关于农地征收与耕地保护研究Word格式文档下载.docx

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2农地征收过量的原因

2.1错误思想指导

2．2法律制度不健全

2．2．1“公共利益”的法律界定存在困难。

应当指出，公共利益是一个“不确定的概念”，其本身的确切范围含糊不清，并因各个时期各个法律领域而有所差异，这是我国宪法规定公益要件而现实中不能贯彻公益原则的重要原因。

一般而言，公共利益是指一定范围内的不特定多数人的共同利益。

公共利益的最大特征在于其概念内容的不确定性，这种不确定性表现在其受益对象的不确定性和利益内容的不确定性两个方面。

所谓“受益对象的不确定性”，是指界定公共利益的“公共性”不明确，即公共利益既然是由人们的私益构成的，那么存在需要多少私益组成公共利益这个问题界定“公共性”的标准，一种是地域标准，即地区内的大多数人共同利益，就足以构成公益。

“一定范围内”是指不同级别的政府所管辖的地域范围，同时也看到公共利益分成了国家利益和地方利益。

另一种是利益标准，即公共利益的受益人具有“开放性”并因而人数不确定，公共利益是一个不确定多数人的利益，“公共性”即体现在有不确定的社会上多数人收益，将“不确定多数人”的利益界定为公共利益，已经成为学界的共识。

所谓“利益内容的不确定性”，是指利益与价值判断紧密关联，因为价值判断具有主观性，导致了利益的内容含有不确定性，即利益不限于物质上利益，也包含文化、风俗、政治等利益。

利益以及价值是无法在实际中以恒定标准加以测定的，是由“弹性的、浮动的、受到一些判断公共利益的要素所决定”。

因而，所谓“利益”，既包括事实上已经取得的各种正当利益，如财产，也包括可能获得的或者丢失的各种正当利益，如经济结构的良性发展，社会秩序的安定等。

因此，现实中许多征地行为正是打着“公共利益”之名行商业行为之实导致“征非所用”现象普遍存在。

2．2．2现行征地程序存在不足之处。

从征地的审批、执行、监督的过程分析，我国现行征地程序存在的主要问题是征地缺乏民主参与和监督制约机制不完善等。

首先，征地缺乏民主参与。

《土地管理法》第48条和《土地管理法实施条例》第25条规定，征地补偿方案确定后，相关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。

《征用土地公告办法》第9条规定：

被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案有不同意见的或者要求举行听证会的，应当在征地补偿、安置公告之日起10个工作日内向有关市、县人民政府土地行政主管部门提出。

由此可见，在土地审批之前，政府并没有将征地信息告知被征地人的义务，被征地人对征地没有发言权，也无法提出异议；

只有在审批通过后的征地过程中，其才有对补偿、安置方案提出意见和要求举行听证会的权利。

尤其是对事关广大农民切身利益和国家粮食安全的大量耕地的征收，没有经过科学民主的决策程序和推行重大决策专家咨询、民主评议和听证程序，其科学与否，可行与否，值得怀疑。

缺乏广泛有效的民主参与，使得政府的征地行为缺乏最有力的监督——来自广大人民群众的监督。

其次，监督制约机制不完善。

一方面，国土资源管理部门及其工作人员在执行国家土地管理的法律法规和方针政策时，往往出现不依法行政，对土地利用情况的真实性和合法性不负责任，玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊，不执行和不遵守土地管理法律规定，使有关土地征收方面的法律得不到全面贯彻和落实。

主要表现为：

土地利用总体规划的整体性、科学性没有得到确立；

土地利用尤其是征地计划随意突破；

耕地征收上，常常先征后批，甚至“先开发后审批”或者根本不办审批手续。

实践中，对一些严重的违法征地事件，一些地方的国土资源局负责人仿佛“见怪不怪”。

他们解释说，主要原因是地方政府没有严格执行用地法规，普遍采取“先开发后审批”、“土地跟着项目走”的“潜规则”。

即在土地出让前，基本确定了开发单位，并将前期本应由政府承担的征地拆迁费用推给开发单位，最后在交土地出让金时统一结算。

缺乏制约的权力，就会导致权力的滥用。

政府征地权如没有受到约束，就会恣意妄为，严重侵犯被征地农民的土地权益。

“先征地，后拍卖”现象是行政权力滥用的结果，也显示了土地征收程序中监督制约机制的缺失。

另一方面，土地监察执行不力。

土地监察是指土地管理部门按照一定的程序和方式，依法对机关、团体、单位和个人遵守土地管理法规情况进行监督检查和对违法者实施行政制裁的行政活动。

它是代表国家行使土地管理执法职能，其本质是国家权力的运用。

现行的土地监察体制是以“块块”为主，与上级土地监察部门只是业务上的指导与被指导关系，土地执法队伍只能听命于地方政府，往往不务“监察”正业，沦为政府的工具。

事实证明，目前土地监察实施“块块”管理的传统模式，势必影响执法队伍的整体素质和执法的独立性、公正性，导致执法违法现象屡禁不止。

地方政府之所以无视土地管理法律法规，其中“块块”管理体制就是重要原因之一。

因此，当地方政府从某地区甚至某部门利益出发，在批地、征地上违反法律法规时，土地管理监察部门往往不敢过问，甚至纵容包庇。

2．3不完善的官员考评和晋升制度近些年来，某些地方政府行政长官受“政绩”及考评与晋升的驱动，违法大量征收农村集体土地，低价补偿农民，高价出让给各类开发商，从中获取巨额差价，作为地方政府的第二财政收入。

然后，运用征地收入“经营城市”、“造福市民”。

可以说，征收土地可以快速出政绩，快速出效益，快速致富已成为政府和社会的共识。

立竿见影的“政绩”为某些地方行政长官带来优秀的考评与官位的晋升。

2．4执法者业务能力与素质有待提高法律、法规和政策必须依靠具体的人和组织来执行，执法者的素质对相关法律法规的实施有着巨大的影响。

法律规定，有权制定并实施征地的主体是地方政府，对政府征地行为合法与否进行有效监督制约主要也是地方政府及其相关部门。

作为地方政府及其相关部门的执法者对涉及农村土地征收的法律法规和相关政策理应熟悉并掌握，从而指导征地实践；

面对广大集体农民对自己耕地被征收的不理解甚至有意阻挠，理应积极宣传教育，做好农民群众各方面的思想工作，从而得到他们的支持；

作为土地行政管理部门和土地监察部门的执法者理应依法行使人民赋予的权力，履行自己的职责，规范政府的征地行为。

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但是，现实中的征地者对土地征收的意义认识不够，对法定的征地程序缺乏必要的了解，处理问题简单粗暴，滥用手中的权力强行征地，损害农民利益；

对征地行为履行监督制约的执法者听命于地方政府的违法征地行为，由此引发许多群体事件，严重地影响了社会的安定团结。

2．5严格责任追究制的弱化违法征地行为的法律责任，在土地管理法、土地管理法实施条例、基本农田保护条例、关于违反土地管理规定行为行政处分暂行办法、物权法、刑法等法律法规中都做了明确的规定。

实践中，一些领导干部对违法征地案件，往往认为是“出于公心，为了发展”，睁只眼闭只眼。

事实上，在所谓“因公违法”、“良性违法”的外衣下，往往是为了少数部门或地方利益或少数人，甚至是开发商不正当的利益，其涉案土地面积更大，影响更坏，它严重干扰和破坏土地管理的正常秩序，损害的是国家利益和人民群众的长远利益。

尽管近年来国土资源部不断加大土地违法案件查处力度，但在结案的9万余件中，只处理了相关责任人3593名，其中2名省级干部受到党纪处分。

4％的低处罚率，意味着超过96％的土地违法案件并未追究责任人，而刑事处罚率更是低到5‰，出现权责明显不对称的局面。

缺乏对违法征地责任的追究是征地之风盛行、耕地屡遭严重破坏的重要原因之一。

3耕地保护对策

经济要持续增长，城镇用地要持续增多，耕地又必须严格保护，这似乎是一种两难的选择，其实，除了转变城镇粗放经营用地模式外，树立正确的思想认识观，建立健全土地征收法律与制度并严格执行，是可以兼顾两方面的。

3．1树立正确的思想认识观，完善官员考评和晋升制度

3．1．1树立正确的思想认识观。

保护耕地，思想认识是关键。

地方各级政府部门及其领导干部必须正确地认识到，我国人多地少，底子又薄，农业问题、粮食问题始终是关系国计民生的大问题，农民问题则是关系我国发展的最大问题。

因此，必须加强政治思想学习，充分认识我国的国情和土地基本国策，正确处理经济发展与保护耕地的关系，坚持科学的发展观，树立正确的政绩观，强化经济发展的全局意识、责任意识和耕地资源节约意识，严格依法征地，切实保护耕地。

3．2建立健全法律与制度

3．2．1合理界定“公共利益”，明确征收范围。

宪法和法律赋予政府征地权是为了发展文化、卫生、国防及其他公共事业，然而现实中许多征地行为打着“公共利益”之名行商业行为之实导致“征非所用”现象普遍存在。

因此，尽管“公共利益”的法律界定存在种种困难，为了尽量减少滥用，依照我国实际情况，笔者建议在立法上，可采用概括式与列举式并举的方式，尽可能对公共利益和非公共利益从正反两方面予以界定，为私有财产权的征收与保护划定较为明确的界限，为执法和司法活动提供良好的操作规则。

在具体的做法上，笔者赞同姜明安教授的观点：

首先，给“公共利益”下一个简要的定义，如公共利益是指涉及国家安全和广大社会公众福祉的利益。

其次，尽可能较全面地列举出属于公共利益的事项范围。

其中包括国防建设用地；

国家机关及公益性事业研究单位用地；

能源、交通、水利、供电、供水、供暖等公用事业和其他市政建设项目用地；

教育、文化、卫生、体育、慈善事业用地；

环境保护、文物保护事业用地；

其他公认或法院裁定的公共利益用地。

再次，设立一个概括性（兜底性）条款，即立法时无法列举或难以列举的其他应属于“公共利益”范畴的事项。

最后，设立一个非公共利益条款，即明确列举些明显不属于“公共利益”的事项，如企业从事商业性开发，政府兴建高尔夫球场等事项用地不得启动征地权尽管通过立法的方式界定“公共利益”会存在法律的疏漏性和滞后性等缺陷，但在强调保护私有财产权起步较晚、公权力强大与私权利弱小、行政机关及其工作人员的依法行政理念有待提高及注重成文法的我国，这样做，具有其时空上的合理性和可行性。

在法律明确区分公共利益和商业利益后，只有符合社会公共利益需要时才能对农村耕地实行征收。

3．2．3严格土地用途管制制度，合理限制建设用地。

土地用途管制制度是我国防止征收权滥用，控制土地流失，保护耕地的基本法律制度，也是在征地热不断升温的背景下所采取的一项旨在保护耕地不受侵犯的新型法律制度。

这一制度的核心是除法律规定的国家重点建设项目之外，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。

同时要求使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。

3．2．4建立科学的土地监察制度，严防政府征地权的滥用。

针对现行土地监察部门听命于地方政府的“块块”体制弊端，保证土地监察执法队伍的整体素质和执法的独立性与公正性，应改与上级土地监察部门业务上的指导与被指导关系为直接的领导与被领导关系，即国土资源部直接设立国家土地督察局，实行垂直领导，不受地方政府的干预。

这样土地监察部门从事“监察”正业，有效监督地方各级人民政府耕地保护责任制的落实情况，特别是监督政府一把手对本行政区内土地管理、耕地保护和土地利用年度计划执行情况及执行国家土地调控政策的情况，并制约政府征地权的行使。

此外，应该有一个独立于政府的机构专司土地利用变化监测的任务，并定期向社会公布监测结果，让社会来监督政府行为。

3．3严格执法

“徒法不足以自行”。

有了好的法律与制度，如果不能严格地执行和有效地遵守，那只不过是书面的法律与制度而已。

因此，建立健全与征地相关的法律与制度以后，要求各级政府及其土地管理部门必须带头切实地遵守、更严格地执行。

3．3．1加强政治业务培训，提高执法能力。

健全的法律与制度必须依靠具体的组织和人来执行，执法者素质能力的高低对其实施效果有着直接的影响。

因此，必须加强对各级政府部门执法人员的政治业务培训，提高他们依法管地用地尤其是征地的水平和能力。

首先，学习土地管理方面的法律法规，明确依法征地的必要性和违法征地的严重性。

其中包括土地管理法、土地管理法实施条例、基本农田保护条例、关于违反土地管理规定行为行政处分暂行办法、物权法、刑法等。

其次，学习土地征收相关政策，懂得土地征收的必要性和维护农民土地权益的重要性。

再次，熟悉土地法律法规和相关政策后，有计划地主动向广大农民宣传教育，做好各方面的思想工作，使征地工作能顺利进行。

总之，执法者应当不断提高自身的业务文化素质和道德水准，正确行使手中的权力，真正做到权为民所用。

3．3．2规范政府征地行为。

首先，预防违法征地。

“预防为主，防患于未然”是我国法制建设的基本方针。

在预防违法征地，遏制乱征行为，保护土地，尤其是保护耕地的过程中，应该坚持预防为主的方针，并尽快建立符合我国土地国情的违法预防征地制度。

目前，应抓紧做好以下工作：

第一，严格审批程序。

任何权力都容易滥用。

为了防止政府征地权的滥用，有效规范政府征地权的行使，减少政府及其部门违法征地现象的发生，对一切非农建设用地，尤其是征收耕地，各级政府部门都必须严格按法定的审批程序办事。

并且，尽快建立科学民主的决策程序，推行重大决策专家咨询、民主评议和听证制度。

严禁未批先征、边批边征、少批多征，把政府违法征地行为的漏洞堵死，真正使保护耕地工作落实到实处。

第二，加强征地过程监督。

除了用法律约束政府征地权行使外，还要动员全社会的力量，借助新闻媒体力量，加强监督，不断健全征地过程监督机制，逐步建立起符合我国土地国情的，结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的，有利于发挥舆论监督、社会监督和群众监督作用的土地违法监督机制。

只有这样，监督才能真正发挥作用。

3．3．3强化违法征地责任追究制。

法律责任是法律规定得以贯彻和落实的根本保障，也是国家法律强制力的具体体现。

在征地之风盛行，耕地遭到严重破坏的今天，国务院发展研究中心专家表示，“我们不是缺政策，而是如何增强执行力的问题。

问责制必须问到实处，才能保持政令畅通”。

笔者认为，除了追究违法征地的政府及相关部门主要官员违纪责任外，还应该强化下列法律责任。

3．3．3．1民事责任。

对于违法征收土地，尤其是可耕地，应当由有关部门采取强有力的措施，坚决责令其恢复原状，恢复到可以耕种的程度并退还给农民集体；

对被征地农民的土地权益造成损失的，依法赔偿其损失，决不能冈为土地已经被开发、被建设而心慈手软姑息养奸。

3．3．3．2行政责任。

未经批准或采取欺骗手段骗取批准，非法征地的，或者违反法律规定程序征地的，对直接负责征地的主管人员及其他直接责任人员依法给予行政处分；

无权批准征地的单位或者个人非法批准征地的，超越批准权限#法批准征地的，或者违反法律规定程序批准征地的，对直接负责征地的主管人员及其他直接责任人员依法给予行政处分。

3．3．3．3刑事责任。

刑事制裁是对违反土地管理法行为最严厉的制裁和打击。

2000年6月22日最高人民法院发布了《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中列举了非法占用耕地罪、非法批准征用、占用土地罪。

在遏制违法征地行为，保护耕地的过程中，应该根据该解释具体规定，对已经构成违法征收耕地的犯罪活动进行坚决的打击和严厉的制裁，并依法追究其直接负责的主管人员及其他直接责任人员的刑事责任。

如果是土地行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

只有引进了刑事法律机制，用刑法这个有力武器打击破坏耕地的犯罪行为，有效保护耕地才能实现。