行为的社会危害性,但并不能免除胡克金应当支付劳动报酬的责任,因此,对胡克金仍应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。
鉴于胡克金系初犯、认罪态度好,依法作出如上判决。
指导案例29号
天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案
关键词民事不正当竞争擅用他人企业名称
1.对于企业长期、广泛对外使用,具有一定市场知名度、为相关公众所知悉,已实际具有商号作用的企业名称简称,可以视为企业名称予以保护。
2.擅自将他人已实际具有商号作用的企业名称简称作为商业活动中互联网竞价排名关键词,使相关公众产生混淆误认的,属于不正当竞争行为。
1.《中华人民共和国民法通则》第一百二十条
2.《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条
原告天津中国青年旅行社(以下简称天津青旅)诉称:
被告天津国青国际旅行社有限公司在其版权所有的网站页面、网站源代码以及搜索引擎中,非法使用原告企业名称全称及简称“天津青旅”,违反了反不正当竞争法的规定,请求判令被告立即停止不正当竞争行为、公开赔礼道歉、赔偿经济损失10万元,并承担诉讼费用。
被告天津国青国际旅行社有限公司(以下简称天津国青旅)辩称:
“天津青旅”没有登记注册,并不由原告享有,原告主张的损失没有事实和法律依据,请求驳回原告诉讼请求。
法院经审理查明:
天津中国青年旅行社于1986年11月1日成立,是从事国内及出入境旅游业务的国有企业,直属于共青团天津市委员会。
共青团天津市委员会出具证明称,“天津青旅”是天津中国青年旅行社的企业简称。
2007年,《今晚报》等媒体在报道天津中国青年旅行社承办的活动中已开始以“天津青旅”简称指代天津中国青年旅行社。
天津青旅在报价单、旅游合同、与同行业经营者合作文件、发票等资料以及经营场所各门店招牌上等日常经营活动中,使用“天津青旅”作为企业的简称。
天津国青国际旅行社有限公司于2010年7月6日成立,是从事国内旅游及入境旅游接待等业务的有限责任公司。
2010年底,天津青旅发现通过google搜索引擎分别搜索“天津中国青年旅行社”或“天津青旅”,在搜索结果的第一名并标注赞助商链接的位置,分别显示“天津中国青年旅行社网上营业厅天津国青网上在线营业厅,是您理想选择,出行提供优质、贴心、舒心的服务”或“天津青旅网上营业厅天津国青网上在线营业厅,是您理想选择,出行提供优质、贴心、舒心的服务”,点击链接后进入网页是标称天津国青国际旅行社乐出游网的网站,网页顶端出现“天津国青国际旅行社-青年旅行社青旅/天津国旅”等字样,网页内容为天津国青旅游业务信息及报价,标称网站版权所有:
乐出游网-天津国青,并标明了天津国青的联系电话和经营地址。
同时,天津青旅通过XX搜索引擎搜索“天津青旅”,在搜索结果的第一名并标注推广链接的位置,显示“欢迎光临天津青旅重合同守信誉单位,汇集国内出境经典旅游线路,100%出团,天津青旅400-611-5253”,点击链接后进入网页仍然是上述标称天津国青乐出游网的网站。
天津市第二中级人民法院于2011年10月24日作出(2011)二中民三知初字第135号民事判决:
一、被告天津国青国际旅行社有限公司立即停止侵害行为;
二、被告于本判决生效之日起三十日内,在其公司网站上发布致歉声明持续15天;
三、被告赔偿原告天津中国青年旅行社经济损失30000元;
四、驳回原告其他诉讼请求。
宣判后,天津国青旅提出上诉。
天津市高级人民法院于2012年3月20日作出(2012)津高民三终字第3号民事判决:
一、维持天津市第二中级人民法院上述民事判决第二、三、四项;
二、变更判决第一项“被告天津国青国际旅行社有限公司立即停止侵害行为”为“被告天津国青国际旅行社有限公司立即停止使用‘天津中国青年旅行社’、‘天津青旅’字样及作为天津国青国际旅行社有限公司网站的搜索链接关键词”;
三、驳回被告其他上诉请求。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定:
“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称,以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称,应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的‘企业名称’。
具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号,可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的‘企业名称’。
”因此,对于企业长期、广泛对外使用,具有一定市场知名度、为相关公众所知悉,已实际具有商号作用的企业名称简称,也应当视为企业名称予以保护。
“天津中国青年旅行社”是原告1986年成立以来一直使用的企业名称,原告享有企业名称专用权。
“天津青旅”作为其企业名称简称,于2007年就已被其在经营活动中广泛使用,相关宣传报道和客户也以“天津青旅”指代天津中国青年旅行社,经过多年在经营活动中使用和宣传,已享有一定市场知名度,为相关公众所知悉,已与天津中国青年旅行社之间建立起稳定的关联关系,具有可以识别经营主体的商业标识意义。
所以,可以将“天津青旅”视为企业名称与“天津中国青年旅行社”共同加以保护。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(三)项规定,经营者不得采用擅自使用他人的企业名称,引人误认为是他人的商品等不正当手段从事市场交易,损害竞争对手。
因此,经营者擅自将他人的企业名称或简称作为互联网竞价排名关键词,使公众产生混淆误认,利用他人的知名度和商誉,达到宣传推广自己的目的的,属于不正当竞争行为,应当予以禁止。
天津国青旅作为从事旅游服务的经营者,未经天津青旅许可,通过在相关搜索引擎中设置与天津青旅企业名称有关的关键词并在网站源代码中使用等手段,使相关公众在搜索“天津中国青年旅行社”和“天津青旅”关键词时,直接显示天津国青旅的网站链接,从而进入天津国青旅的网站联系旅游业务,达到利用网络用户的初始混淆争夺潜在客户的效果,主观上具有使相关公众在网络搜索、查询中产生误认的故意,客观上擅自使用“天津中国青年旅行社”及“天津青旅”,利用了天津青旅的企业信誉,损害了天津青旅的合法权益,其行为属于不正当竞争行为,依法应予制止。
天津国青旅作为与天津青旅同业的竞争者,在明知天津青旅企业名称及简称享有较高知名度的情况下,仍擅自使用,有借他人之名为自己谋取不当利益的意图,主观恶意明显。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定,天津国青旅应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的法律责任。
至于天津国青旅在网站网页顶端显示的“青年旅行社青旅”字样,并非原告企业名称的保护范围,不构成对原告的不正当竞争行为。
指导案例30号
兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案
关键词民事侵害商标权不正当竞争竞争关系
1.经营者是否具有超越法定经营范围而违反行政许可法律法规的行为,不影响其依法行使制止商标侵权和不正当竞争的民事权利。
2.反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接的竞争关系,也没有要求其从事相同行业。
经营者之间具有间接竞争关系,行为人违背反不正当竞争法的规定,损害其他经营者合法权益的,也应当认定为不正当竞争行为。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条
原告兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司(以下简称杭州小拇指公司)诉称:
其依法享有“小拇指”注册商标专用权,而天津市小拇指汽车维修服务有限公司(以下简称天津小拇指公司)、天津市华商汽车进口配件公司(以下简称天津华商公司)在从事汽车维修及通过网站进行招商加盟过程中,多处使用了“小拇指图”标识,且存在单独或突出使用“小拇指”的情形,侵害了其注册商标专用权;
同时,天津小拇指公司擅自使用杭州小拇指公司在先的企业名称,构成对杭州小拇指公司的不正当竞争。
故诉请判令天津小拇指公司立即停止使用“小拇指”字号进行经营、天津小拇指公司及天津华商公司停止商标侵权及不正当竞争行为、公开赔礼道歉、连带赔偿经济损失630000元及合理开支24379.4元,并承担案件诉讼费用。
被告天津小拇指公司、天津华商公司辩称:
1.杭州小拇指公司的经营范围并不含许可经营项目及汽车维修类,也未取得机动车维修的许可,且不具备“两店一年”的特许经营条件,属于超越经营范围的非法经营,故其权利不应得到保护。
2.天津小拇指公司、天津华商公司使用“小拇指”标识有合法来源,不构成商标侵权。
3.杭州小拇指公司并不从事汽车维修行业,双方不构成商业竞争关系,且不能证明其为知名企业,其主张企业名称权缺乏法律依据,天津小拇指公司、天津华商公司亦不构成不正当竞争,故请求驳回原告诉讼请求。
杭州小拇指公司成立于2004年10月22日,法定代表人为兰建军。
其经营范围为:
“许可经营项目:
无;
一般经营项目:
服务;
汽车玻璃修补的技术开发,汽车油漆快速修复的技术开发;
批发、零售;
汽车配件;
含下属分支机构经营范围;
其他无需报经审批的一切合法项目(上述经营范围不含国家法律法规规定禁止、限制和许可经营的项目。
)凡以上涉及许可证制度的凭证经营。
”其下属分支机构为杭州小拇指公司萧山分公司,该分公司成立于2005年11月8日,经营范围为:
“汽车涂漆、玻璃安装”。
该分公司于2008年8月1日取得的《道路运输经营许可证》载明的经营范围为:
“维修(二类机动车维修:
小型车辆维修)”。
2011年1月14日,杭州小拇指公司取得第6573882号“小拇指”文字注册商标,核定服务项目(第35类):
连锁店的经营管理(工商管理辅助);
特许经营的商业管理;
商业管理咨询;
广告(截止)。
该商标现在有效期内。
2011年4月14日,兰建军将其拥有的第6573881号“小拇指”文字注册商标以独占使用许可的方式,许可给杭州小拇指公司使用。
杭州小拇指公司多次获中国连锁经营协会颁发的中国特许经营连锁120强证书,2009年杭州小拇指公司“小拇指汽车维修服务”被浙江省质量技术监督局认定为浙江服务
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