司法考试之民法讲义update to 1218Word格式文档下载.docx
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无过错责任,交通事故——〉保险——〉有人批评侵权法死掉了,但是一点,不能将其放大。
Eg:
高空抛掷物,姚辉和张新宝一派认为是侵权责任法87条没有道理,但这个规定现代化,体现了社会责任,也只能这样,体现了社会其他救济渠道不畅通
民法(典)体系(其实是两码事)
法国民法典三编制,德国民法典五编制
我国民法典九编制:
一,总则;
二,物权;
三,合同;
四,人格;
五,婚姻家庭;
六,收养;
七,继承;
八,侵权责任法;
九,涉外民事关系适用法
我国民法典是松散的法律汇编
对其争论没有实际意义,只有理论意义,这是一个既成事实
关于人格权的立法模式
在中国,讲人格权加以特别规定始于1986年《民法通则》,在该法第五章“民事权利”,立法者列第四节为人格权。
与第一届财产所有权和与财产所有权有关的财产权,第二节债权,第三节知识产权并列,使之具有了与物权编,债权编和知识产权编同等的地位。
《民法通则》中第98-105条规定了姓名权,名称权,肖像权,名誉权与人格权,并在第六章民事责任中规定了人格权的民法保护。
其他国家最多独立成章,大多数独立成节,我国立法与世界其他国家两回事,世界上首个独立成编。
学者关于制定人格权的思想,大概有四种
1,根据民法通则,制定独立的人格权法编
2,作为民法通则中民事主体中规定——瑞士民法典
3,德国民法典在侵权行为法中规定人格权,规定的以财产权为主线
潘特克顿体系:
债权,物权
一般人格权不是具体人格权的提炼过程
其一,一般人格权是宪法权的民法救济,宪法不能用来起诉
人格权难以归纳,概括,是随时可能出现新的人格权的
其二,完全是法官自由裁量权
其三,在德国,一般人格权一般完全是法官自由裁量的权利。
一般人格权:
第一,不能确定为民事权利,限制于宪法;
第二,不能成文化,限制判例法;
第三,不能规定死,限制自由裁量
我们将一般人格权具体为具体人格权,进行扩张,符合中国国情,较多依据,但是与原汁原味的德国法是不一样的。
法律就是为了把事情摆平
法典的读者是谁走向两端:
不能仅让法官看懂,也要让老百姓看懂
分歧就在于民法典的读者不同
英美法:
通俗易懂,不成体系
德国法:
晦涩难懂,体系性强
但是我们必须以体系化将规范规定下来,法官得以适用
法官希望法律像教科书一样的体系:
这就形成了解决纠纷和高度体系化高度可虚化的纠纷
4,埃塞俄比亚民法典,第一编第一章规定“人格与内在与人格的权利”
民商合一还是民商分立?
民商合一
我国法律并不存在的过那种商人,商行为和商法概念,商法并不独立于民事行为,商法也有实质意义上的,而且不能构成民法并列的部门
民商分立
现代商法规范的存在形式已经存在多样性,现代民商法已经进入了一个新的阶段
其他:
不能用两者的传统含义来界定包括民商法规范和现代私法体系
未来趋势不能绝对化,也不影响商法规范存在和发展:
民法商法化,商法民法化
人大教研室老师认为民商合一
民商法分别用各自的理论研究各自归属,值得研究
商活动也来越具有独立性
《中华人民共和国物权法》
第二百三十一条:
债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间的留置除外。
同样是留置权:
民商法规定不同,理念不同
民法主张债权相对性,体现意思自治
商法主张交易要迅速安全,强调权利外观,社会本位,效率优先
所以民商法实际上是很难合到一个法典之中。
民法的渊源
1,宪法
2,民事法律
3,国务院发布的民事法规,决议和命令
4,最高人民法院的指导性文件
5,国务院各部委的指导性文件
6,地方性民事规范
7,国家认可的民事习惯
何为民法渊源
1,表现形式说(佟柔,赵中孚,郑立);
2,裁判根据说;
3,混合法(行为规则,裁判根据,立法表现形式)
宪法是否是民法渊源?
问题由来及现状
第一,学理:
市民社会与法治国家,基本政策第三人效力,等
第二,立法:
物权法“违宪”之争
第三,实务:
齐玉苓案(受教育权),地域歧视(正而八经受教育权),等
里特案,纳粹背景
齐玉苓:
认为民法通则不足以救济,加害人不是国家机关
宪法私法化,但是批复被废止
应该将其他法转为侵权责任法,提起民事诉讼
例如,厦门航空公司黑名单,人格尊严等权利,一审法院驳回,社会公共利益大于私人利益
物权法:
根据宪法制定本法——合同法与侵权法均无前四个字
嫌烟权
程序:
违宪审查
韩国宪法法院关于赔礼道歉广告处分违宪的判决,韩国不能强制赔礼道歉,直接判法条违宪
“嘿嘿嘿”案件,吕秀莲,不违宪
同命不同价:
城镇人均可支配性收入vs农民人均纯收入
死亡赔偿金不同,但不是命价
赔给死者生前抚养人(包括精神损害)
采用抚养丧失说
或者,继承丧失说:
以继承人即成立已丧失
有人提出国家讨钱:
因为国家投入给国民
高法不应采取城乡差别说,但是这在中国是最易操作的
侵权责任法第十七条:
在同一事故中多人死亡,所以以相同数额确定死亡赔偿金(就高不就低)
地方性法规、国际条约与国际习惯、习惯
《物权法》85条相邻关系
赋予自由裁量权,公认学历进行裁判
瑞士,台湾,《民法通则》第6条
法理的采用方法:
其一,有通说的采用通说
其二,有新说的采用新说
其三,采用权威学者的学说
但中国不承认法理或条理的地位,但实际上存在,,依附于法条,修补法律漏洞
判例,指导性案例
法律适用
不确定概念的价值补充——基本原则
模糊+不确定
将其作为填充物,讲不确定的概念转为确定概念,进而审判并使用指定法是首要依据
条件:
1,穷尽规则;
明确规则——〉类推适用——〉一般条理——〉规则穷尽
2,个案正义;
不能普遍适用,是为了个案正义
3,更强理由:
若无更强理由,不能适用法律原则,法理穷尽
诚实信用原则的运用:
情势变更
和商业风险难以划分(最大障碍),与不可抗力不好区分,导致法不按自由裁量
使用合同目的落空理论
在判例中发展而来,由法官在案件中确定
现有经验难以科学界定,我国司法人员水平低,应由立法机关界定,但实际上很难界定
“货不到款,解除合同”——法院受理“国十条”(为打压楼市)后第一案
案情:
用按揭方式买房,20%首付,国十条出炉
规定:
其一,收复比例不得低于百分之三十,导致多16.1万首付;
为防止炒房团,提供一年以上纳税证明和社保基金证明
要求解除合同,双倍返还定金和诉讼费
姚辉认为构成情势变更,与正常价值波动不同,无法预料
政府打压不是行市变化
司法解释
(二)第26条:
对情势变更的确定
合同成立后发生了合同订立时当事人无法预见的,非不可抗力造成的商业风险等重大变化,继续履行合同会对一方当事人明显不公平,不能实现合同目的,当事人请求人民法院予以变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并集合案件的事实予以变更或者解除
公序良俗
征收和补偿条例:
公共利益
征收+补偿
1,定义很难
其一,笼统规定+具体列举
其二,确认了公共利益方法,借鉴了比例原则,若2/3或90%以上的人接受补偿协议
国防,科技,文教,卫生
物权法第四十二条:
为了公共利益的目的,条例将其具体化
不能交给拆迁公司,但其他人也不合适
法官借助于法律技术和法律解释方法,才能把成文法和司法活动结合起来,从而将法律规范适用于各案判决的转化过程
1,法律解释方法
2,法律协调补充方法
3,不确定的概念价值解释
4,利益理论
适用原则
1,有权利必有救济
2,衡平原则
利益冲突
3,程序性原则:
把问题交给程序,实现程序正义
人格权保护——新闻自由
权利冲突法律并不是唯一的,姚辉偏向新闻自由
eg:
挟尸要价——新闻界职业道德
到的人性无法裁判善恶
第三讲:
民法的司法解释
例:
文义解释:
危急情况
体系解释:
前后条文进行分析
遗失物应当如何处理,民法通则认为应当交还失主,道德规范上升为法律规范,应给予拾得人补偿,“保管,返还”
保管人保管费等必要费用,邓包括必要费用,报酬
悬赏广告
《物权法》第81条,谁管理小区
违约金——惩罚,加重责任
赔偿金——弥补
历史解释:
对历史沿革种不同时代的合理性解释
婚姻法解释
有关社会公共利益的解释:
科教文卫体,防洪排污,建设高速公路
人防法:
谁投资,谁受益,谁配套(蒙的)
比较解释:
法律宗旨,他国规范
第一,解决案件
第二,民事立法
前提是符合民法通则
丧事继承权4种情形
虐待情形:
由宽恕,能恢复
但是杀害行为不能宽恕——绝对丧失
高法司法解释:
不行,参考的是德国法国日本立法
违反了家庭互敬互爱,遗产用于家庭使用的目的
司法解释的意义
第一,准确地阐述立法原意:
人大常委会授权,法工委审核
第二,填补立法空白,例如情势变更原则
第三,统一司法尺度,同案同判
例1:
婚姻法第10条,除了明确规定婚姻无效的十种情形以外,人民法院应当驳回当事人申请
冒名顶替婚姻登记,直接向民政部门请求撤销虚假结婚登记
例2:
《婚姻法解释三》第二条有配偶者与他人同居,为解除同居关系约定了财产性补偿,一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的,人民法院不予支持;
但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的,人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。
例3:
第三条对婚姻关系存续期间所生育的子女,夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在并已提供必要的证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。
非婚生子女起诉请求确认亲子关系的,如果非婚生子女一方提供的证据能够证明双方可能存在亲子关系,另一方没有相反的证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定非婚生子女一方的主张成立。
考虑:
程序正义,家庭之间的矛盾不要构成社会矛盾,两害相权取其轻
例4:
第四条婚姻关系存续期间,一方拒不履行抚养子女义务,未成年的或不能独立生活的子女请求其支付抚养费的,人民法院应予支持。
例5:
第五条婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割夫妻共同财产的,人民法院不予受理;
但一方在夫妻因感情不合分居期间及人民法院判决不准离婚后,有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的,在不损害债权人利益的情况下,人民法院可以受理。
重大理由进行分割:
可以分割——〉物权法,共同共有——〉司法解释,同意
例6:
第六条夫妻一方的个人财产在婚后产生的孳息或增值收益,应认定为一方的个人财产;
但另一方对孳息或增值收益有贡献的,可以认定为夫妻共同财产。
若涉及添附问题,情况比较复杂
例7:
共同管理使用动产4年,不动产8年——〉转为夫妻共同财产
例8:
第七条婚前或婚姻关系存续期间,双方约定将一方所有的房产赠与另一方,一方在赠与房产的权利转移之前撤销赠与,另一方请求判令继续履行的,人民法院不予支持,但已经办理公证的除外。
合同履行合同原则
例9:
第八条婚后由一方父母出资购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可视为对自己子女一方的赠与,应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。
与夫妻双方共同买房,双方父母共同出钱,登记在一方名下,根据出资额按份共有
除非父母声明致赠予自己的一方除外
法律规定理解适用,具有特殊重要的意义,但要有法律依据,不得任意造法。
侵权责任法基本规则
侵害了生育权——〉欺诈性抚养关系
其一,法国民法典第4条:
拒绝裁判罪
其二,中国生育权仅限于结婚以后,《计划生育法》强调了生育权,但强调有计划地生
其三,夫妻双方都有生育权:
直接操纵在女人手里,但权利平等
其四,不具有亲权,是属于其它身份利益,是机会的丧失=〉在侵权法保护范围,构成侵权,产生精神损害赔偿,但也有财产关系
刑法:
法不明文规定不为罪
民法:
有争议必处理,法不禁止都是可以做的
一、侵权法保护范围
侵权责任法:
第二条第二款:
本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第一,许多主要权益没有列举:
身体权,人身自由权,信用权,信自主权,亲权,配偶权,债权
第二,许多权利侵权法无所作为:
继承权
第三,民事权益中利益保护没说清楚
第四,在权利列举中18种权利不是一个逻辑层次的,比如:
生命,健康,用益物权,担保物权,保护所有的民事实体权利
第五,侵权责任法应当保护债权,在立法时明确态度侵害债券构成侵权,但担心合同法和侵权法界限不明,但对条文解释应该包含。
第二条规定了隐私权=〉
第一,不能侵犯妇女的隐私权,男人呢
第二,不能对妇女进行性骚扰,男人呢
第三,性自主权受侵犯可以到有关部门投诉
这些都是《妇女权益保护法》搞笑之处。
侵权责任法应保护达到相当程度的民事利益
1,其他人格利益:
人格权利益存在,涉及到个人存在的问题,身份利益,涉及到亲属的问题
人狗同餐案,虽然被法院驳回,但杨立新认为明显侵犯其他人格利益
人狗同裕,上海法院认为侵权
2,死者人格利益:
姓名,肖像,荣誉,名誉,隐私,遗体和遗骨——〉受法律保护,司法解释规定
看起来无时间界限,但实际上有,是否具有近亲属
国外:
对死者名誉权保护50-70年,对死者小巷保护仅10年,因为有著作权在其中,保护的时间短
我家住在那栋楼一案中,死去的老太太照片进行广告登报
3,胎儿人格利益:
错误出生是个复杂的问题
4,其他身份利益:
例如,欺诈性抚养关系
5,其他财产利益
行政上的吊销执照,责令停业整顿——国家赔偿法必须予以赔偿
1-5必须达到相当程度
亲吻权受到伤害?
文章《请问还有什么样的权利》
权利要有一定的规格
二,侵权责任法归责原则:
侵权责任法第6条第7条
第六条行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。
第七条行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。
过错责任原则,过错推定原则和无过错原则
细微差别:
第一,在过错责任无法律规定,但在过错推定原则、无过错原则有法律规定四个字
第二,过错责任——〉包含请求权,过错推定,无过错——〉不包含请求权——不可以作为直接起诉的依据,只能依据法律规定,后两者是指引性条文,必须找法律专门规定,即法律另有规定
适用范围
构成要件
举证责任
责任形式
过错原则
适用普遍,一般侵权责任,没有特别规定都构成侵权,不适用第6条第1款的有第36条网络侵权,37条违反安全保障义务,39条无行为能力人限制行为能力人在教育机构受到伤害,第40条,无行为能力人限制行为能力人在学校教育机构受到第三人伤害,第54条医疗机构使患者遭到伤害
第6条第1款,违法行为,损害事实,主观过错,因果关系
原告负担四要件,被告抗辩不构成侵权行为,或者虽然构成侵权,但是有免责事由,或者抗辩权,例如永久性抗辩权:
诉讼时效经过
自己的责任,自己实施所产生的责任,但也有例外,法国民法典1382条医疗机构侵权是替代责任,自己责任是指任何人对于自己的过错应当承担赔偿责任,相对于替代责任
过错推定
部分侵权,属于特殊情况,比如丧失行为能力的人的损害责任(第33条),第32条监护人责任,第34条用人单位责任,35条个人劳动(雇主),第38条无民事行为能力人在学校中遭受损害,81条动物园动物造成损害,第十一章,物件致人损害,除87条外,85,86,88,89,90,91均是过错推定,杨立新认为第34,35条应该是过错推定,但很多人认为是无过错
原告证明违法行为,因果关系,被告主张主观过错。
替代责任,分为两种:
对人替代和对物替代,例如法国民法典1384条,任何人不仅对自己的行为,对他人的行为或自己所管理物件的行为所管理的物件(无人意志支配或者若有人意志支配,支配人以外的行为)
无过错原则
特殊侵权,部分,第五章产品责任,第八章环境侵权,第九章高度危险行为,第十章动物侵权,第四章均适用无过错,例外:
第42,44,47条过错责任,但并不翻盖产品责任是无过错责任,第81条过错推定。
违法行为,损害事实,因果关系
原告证明三要件,被告抗辩自己举证
通常也是替代责任
三,共同侵权与连带责任,第8条-第14条
第八条二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。
第九条教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。
教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;
该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任。
第十条二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;
不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。
第十一条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;
难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。
第十三条法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;
支付超出自己赔偿数额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。
类型:
1,主观的共同侵权,类似于刑法的共犯
2,客观的共同侵权:
每一个人的行为针对共同目标,每一个人行为都是造成损害的原因,每一个人行为造成共同损害,损害不可分割
前两种规定于第8条
3,共同危险性为:
第10条,《人身损害赔偿》第4条
二人以上实施共同危险行为,造成损害,不能区别具体是谁造成损害
《试论共同危险行为》
4,累积的共同侵权(叠加的共同侵权)
每一个人分别实施侵权行为,针对同一受害目标,每一侵权行为均足以造成损害,即使每一个人的行为不足以造成损害,也应当认为是共同侵权,但责任应平均分配,前者责任连带,实际上是客观共同侵权
5,团伙成员:
特殊共同侵权:
荷兰民法典,一个犯罪团伙其中部分成员实施的侵权行为,团伙责任
西班牙埃塔
连带责任规定在第13条,第14条中
例如,50条,51条,非法买卖拼装车,报废车
第五十条当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。
不足部分,由受让人承担赔偿责任。
第五十一条以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车,发生交通事故造成损害的,由转让人和受让人承担连带责任。
法律规定承担连带责任,可以请求部分或者全部侵权人承担全部责任,最后再向每一责任人追偿,理解为中间责任
第14条:
最终责任:
连带责任最终结果——每一个人承担各自份额(各自份额,平均分配),承担中间责任人通过追偿方式实现最终责任
四、损害赔偿
第一,人身损害赔偿第:
第16条,17条:
第十六条侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。
造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。
造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十七条因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。
2,财产损害赔偿,有一定积极意义,但是被一定批判:
第十九条侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
对侵害人保护不力,是否应该包含预期损失规则?
合同法113条:
当事双方在订立合同前可预期的利益损失。
没写过,但是实践中存在,属于法条规定的其他方式
3,精神损害赔偿:
第二十二条侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。
以上三条均未规定被抚养人生活费的赔偿,两残和死亡是收入损失,不应赔偿被抚养人生活费。
侵权责任法和国家赔偿法在此问题上规定不同,《关于适用〈侵权责任法〉通知》:
被抚养人生活费可计入死亡赔偿金,残疾赔偿金
理由:
认为收入损失,赔偿,不是全面损害
计入:
就是用一个名义赔偿两个费用
1,大规模侵权
2,多人死亡
3,对可以的理解,实际上是应当,但应考虑例外
4,用最高标准进行赔偿
第二十二条:
第一,故意侵权,但实际上故意侵权很少
第二,侵害保护范围:
人格权,身份权,还应当保护其他利益,保护应更多的利益,而不是权利
第三,严重精神损害:
被抨击的严重,但理解需要宽泛
一定不要把严重理解为特别严重,是在民法上的严重,不怎么严重,是不是构成侵权是法官的责任,是不是请求赔偿是当事人的责任,但是确定赔偿与否应经当事人请求法官进行确定。
杨立新:
人格权
讲授案例:
刘炽与柳春在抗战的时候结婚,刘炽与李容功产生婚外情,刘炽要求与柳春离婚,但是遭到柳春拒绝,其中二人发生争执,一种版本是柳春拿刀砍刘炽,把刘炽手弄出血,另一种版本是柳春威胁自杀,刘炽夺刀,弄伤自己,刘炽持后一种版本,李容功在美国写回忆录持第二种,作家文摘发表《李容功玉著名音乐家刘炽十八年婚内婚外情》,柳春向朝阳区人民法院起诉。
李容功是否构成侵
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