决问题民事诉讼中的行政先Word下载.docx

决问题民事诉讼中的行政先Word下载.docx

《决问题民事诉讼中的行政先Word下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《决问题民事诉讼中的行政先Word下载.docx（8页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

按照此学说，所谓公定力，即行政行为自其成立之后，不管合法与否，对所有的机关、组织或个人就产生了拘束力;

在未经有权机关依照法定程序，根据法定理由撤销之前，无论是行政行为的作出机关，行为所指向的相对人，行为所涉及的利害关系人，还是其他国家机关或个人，都有尊重它的义务，不得任意对抗或否定之。

行政行为的公定力，是行政行为区别于民事行为的重要标志。

它表达了一种理念，尽管任何一个行政行为都存在合法与违法两个可能性，即使是违法的行政行为，在未经有权机关以法定程序撤销之前，都暂且推定为合法，所有国家机关、社会组织和个人都必须尊重其法律效力。

即使有人对行政行为的合法性提出质疑，也必须依据我国法律规定，申请行政复议或提起行政诉讼。

行政复议机关或者人民法院行政审判庭对有瑕疵的行政行为，可以予以撤销。

撤销的效力以溯及既往为原则，从而使行政行为恢复到其未作出之前的状态。

（二）民事诉讼中的证据效力

　　证据一词在证据法学中被称为诉讼证据，是指能够证明案件事实的依据。

在民事诉讼中，案件事实是已经发生的事实。

法院要对当事人有争议的民事法律关系作出正确的裁判，必须建立在对该民事法律关系产生、变更或消灭的事实予以认识的基础上，而要认识这些事实，就必须借助于各种证据。

当事人为了证明其诉讼主张，达到胜诉的目的，自然会将对己有利的证据材料提供给法庭，甚至，还会故意制造假证据向法庭提供。

在法官接触的所有证据中，有真有假、有合法的有不合法的、有与案件事实相关联有的有与案件事实不相关联的。

我国《民事诉讼法》第63条、64条第一款规定，民事诉讼中的证据“必须查证属实，才能作为认定事实的根据”，“人民法院应当依照法定程序，全面的、客观的审查核实证据。

”法官必须按照证据规则的要求，组织当事人进行质证，在当事人提交的所有证据材料中，排除那些不具备定案依据的证据材料，筛选出能够定案的证据材料。

作为诉讼的证据应具备何种基本属性，在我国法律上虽无明文规定，但在诉讼实践和理论中，基本上都认为能够定案的证据材料应当具备客观性、关联性和合法性“三性”。

其中证据的客观性是指证据应当具有能够客观反映案件事实真相的属性。

证据的关联性是指证据要与案件的待证事实具有一定的关系，这种关系是指证据与意图证明的争议事实之间存在着合理的关系。

证据的合法性，是指作为证据的某些事实必须以法律规定的特殊形式存在，并且证据的提供、收集、调查和保全应符合法定程序。

只有具备了这三个属性，证据材料才具有证据资格即证据能力。

　　（三）行政先决的公定力与证据效力之间的冲突

　　民事诉讼的任务是在平等主体的当事人的参加下，查清事实，分清是非，依法确认当事人之间的民事权利和义务关系，维护当事人的合法民事权益。

具体行政行为是行为人行使某项民事权利的依据，在民事诉讼的过程中，当事人为了证明请求司法保护的民事权益的合法性，必然要提供具体行政行为加以证明。

具体行政行为是证明当事人主张的重要依据，但不是唯一的证据。

我国目前的法治并不完善，尤其违宪审查监督机制更不健全，加之一部分行政执法人员业务素质较差，或知识水平不够等其他客观原因，并不是所有的当事人作为证据使用的具体行政行为都符合定案证据必须具有合法性、关联性、客观性三种属性。

从证据理论的角度来说，人民法院审查民事诉讼中作为证据的具体行政行为是权力也是职责。

　　而具体行政行为具有公定力，只有合法权益受到具体行政行为侵害的人才有权通过行政复议条例及行政诉讼法规定提起行政复议或行政诉讼，行政复议机关或者人民法院行政审判庭对有瑕疵的行政行为，可以予以撤销或变更。

民事审判不能直接制约行政权，在民事诉讼中法院不能推翻其公定力，不能轻易否定其证据效力。

如果民事诉讼对行政行为进行实质性审查，就会构成民事审判权对行政权的不当干预，混淆民事诉讼与行政诉讼的界限。

　　二、行政先决问题的审理现状

（一）我国民事诉讼中解决行政先决问题的现有理论模式评述

　　1.民事审判庭直接对行政先决问题进行审理

　　该主张认为具体行政行为是当事人作为支持自己主张事实的证据或作为抗辩理由的证据出示给法庭，因此法院应当依照证据规则对其进行审查。

此方案便于全面处理具体行政行为和民事争议，防止出现一事两庭（民事庭和行政庭）审理而导致的民事判决和行政判决不一致的局面，维护法院判决的严肃性和权威性。

但是，此方法会构成民事审判权对行政权的不当干预，混淆民事诉讼和行政诉讼的界限。

我国现行诉讼法并无民事附带行政诉讼的规定，由民事审判庭在一案中适用两种诉讼程序，缺乏法律依据。

而且，民事附带行政诉讼在具体操作上也有很多困难。

例如，民事审判庭的审判人员往往缺少专业的行政诉讼业务知识;

作出该具体行政行为的行政机关无当事人诉讼地位等。

　　2.避开具体行政行为的合法性，依据民事实体法对案件作出裁判

　　该主张认为，对于民事诉讼中的行政先决问题发生的争议，可以避开已经作出的具体行政行为，依据相关的民事实体法律规定，结合现有证据，直接对案件作出裁判，而无需考虑行政机关已作出的行政行为。

此方案便于提高效率，避免民事审判权不当干预行政权的负面效应。

至于在审理中发现了行政行为确有错误时，可以告知当事人以行政诉讼或行政复议等方式加以解决。

但是它的缺陷也是明显的，民事审判庭虽然避开具体行政行为的合法性，但是具体行政行为在未经法定程序予以撤销之前仍然有法律效力。

如此就可能出现人民法院裁判书与行政机关文书相矛盾的局面，导致司法权与行政权的严重冲突，不仅难以解决争议而且还会产生新的争议。

　　3.尊重具体行政行为的效力，直接适用已经作出的具体行政行为

　　这种观点即主张民事诉讼无权审理具体行政行为，应当尊重行政行为的公定力。

此方案的优点是尊重了行政权，保证了民事诉讼的效率，有利于民事案件的及时审结，但是具体行政行为难免有错，民事审判庭无条件尊重其效力并据此作出裁判，容易造成错判。

　　4.中止民事诉讼，通过其它方式先解决行政争议

　　这种观点主张在民事诉讼中若遇见行政先决，则应先中止民事诉讼，然后采取当事人提起行政诉讼或行政复议，或者由民事审判庭直接将案件移送到行政审判庭的方式先对行政问题加以解决之后，民事审判庭再依据行政诉讼或行政复议的结果作出民事判决。

此方案优点是区分了案件性质，由法定的审查具体行政行为合法性机构行政审判庭审查具体行政行为，保障了案件审理的准确合法，同时也充分体现了对当事人行政诉权的尊重。

但问题是诉讼中止的依据是什么?

众所周知，诉讼中止是指在诉讼进行过程中，由于某种法定情形的出现而使本案诉讼活动难以继续进行时，受诉人民法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。

我国民事诉讼法136条规定的诉讼中止的法定情形中，主要有以下几种：

“

（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的;

（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的;

（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的;

（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的;

（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。

（六）其他应当中止诉讼的情形。

”其中的第（五）便是采取此种观点的学者主张中止民事诉讼的依据。

但是，如果仔细推敲，会发现此时行政诉讼尚未提起，何来“另一案”?

因此，用此规定作为依据是不能成立的。

况且中止民事诉讼后，如果当事人不提起行政诉讼，法院将面对着一个无法解决的难题：

恢复审理，因缺少行政审判的裁决而无法进行;

不恢复审理，民事诉讼只好一直“中止”下去。

民事审判庭强行把案件移送行政审判庭的方式虽可避免因中止民事诉讼建议当事人提起行政诉讼而当事人却未提起行政诉讼致使其合法权益得不到保障的弊端，但是这种处理方式没有法律依据，且侵犯了当事人的诉权。

　　总之，以上四种方案都各有缺陷，不能很好地解决问题。

（二）世界主要法治国家和地区对行政先决问题的立法

　　我国实践中，对民事诉讼中行政先决问题的处理方法多种多样，但最终确定哪一种方式最为合适也是一个见仁见智的问题。

所谓“它山之石，可以攻玉”，对这类问题，我们通过考查其他国家和地区的处理措施，分析其利弊，在此基础上结合中国的现实国情着手构建处理此问题的机制或许不失为一个便捷的路径，以下，笔者试述之。

　　在英美法系国家，采一元裁判体制，所有案件均由同一法院审理，也没有民事审判庭和行政审判庭之分，行政诉讼基本上是按照民事诉讼程序进行的，在审理民事案件的过程中，即使碰到行政行为的效力问题，普通法院均可以直接解决，先决问题也失去了存在的基础。

大陆法系有公法与私法的区分，设置了两套平行并列的普通法院和行政法院系统。

民事行为的效力属于私法问题，行政行为的效力属于公法问题，在解决公法与私法纠纷时，亦遵循不同的法律原则和诉讼规则。

普通法院在审理民事案件的过程中碰到行政行为，这就发生是由普通法院还是由行政法院解决行政行为效力管辖权问题，从而导致行政行为构成民事诉讼先决问题的产生。

下面以大陆法系的几个代表性国家和地区为例，不妨了解他们处理民事诉讼先决问题的具体方法。

　　1.法国

　　法国被称为行政法的母国，其法院系统比较完善，最大特色是采用司法法院与行政法院两个不同的审判系统，即审理民事刑事案件的司法法院与审理行政案件的行政法院是两个不同的，各自分立的法院体系，并建立权限争议法庭处理两个法院之间可能产生的管辖权争议和判决冲突。

对于普通法院管辖的诉讼依赖于行政法院管辖诉讼之解决的情形，在法国被称为附属问题，采取审判前提原则解决。

普通法院应中止诉讼，由利害关系人就附属问题向有管辖权的行政法院起诉，原受诉普通法院则根据行政法院对附属问题的判决作出案件本身的判决。

如果某具体行政行为的违法性质十分明显，由受诉法院审查不具困难时，可由受诉法院自己直接决定。

在法国，根据司法判例，对于行政机关实施的暴力行为，即指“行政机关严重地、明显地违反法律，损害公民的财产权和基本自由的执行行为”，普通法院有管辖权。

　　2.德国

　　在德国，行政法院法第94条规定：

“对受诉争执的判决的一部或全部取决于另一法律关系是否存在，而该法律关系为另一具有诉讼系属的案件的标的，或须由另一行政机关作出确认的，法院可将诉讼中止，直至另一诉讼的审结或行政机关作出所有决定。

符合诉讼集中原则时，法院也可根据申请，将审理中止，以便对程序或形式瑕疵作出补正。

”可见在德国，出于对管辖权的尊重，民事法院在遇到行政诉讼先决问题时不能直接进行审查判断，必须中止本案民事诉讼的审理，将有关先决问题送行政法院裁判。

根据德国《联邦德国行政程序法》的规定，只有当行政行为无效时，普通法院才可以直接否定其效力。

　　3.日本

　　日本法院对此行政行为构成民事诉讼先决问题时，适用当事人诉讼制度。

即行政机关为确认或形成一种私法上的法律关系而做出决定，当法律关系中的一方当事人不服，提起以另一方当事人为被告的诉讼时，行政主体以诉讼参加人的身份参加诉讼。

法院在审理民事争议的同时解决行政行为的合法性问题，原则上以解决民事争议为主，附带确定行政行为的效力。

审理过程中主要适用民事诉讼程序，必要时也适用行政诉讼的有关规定，法院的判决对民事争议主体及行政主体均具有约束力。

显然，在日本，民事审判中遇到行政行为效力问题时，通常不能用民事诉讼的方法直接否定行政行为的效力，而必须通过追加行政主体作为诉讼参加人参加诉讼解决行政先决问题之后，再对民事法律关系作出裁决。

但日本和德国一样，无效行政行为不存在公定力这一观点广泛地被学说和判例所承认，对于无效行政行为，民事审判则可以自行判断。

　　4.台湾地区

　　我国台湾地区对于民事诉讼中的行政先决问题，有着明确的规定。

台湾地区《行政诉讼法》第12条规定：

“民事或刑事诉讼裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。

前项行政争讼程序已经开始者，于其程序确定前，民事或刑事法院应停止其审判程序。

”对这一条文台湾学者普遍认为，如民事诉讼进行时，尚未进行行政诉讼，则民事法院可以采用行政诉讼程序确定行政行为的合法性;

如果民事诉讼进行时，已经进行行政诉讼，则民事诉讼应当中止，等待行政诉讼的最终结果。

台湾借鉴德国和日本的制度，实践中对于无效行政行为采取与德国和日本相同的做法，“依无效之行政处分，而赋予权利时，任何人均无尊重其权利之必要，若发生侵害权利诉讼，民事法院亦得依独立之见解，宣告其权利无效”可见，在台湾地区，民事法院可以直接否定无效行政行为，无须提交行政法院。

　　从以上世界主要法治国家和我国台湾地区解决民事审判中的行政先决问题的制度可以作出如下总结：

对于无效行政行为，民事审判可以直接否定其效力或对其效力不加采信;

对于无效行政行为之外的其他行政先决问题的处理有以下几种不同的做法：

一是法国、德国的做法，不论在民事诉讼之前是否已经提起行政诉讼，民事法院只能中止民事诉讼，由当事人向行政法院提起行政诉讼或者由自身将行政行为的效力问题移交给行政法院解决，而无权对行政行为的效力问题作出判决;

二是日本做法，即行政行为的效力必须通过当事人诉讼制度，由民事法院追加行政机关作为诉讼参加人，适用行政诉讼法的有关规定解决;

三是台湾地区做法，如果行政行为的效力问题未被提起民事诉讼，则民事法院可以判断行政行为的效力，但如果行政行为的效力问题在进入民事诉讼前已经诉至行政法院，那么只能中止民事诉讼，等待行政诉讼的结果后再作审理。

　　三、民事诉讼中行政先决问题的解决

　　结合上文整体讨论我们可以发现，通过对我国民事诉讼中行政先决问题的论述，我国对这一问题的解决欠缺必要的理论统摄，而通过域外考察对比，我国对这一问题的解决又缺乏必要的制度技术。

因此，事实上我国民事诉讼中行政先决问题的解决面临着双重困境：

既有制度设计上存在的缺陷，也有理论基础支撑上的薄弱，而其中，后者的解决在某种程度上直接影响着前者实现的可能性，因此，对行政行为公定力的理解趋向进行重新把握就成了解决这一问题的前提，而当前“有限公定力说”恰好为此提供了有利的契机。

（一）民事诉讼中行政先决问题解决的理论契机

　　传统学说认为，行政行为公定力的存在具有正当性。

然而，当行政行为有重大明显的瑕疵时也要一味的盲目服从吗?

对于这一现实中提出的行政行为公定力的界限问题，法学界形成了两大主要学说，即“完全公定力说”和“有限公定力说”。

“完全公定力说”认为，行政行为不论存在何种瑕疵，在被依法宣告无效或撤销前都是有公定力的。

因为，即使行政行为存有重大且明显的瑕疵，也并不是任何人都有权有能力加以辨认的，而只能由有权并且有能力辨认的法定国家机关来判断并加以否定，否则，将会导致混乱和无政府主义。

而“有限公定力说”认为，行政行为一般具有公定力，但有重大且明显瑕疵的行政行为即无效行政行为除外，这就是说，无效行政行为从行使之初就无公定力，人们从一开始就不必服从它，因而它的消灭无须经法定机关确认。

　　随着民主主义和法制主义的发展，已经有越来越多的学者偏向于“有限公定力”理论，理由如下：

第一、“有限公定力说”符合现代法治思想。

随着传统“管制行政”向现代“服务行政”的转变，以及现代社会宪政、法治、民主、人权等先进理念和制度的推行，对权利人的权利保障及权利人自身积极作用的发挥已引起各国行政法理论和制度的关注。

现代行政的基本理念是保障公民权益不受行政权的恣意侵害，因此，权力设置时应注重对权利的保护，务求权力和权利之间最大限度的平衡。

而注重权利对权力的直接制约，关键是要建立行政相对方对无效行政行为的防卫权制度，以减轻权利保障对权力的依赖程度。

对于那些存在严重且明显瑕疵的行政行为对其公定力予以否定，人们一开始就不必服从，有利于相对人合法权益的保护，避免造成难以弥补的损失。

第二、“有限公定力说”有利于我国公民法律意识的建立。

几千年来的封建传统给我国法治发展带来的桎梏影响至今，人们对权力的逆来顺受，不能、不懂得用法律来保护自己，且我国的法治起步较晚，人民一直是行政法律关系中的弱势群体。

只有充分的适用有限公定力，使人们对无效行政行为从行使之初就能提出异议，令该行政行为能停止执行，才能逐步使人们树立起“以法律为准绳”的意识，并在具有重大瑕疵的行政行为面前仍能使自己的合法权益不受侵犯。

第三、从行政行为的实践来看，也需要确立有限的行政行为公定力说。

我们应该注意到，行政行为公定力的推定毕竟只是为了圆满地实现行政管理目的而在一定程度上对法治原理的牺牲。

一定程度上的牺牲是合法的，但若过分强调公定力，使公共利益不分场合地凌驾于私人利益之上，那显然是对行政主体的偏袒。

　　当然，在实践中，“有限公定力说”也面临以下两个方面困境：

第一，无效行政行为和可撤销行政行为之间，即“重大明显瑕疵”与“一般瑕疵”的界限，难以由作为普通公众的相对人加以辨认。

如果相对人错误地将行政行为认定为无效，日积月累必将损害公共利益和破坏良好秩序。

第二，如果从理论上来鼓动相对人或社会对行政行为进行抗拒，可能导致社会的动乱，动摇法所赖以存在的社会基础。

　　尽管并非尽善尽美，“有限公定力说”理论的产生依然是行政法学的一大进步，就此而言，由完全公定力说到有限公定力说的学说发展已经为我们解决民事诉讼行政先决问题提供了有益的理论契机。

而在此基础上，笔者也将通过一定的制度设计继续探索民事诉讼行政先决问题在实践操作层面存在的困难。

（二）行政先决问题解决的制度设计

　　鉴于行政先决问题具有多元化的特点，企图设计一种制度解决是不现实的。

因此，应以行政行为的效力为标准，对民事诉讼中的行政先决问题作出类型划分，针对不同行政先决问题的特点，采用多元化的处理方法，才能达到公正与效率的共赢。

　　根据民事诉讼法的规定，证据只有经过查证属实，才能作为定案依据，全面、客观地审查民事诉讼证据是法院的重要职能。

具体行政行为作为诉讼证据的一种，与其他证据的不同之处在于其制作主体是行政机关，从证据理论上来讲，证据的证明力是由证据本身具有的客观性、关联性、合法性所决定，而不是由证据制作主体的身份所决定的。

因此，对于民事诉讼中的行政先决问题，审判法官首先还是应当从证据的角度加以审查，审查之后再采取以下方式处理：

　　1.对于民事审判庭认为合法、无瑕疵的先决行政行为

　　若有当事人在诉讼过程中提出异议，并就行政先决问题另行提起行政复议或行政诉讼的，民事审判庭则可以中止民事诉讼，待行政问题解决后再行解决民事问题，若当事人没有提起行政复议或行政诉讼的，法院应当采信该行政行为为定案证据。

　　2.对于民事审判庭认为有瑕疵的先决行政行为

　　依先决行政行为瑕疵的大小及明显程度，可将先决瑕疵行政行为分为有较大明显瑕疵的行政行为与无较大明显瑕疵的行政行为。

凡实施行政行为的主体资格不合法，主体无法定职权或越权，程序严重不合法，称为有较大瑕疵;

凡普通人不需专业的行政知识及技术知识依一般的法律知识即可辨认的瑕疵称为明显瑕疵，较大与明显瑕疵其实是对瑕疵的内在与外在特点的界定。

凡瑕疵处于隐蔽状态只有具有专业的行政知识或技术知识的人才能辨认的和瑕疵不太重大明显的行政行为称为无较大明显瑕疵的行政行为。

针对这两种情况，采取以下不同的处理方式：

（1）较大明显瑕疵的先决行政行为

　　较大明显瑕疵的行政先决行为的审查较易，不需要专业的行政知识与技术知识，普通人依一般法律知识及常识即可识别，民事诉讼中的法官在民事诉讼中审查行政先决行为不应当具有困难。

将较大明显瑕疵行政行为通过民诉外程序审查，则应有重新立案庭审的过程，当事人对另案处理亦可能需聘请代理律师，交纳诉讼费等等，必然增加审判成本和当事人的讼累。

在可以实现同样公正结果的情形下，选择成本较简便的程序是诉讼效率和诉讼经济原则的要求。

我国法律的若干司法解释也已明确指出，在某些情况下民事诉讼中可以审查具体行政行为的合法性，并可以否定具体行政行为的效力。

应当赋予民事诉讼中的法官具有审查此类行政行为的能力，可以直接裁判确定该行政行为无效。

　　至于哪些行为属于有较大瑕疵的具体行政行为，可以参考法国、德国等国的规定。

通常有以下几个方面:

第一，行政主体不明确的行政行为。

例如，行政主体实施行政行为不表明身份，或者行政行为以书面方式作出，但没有署明作出机关;

第二，行政主体明显超越职权的行政行为。

例如，违背地域、级别或专属管辖权，XX而作出的行政行为;

第三，行政主体意思表示不真实的行政行为。

例如，行政主体受相对人胁迫或欺骗等所作出的行政行为;

第四，内容存在重大、明显违法情形的行政行为。

例如，行政行为的内容直接违法，行政行为的实施将导致犯罪，行政行为的内容在事实上不可能实现，行政行为的内容在法律上不可能实现的，行政行为的内容不能确定，严重违反善良风俗的行政行为;

第五，形式严重明显违法的行政行为。

如未制作处罚决定书的行政处罚行为。

（应该注意的是，一般形式瑕疵经补正后其效力不受影响）;

第六，程序严重明显违法的行政行为。

例如，我国《行政处罚法》规定，不遵守法定程序的行政处罚无效。

（2）无较大明显瑕疵的行政行为

　　无较大明显瑕疵的行政行为瑕疵通常处于隐蔽状态，只有具有专业行政知识或技术知识的人才能辨认，民事诉讼中的法官不具有足够的专业知识，对其进行实质审查较为困难。

同时，为了确保行政权的权威性，社会秩序的有序性，避免司法权对行政权的过多干预，人民法院在审理民事案件过程中对没有重大瑕疵的行政行为应当予以尊重。

若当事人没有提起行政诉讼或行政复议，以法定形式将其变更或撤销，民事审判庭对其效力必须加以采信。

但这并不意味着法院对此类行政行为一味采信而无所作为，此种情形下，法院可以行使法律所赋予的司法建议权，针对在审理案件时发现的有关单位、部门、组织在制度管理上存在的漏洞和问题，以司法建议书的形式向其提出相应的健全措施或改进工作方式，供其参考采纳。

在我国没有违宪审查制度的前提下，司法建议权作为国家法律赋予法院的权力，它不但能够在一定程度上起到对行政机关的监督作用，还能够提高司法机关的地位，遏制腐败。

法院向行政机关就行政先决问题提出司法建议之后，如果行政机关积极回应，解释相关问题，采取整改措施，完全能够避免“河南焦作房纠纷案”这种马拉松诉讼式案件的再次出现。

同时，法院应当加大对司法建议的重视，促进司法建议的制度化和规范化。

　　由于行政权