公证立法与物权立法的交错应重视公证在物权法中的地位和作用.doc

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所谓法定公证，也称“必须公证”或“强制公证”，是指法律特别规定某些重要的法律行为必须经过公证才能发生最终法律效力的一种公证，据此制度，如果必须公证的事项没有经过公证，就不能产生法律所认可的效果，其行为的目的就不能达到。

从比较法视野看，法定公证事项除主要与调整人身关系的法律相联系外，还与调整物权关系的法律有密切关联。

这就涉及公证立法与物权立法的交错问题。

　　2004年8月3日形成了《中华人民共和国物权法（草案）》（修改稿）。

该稿中第一编第二章规定了“物权的设立、变更、转让和消灭”，对不动产、动产的转让等物权变动行为及其过程作出了系统的规定。

但是，这个草案中通篇没有提到“公证”二字，而仅仅规定了“不动产登记”以及部分动产登记制度。

这似乎说明，在物权变动中，登记是惟一的决定性环节，而公证似乎被物权法驱逐出去、完全不具有法律行为生效意义了。

这样的一种规定，不仅对公证法制的建设不利，而且也不符合我国国情及现实需要，同时与国际惯例、尤其是大陆法国家的通常做法和最新发展趋势也不相符合。

因此，笔者认为，应当在物权法中充分重视公证制度的地位和作用。

　　一、公证应当成为不动产物权变动的必经前置性程序

　　笔者认为，在我国物权立法中，应当将公证制度引入其中，作为物权变动过程中的一个重要环节对待，其理由主要是：

（一）从物权变动模式看，我国采取的权利登记制和实质审查制为公证制度的引入提供了制度性前提

　　物权变动模式主要是指不动产物权变动模式，从大陆法国家来看，物权变动模式主要有两种：

一是意思主义的立法模式，二是形式主义的立法模式。

从我国物权法的草案规定看，我国采用的物权变动立法模式基本上属于形式主义的立法模式。

我国物权法对于不动产物权变动模式的选择具有两个显著特征：

一是采用登记生效制度，物权变动以登记为准；二是采用实质审查制，在登记时由登记机构首先进行实质审查，只有在实质性审查过关后，登记机构才予以登记。

姑且不论由哪个机关进行实质性审查为较佳选择的问题，单就这两个特征的内容看，应当说，它们为公证机关在物权变动中有所作为提供了可能或空间；如果我国物权法实行相反的原则，即如果实行契约登记制和形式审查制，尤其是只要实行了形式审查制，公证机关在物权变动中予以介入的可能性便不复存在。

从这个意义上说，我国物权立法尚没有从根本上或理论体系上否定公证机关介入物权变动过程的可能性，这是我们讨论公证机关在不动产物权变动中发挥作用的前提条件。

（二）较之登记机关而言，由公证机关对物权变动的过程进行实质审查，具有诸多优势和正面效应

　　既然对物权变动要进行实质审查已经确定，那么，是由登记机关行使其职能抑或由公证机关担负其责任呢？

从目前的情况来看，似乎只能在这两种类型的机构中作出抉择。

抉择的过程就是优劣比较的过程，同时也是对将来发展趋势进行预测和规划的过程。

比较的结果，笔者认为，由公证机关行使对物权变动的实质审查权是最为适合的。

理由具体是：

　　其一，从机构改革来看，我国的登记机构都为行政机构，而行政机构的职能正处在改革和转变之中。

放弃对物权变动的实质审查权，有利于转变政府职能，强化其宏观调控能力。

与这种变化相映成趣的是，公证机关的性质在迅速发生变化。

公证法（草案）规定：

公证机构是依本法授权履行国家公证职能的公益性、非营利性的事业法人组织；公证机构依法自主开展业务，独立承担民事责任。

目前公证机关经过改制，基本上已经成为事业性机构，其行政色彩逐渐淡化乃至消退，其中立性、独立性、服务性和中介性特征日益明显。

由具有这些特征的公证机关、而不是传统的公证机关来行使实质审查权，不会导致政府职能扩张或膨胀的弊端，符合我国行政管理体制变革的方向和规律。

另外，由作为行政机关的登记部门行使实质审查权，有可能导致国家公权力对申请人私权利的干预和侵害，而将目前的登记机关从行政机关中剥离出来，几乎不具有现实的可能性。

　　其二，从能力上说，由公证机关行使对物权变动的实质审查权更加合理和现实。

由非专业性的登记机关来确定专业色彩浓厚的物权变动过程的真实性和合法性，难以说服申请人，很难提升其权威性和公信力，因此之故，虽然登记机关通过实质性审查进行了物权变动登记，当事人以及社会上的相关第三人，也不会感到放心。

相反，由公证机关担当此任，情形就会大不一样。

因为，公证机关属于专业性的以法律服务为己任的社会中介性机构，公证员必须通过司法考试，公证员要经过司法部长任命，他们属于法律职业共同体中的成员，因而具有相同或相似的法律思维能力和判断能力，由他们来从事具有预防纠纷性质的实质审查权，显然比较适合，其结果也较能够获得交易双方的认同和接受。

　　其三，从制度建设上说，由公证机关行使实质审查权，具有系统的制度保障。

我国到目前尚无一个系统的登记制度，更不用说完善的登记法了，要依靠物权法来建构和完善登记制度和程序，也是不现实的。

公证制度通过独立的公证法加以确立，具有系统性、强制性、科学合理性以及可操作性等优点。

从公证法（草案）看，其条文有近70条，内容涵盖公证性质、公证机构设置、公证业务辖区、公证员、公证业务范围、公证效力、公证救济以及法律责任等方方面面，这些都是确保公证机关对物权变动进行恰当监控的有利条件。

比如，公证文书具有特殊的证据效力，在有相反证据推翻公证文书之前，法院必须采纳它为认定案件事实的根据，而登记是不具有这样的特殊证据效力的。

就这一点而言，物权变动的双方当事人就会更加倾向于选择公证。

　　其四，从效率上说，由公证机关进行实质审查，有利于提高登记机关的登记效率。

　　由登记机关进行登记，如果同时要求登记机关负责对登记事项的真实性和合法性进行实质审查，势必导致登记效率低下，从而延缓不动产交易的速度和进程，引起交易主体的不满和抱怨。

如果由公证机关负责实质审查，公证机关在完成这个过程中所需花费的时间必然相对要短，其有效性或准确性也会增强，登记机关在此基础上进行适当的形式审查就办理登记手续，无疑能够极大地提高登记效率，也有利于改善政府机关的形象。

　　（三）由公证机关进行实质审查符合国际惯例

　　公证人对不动产物权变动的原因行为进行实质审查，不动产登记官员对不动产登记实行形式审查，是多数大陆法国家的立法原则。

在大陆法国家，公证是不动产物权变动之前必须经过的一个前置性程序，公证机关承担不动产登记前对其物权设立、变更、转让和消灭的行为以及契约进行实质性审查的任务，而国家登记机关只对提交登记的申请及有关材料进行形式审查或称“窗口式审查”。

如在法国、意大利等国，经过公证的不动产契约即为相应不动产权利的凭证，登记机构只接受经过公证的契约。

　　二、物权法（草案）中应当增加规定的“法定公证事项”

　　基于上述论证，笔者建议在物权法（草案）中作出以下修改：

（1）规定在不动产登记前，由公证机关对登记事项首先进行实质性审查，并将其作为不动产登记的必要前置性程序。

具体应将草案第九条改为：

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记。

不经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。

对不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当以书面形式订立合同，该合同应当经过公证；不经公证，登记机关不予登记。

依照法律规定，土地、矿藏等自然资源属于国家所有的，可以不经登记。

　　以上条文中主要加了登记前的公证程序。

这是物权变动中的主要形态，根据前述论证，应当在变动前进行公证。

经过公证，登记机关仅需进行形式审查就可以办理登记，这样可以提高登记效率，有效地达到不动产登记的目的。

《瑞士民法典》第657条规定：

“转移所有权的契约，不经公证，无约束力”；《瑞士债法典》第216条规定：

“以不动产为标的物的买卖合同，须经公证始为有效。

购买或者买回不动产的预备协议和合同，经公证后始为有效”。

法国、德国等国的民法典均有类似的规定。

这类规定值得我国物权法借鉴。

（2）规定在不动产抵押登记前，应当首先经过公证。

具体应将草案第二百一十四条改为：

当事人以不动产抵押的，应当向不动产登记部门办理抵押物登记，抵押权自记载于登记簿之日起生效。

当事人以动产抵押的，可以办理抵押物登记，抵押权自抵押合同成立时生效，未办理登记的，不得对抗第三人。

法律另有规定的，依照其规定。

抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，该合同应当经过公证；不经公证，登记机关不予登记。

　　上述修改强调，当事人以动产或不动产设定抵押，应当首先经过公证，在公证后，有关登记部门才能予以登记。

这个前置性程序是非常重要的。

因为，在动产或不动产上设定负担，实际上是对所有权的限制，而这种限制涉及多种法律关系，也关系到交易安全，因此在登记前应当首先由公证机关进行实质性审查，只有在其真实性、合法性得到确认后，登记机关才予以登记。

登记机关予以登记，实际上就是办一个手续而已。

　　除抵押这种担保形式外，其他诸如质押，包括权利质押，都应当照此办理，在登记前先行经过公证。

相关的条文都应当予以适当修改和调整，这里不一一赘述了。

　　（3）规定土地承包经营权登记之前应当经过公证。

具体应将草案第一百二十六条修改为：

土地承包经营权，自承包合同生效时取得。

县级以上地方政府应当向土地承包经营权人颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。

通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记。

在进行上述登记前，承包土地合同必须经过公证；未经公证的，不予登记。

　　（4）规定建设用地使用权出让合同订立后、登记前，应当经过公证。

具体应将草案第一百四十二条改为：

建设用地使用权出让合同订立后，应当向县级以上登记机构申请建设用地使用权登记。

建设用地使用权自记载于登记簿之时起设立。

登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。

在办理上述登记前，双方当事人必须就其所订立的建设用地使用权出让合同进行公证；未经公证的，登记机关不予登记。

这样规定的理由很简单，建设用地使用权的转让、互换、入股、赠与或抵押可能导致建设用地使用权人的变更，而建设用地本身涉及社会重大利益，甚至关系到国计民生，其权属发生变化，在登记前首先经过公证有利于确保此类行为的合法性，同时也可以过滤违法因素，防止纠纷的滋生，维护正常的社会经济秩序。

有鉴于此，这类合同在登记前也应当经过公证。

　　与此类似，该法草案第一百六十条规定的宅基地使用权登记也应当先行经过公证。

此外还有第一百七十条规定的邻地利用权登记、第一百九十条规定的居住权设定登记等等均应确立公证前置程序。

　　总的有一个原则，凡是在物权变动中需要由登记机关登记的，作为登记的前提条件，原则上均应当予以法定公证。

需要登记而不需要公证的，仅能作为例外存在。

这就是所谓“公证跟着登记走”原则。

当然，这并不意味着，法定公证的情形仅仅限于需要登记的事项，除登记事项需要公证外，物权法还应当规定其他一些事项，虽然无需登记，但仍然需要公证，没有经过公证，其行为是无效的。

举例言之，在物权法中可能会涉及相关提存问题，如在抵押期间，抵押人转让抵押物的，所得价款应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向抵押权人所在地的公证机构提存。

这时抵押人去公证机关办理提存手续，虽然无需登记，但是也要先经过公证。

这就是所谓提存公证。

其他的还有：

如果当事人双方在有关的物权行为中约定，需要公证其行为方产生法律效力的，该公证直接决定相应法律行为是否生效，因而也属于“必证事项”。

　　三、需要探讨的三个问题

　　公证在我国虽然目前发展较快，势头看好，但人们对公证制度的作用还普遍缺乏足够的认识，在将公证制度引入物权变动过程中，需要在理论上和制度建构上明确和解决以下问题：

　　问题之一：

对民事行为强制进行公证，是否属于对契约自由原则的限制或破坏？

　　应当认为，在现代市场经济中，契约自由是私权自治原则的首要含义，也是文明国家普遍认同的基本市场准则，这是毋庸置疑的，这个原则应当得到充分尊重。

但