以公司股权重组方式实现房地产项目转让的利弊得失.doc
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以公司股权重组方式实现房地产项目转让的利弊得失一、课题的提出房地产开发的泡沫成份,以及开发行为本身和由于资金运作的不规范,九十年代后期国内各地都出现了一批房地产开发项目的停建、缓建工程即烂尾楼,且不说广西、海南,即便在经济发达的沿海城市上海,据报载,至1999年底上海市在内环线以内,高层烂尾楼也多达300幢。
毋庸讳言,在海南出现的“炸楼”的极端处理方法,并不是一个值得推广和借鉴的有效经验,妥善解决为数不少的“烂尾楼”,已成为各地政府一个不得不面对的难题。
在房地产开发的市场大潮中,既然原有的开发商已无力作为,把项目转让给有能力的开发商继续开发,这就是无论房地产项目开发至什么阶段,都应当研究其转让的可行性和操作性的缘由。
“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资”:
“股东向股东以外的转让其出资时,必须经全体股东过半数同意”:
“国有独资公司的资产转让,依照法律、行政法规的规定,由国家授权投资的机构或者国家授权的部门办理审批和财产转移手续”:
“股东持有的股份可以依法转让”这一系列有关公司股权转让的规定,都是我国《公司法》的明确规定。
因此,以公司股权转让的重组方式,实现房地产项目转让;或者说,以公司股权转让方式来解决房地产开发项目转让的可行性和操作性,就成为我们律师应当研究的重大课题,也是研究公司法和房地产领域不同专业的律师,应当共同关注的业务结合部。
正是基于这一指导思想,讨论本文所指的课题,具有现实意义。
二、“烂尾楼”的现状分类及其转让操作方式需要用项目转让方式处置的房地产开发停建、缓建项目即“烂尾楼”,由于土地使用权取得方式不同,开发商所负债务的复杂性以及开发项目续建资金短缺程度等不同情况,对于用公司股权转让方式实现房地产项目转让,提出各不相同的问题:
1、各不相同的房地产停建、缓建项目。
需要转让或不得不转让的房地产开发的停建、缓建项目一般都负有债务,其债务一般有三种情况:
一是开发的房屋已实现预售,按时交付房屋是开发商所负的房屋实物形态的债务;二是开发商在建设过程中向银行以抵押方式进行贷款所负债务,以及对承包人应付的工程款所负的债务,这二者都是依法享有优先权的债务,二者中,应付的工程款优先于抵押权所负债务;三是一般债务,即开发商在项目开发过程中对采购材料、设备等各相对人所负的一般债务。
房地产开发商所负债务的不同情况,是实施项目转让时不得不慎密分析的复杂问题和各具特点的法律障碍。
而从房地产开发商对“烂尾楼”的续建资金实力来分析,也存在着二种不同情况:
有的开发商虽缺乏资金,但尚有能力自行筹资恢复建设或尚在运营,属于项目缓建;有的开发商则无后续资金,已停止运营,无他人提供资金难以为继,属于项目停建。
房地产开发的停建、缓建项目,就其土地使用权取得方式,可分为以行政划拨方式和以出让方式取得二大类。
而以出让方式取得土地使用权,出让合同规定有政府收回土地使用权及其地上建筑物的条件和期限,这为政府处理“烂尾楼”收回土地后再转让提供了依据。
这二种不同方式,在项目转让操作中,前者更复杂。
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--empirenews.page--]从房地产停建、缓建项目的运作阶段来看,除了项目已经建成,开发商为中、长期投资的整体销售计而实施转让外,一般会处于土地开发阶段和施工营建阶段,这二个阶段的停建、缓建,从前期资金落实的不同程度,反映了房地产开发商在转让过程中的地位和实力。
2、可供选择的转让“烂尾楼”的操作方法。
房地产开发停建、缓建项目的转让,目前通常有通过程序和当事人协议两种方法。
通过司法程序转让,即法院调解以项目折价或者对生效判决执行对项目进行拍卖,对此本文不作讨论。
而作为当事人自行协议(包括因政府主管部门干预)项目转让,一般有开发项目转让和公司股权转让两种操作方法。
第一种是开发项目转让。
此种方法一般适用于未成立项目公司的项目。
所谓项目公司,是指因房地产特定地块开发,由项目投资股东依公司法而成立的有限责任公司。
项目投资股东可以是现金投资,也可以是土地作价投资。
非项目公司的投资人,因项目停建、缓建而实施开发项目转让,其基本程序除转让方和受让方合意外,还必须按项目的立项、用地、工程建设的有关审批程序重新办理手续,适用的法律、法规,主要是房地产法、规划法和建筑法,其政府所收的各种规费,原则上按交易一次的规定收取。
因此,项目转让的成本高、手续繁琐。
第二种是公司股权转让。
此种转让一般适合于成立项目公司的开发项目。
项目公司的成立必然会涉及投资资本,房地产项目公司的运作必然涉及到公司产权,产权自主交易,资本自由流转,是此种转让的前提。
这种转让是以转让公司或公司股份的方法进行房地产项目的投资人变更,其基本程序是变更公司投资结构或股东,适用的法律主要是公司法和工商行政管理法规,并不涉及项目本身的交易费用和政府规费,其转让成本低,手续简略。
因此,以公司股权转让方式来实现房地产停建、缓建项目的转让,是房地产开发的产权和资本市场化运作,是开发商在市场竞争中优胜劣汰而导致的项目公司股权的兼并和收购,此种操作方法值得深入研究。
此外,房地产停建、缓建项目转让还有其它实现方法,主要是指政府主导下的转让,如政府收回土地再另行出让给他人,政府启动收地程序而有条件地不执行,推动投资人协议转让以及以包销方式实施项目转让等。
综上,房地产开发的停建、缓建项目转让,在市场条件下,针对地产、房产的产权交易和已投入资本的流转,以公司股权的重组方式使之得以实现,是最可取、最值得拓展的途径和方法。
三、以公司股权重组方法转让房地产“烂尾楼”的操作性房地产开发实践中,由投资人包括以土地投资或以资金投资的投资者,按《公司法》的有关规定成立项目公司进行运作,在各地都已十分普遍。
这是讨论本文所涉之项目转让可操作性和利弊得失的现实基础。
作为有限责任公司形态的房地产开发的项目公司,在资产重组或股权转让方式来实现其停建、缓建项目转让时,首先必须明确并解决其操作性。
只有有了可供选择的操作方法,才谈得上其中的利弊得失,才会对日益增多的烂尾楼转让的实践有所指导。
按业界比较一致的认识,公司股权重组主要有两种操作方法:
收购和兼并,即股权的的并购,而房地产项目公司的并购,则是具有特别风险的并购,研究其操作性更显重要。
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--empirenews.page--]1、股权兼并与无能力继续开发的项目转让。
一个或多个公司的全部资产和权利义务均转移给另一个公司,即为公司兼并。
其操作层面针对“烂尾楼”分析,鉴于股权转让的公司已无力继续开发,与其破产,不如将股权和责任均转移给受让公司;而接受全部股权的公司以吸收方式,以自己名义继续运行。
由于受让公司承接转让公司的债权债务,故转让公司虽已消失但无需经过清算程序。
此种股权重组方法,完全适应于房地产楼宇烂尾已无力继续开发的项目公司,股权兼并方式对于事实上资不抵债或停止运营即停建房地产的项目公司,实现项目转让,不失为有效途径。
2、股权收购与缺乏后续资金开发的项目转让。
一个公司经由接受转让公司大部分股权方式而达到对原公司的控制或管理。
转让公司无需消失仍可以自己名义运作,即为公司收购。
其针对房地产烂尾楼宇的操作性,比较适合于因债务缠身难以为继而非资不抵债的缓建项目。
新增资本的投入,对于项目的顺利建成和避免破产,于被收购的开发商具有现实的吸引力。
这种操作方式由于转让公司没有被吸收,只是公司股东和股权发生变动,显然此公司股权兼并具有更灵活、更简便的操作性。
比较这二种方法,虽然都是以公司股权的变动和产权流通来实现房地产项目公司的重新组合都、可以避免被兼并公司的解散清算程序、都有利于通过有实力的股东重新控制公司运作而实现其市场发展和顺利运作,但公司股权的兼并和收购针对的是房地产停建、缓建项目,两者仍然存在较大的区别:
第一,兼并是受让公司吸收转让公司并以自己名义重新开发,受让公司本身必须有房地产开发相应资质;而收购则仍以转让的已具备相应资质的项目公司名义经营,收购公司本身可具有房地产开发资质。
第二,兼并是项目公司全部股权被转让,其所有的债务包括潜在的债务以及由此产生的风险,依法均由兼并公司承担,也即兼并公司对被兼并公司的债务或风险要承担项目公司的全部责任;而收购则是项目公司内部的股东和股权比例发生变动,其对外的债务仍由项目公司承担,股东之间可按股权比例或约定方式在股本金限额内承担,也即收购公司只对被收购公司债务或风险承担股东的相应责任。
第三,兼并后原项目公司被吸收,项目运作以兼并公司名义进行,因此,房地产项目公司的兼并,除兼并被兼并双方协议一致外,必须办理项目变更手续并通知债务人;而股权收购只发生在项目公司内部,只需公司新旧股东协议一致,不需要办理项目主体变更手续,也无需通知债务人。
房地产开发由于土地取得方式、使用期限的复杂性以及地产、房产的复杂关系,又由于在操作中房地产开发项目公司股权组成的表现形态的不规范,以及股权关系的不清晰,在以公司股权重组方式实现房地产项目转让的操作实践中,更产生了一系列不同于一般公司并购的特殊情况,更多的是属于房地产领域中的具体专业问题与公司股权重组的有关法律问题的交叉和重叠,这在公司股权重组过程中应当寄予更大的关注。
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--empirenews.page--]四、从司法实践看以公司股权重组方式实现房地产项目转让应注意的法律问题虽然,我国立法对公司并购尚无专门规定,对本文讨论以公司股权重组方式实现房地产项目转让,更无明确的、有针对性的法律、法规,但在操作实务和司法实践中,这方面的大量市场行为已频频发生并由此引起一系列的争议和纠纷。
作为不得不面对并承接此类案件代理的律师,尤其是熟悉公司股权重组和房地产开发的专业律师,都肩负从司法实践来分析研究这一疑难、复杂的法律问题的责任,从而指导当事人规范运作,避免失误,并为健全立法提供实务经验。
本人在专业处理大量有关房地产开发的诉讼案件的同时,也处理了一批此类案件。
实践出真知,实践是检验成败、鉴别操作方法利弊得失的唯一依据和标准。
1、应引起注意的三个法律问题一个为最高院改判的以项目转让方式运作的房地产联建纠纷案。
这是我承办的一个房地产联建项目转让的二审案件。
1993年10月15日,上海长兴实业总公司(下称长兴公司)作为土地方与上海建设工程联合公司(下称建设公司)作为投资方签订了《三门路多层住宅小区联建协议》。
约定:
长兴公司提供土地和建房指标,建设公司承担建设资金以及前期费用共计人民币5680万元,两家公司联合开发5.4万平方米的住宅。
1994年4月8日,建设公司以引资方式又与上海万国企业发展公司(下称万国公司)签订协议,约定万国公司承担项目建设所需资金,万国公司先后投入人民币5791.75万元。
后因建设公司无力继续开发,又与上海建联房地产开发有限公司(下称建联公司)签订接盘《协议书》,约定由联建公司受让系争项目,建设公司的全部权利义务转让给联建公司,项目开发由建联公司继续履行,并由建联公司承担整个合同履行期间的全部法律责任。
1996年2月28日,上述建设公司、长兴公司、万国公司和建联公司四方签订转让《协议书》,就项目由建联公司接盘事项达成协议。
其主要内容是:
建联公司接盘继续开发并负责返还万国公司全部投资款,协议自建联公司先行支付人民币1000万元时生效。
转让协议签订当天,建联公司即向万国公司支付了人民币900万元,万国公司则在签收时书面同意转让协议生效。
项目转让后,建联公司以自己的名义办理了有偿使用土地及房屋预售许可手续。
因建联公司到期未支付其余款项,万国公司起诉法院,要求建设公司、建联公司和长兴公司共同返还剩余投资款及利息。
一审法院审理后认为:
转让协议所约定的条件未成就,故尚未生效,判由建设公司返还万国公司的剩余款计人民币4891.75万元及相应利息,建联公司负连带责任。
一审判决后建设公司和建联公司均不服,向最高人民法院提起上诉。
我担任了建设公司的二审代理人。
建设公司上
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