合同法总论Word下载.docx

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1.两者构成要件不同。

诺成不需交付特定标的，而实践需要。

2.当事人责任方式不同。

诺成性合同不交付产生违约责任，而实践性合同不交付则产生缔约过失责任。

（五）以合同成立是否需要采取法定形式所作出的分类

1.要式合同：

合同成立必须具备一定的法律形式。

2.不要式合同：

合同成立无需具备一定的法律形式。

（六）以当事人订立是否是为本人之利益所作出的分类

1.为订约人利益订立的合同（束己合同）：

合同当事人为自己约定并享受利益，第三人与合同当事人之间不得相互主张权利和追究合同责任的合同。

2.为第三人利益订立的合同（涉他合同），是指当事人为了第三人设定了合同，由第三人取得利益的合同。

（七）根据主从关系将合同分为主从合同

1.主合同：

可自主成立并独立存在的合同。

2.从合同：

以其他合同的存在为前提并依附于其他合同的合同。

（八）根据合同的效果是否在缔约时产生分为实定合同和射幸合同

1.实定合同：

缔约时合同效果已经确定。

2.射幸合同：

缔约时效果并不确定，合同基于偶然情事产生效果，例如保险合同。

（九）预约合同与本约合同

1.预约合同：

当事人约定将来订立合同的合同。

2.本约合同：

基于预约合同而订立的合同称为本约合同。

（十）一时性合同与继续性合同

一时性合同：

一次给付便能使合同内容实现的合同。

（总给付自始确定，时间对给付的内容和范围并无影响）

继续性合同：

合同内容非一次给付可以完结，而是继续实现的合同。

（时间因素有重要地位，随着履行时间的推移当事人之间不断产生新的权利义务）

区分意义：

1、让与性强弱不同。

一时性合同产生的债权债务让与容易，继续性合同较为苦难；

2、解除权产生原因不尽相同。

一时性合同解除原因较少；

继续行合同重视信赖基础信，一般会赋予任意解除全；

3、合同消灭是否溯及既往不同。

一时性合同有恢复原状的可能性，继续性合同没有。

4、违反继续性合同，原则上区别“个别给付”和“整个合同处理”

合同的成立

一、合同的一般成立要件

1.存在缔约主体，即双方或多方当事人。

2.合意3.标的

二、要约

1.概念：

要约是以缔约为目的，向对方所作出的意思表示。

2构成要件：

1.必须是特地人为的意思表示。

2.具有缔约意图且有一对方承诺便受约束的意思。

3.内容具体确定，包含合同成立的必备条款。

4.要约必须向预约缔约的相对人发出。

3.要约与要约邀请的区别：

A.意思目的的不同。

要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示，而不是希望缔约的意思表示。

B.法律效力的不同。

要约邀请是要约的准备行为,不具备法律效力；

而要约具有法律效力。

C.意思内容的不同。

要约邀请一般不具有合同成立的必备条款，仅是引诱他人发出要约。

悬赏广告被认为为单方法律行为。

拍卖，招标投票，寄送价目表等行为被视为要约邀请。

例外：

商业广告内容具体确定，视作向不特定人发出买卖合同的要约。

4.要约的效力

（1）要约开始生效时间

A对不特定人作出的要约，自作出时生效；

B对特定人以非对话方式作出的要约，到达主义；

C对特定人以对话方式作出的要约，自相对人了解时生效；

（2）要约效力的存续期间=承诺的期限，是指要约人受要约拘束的期间。

（3）要约的撤回：

是指要约人于要约发出后，到达受要约人之前即要约生效之前，宣告取消要约的行为。

生效条件：

要约的撤回先于或同时与要约达到受要约人，撤回便发生效力。

（4）要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该要约取消，从而使得要约效力消灭的情形。

生效条件：

要约撤销的意思表示在承诺人发出承诺通知之前。

2种不可撤销的情况：

A.要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销的。

B.受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作出了准备。

5.要约的消灭：

是指要约失去拘束力。

合同法20条，有下列情形之一，要约失效：

A.拒绝要约的通知到达要约人B.要约人依法撤销要约

C承诺期限届满，受要约人未作出承诺的D.受要约人对要约作出实质性变更的

除此之外，要约或者受要约人死亡也认为要约失去效力。

三、承诺

受要约人接受要约的全部条件以缔结的意思表示。

2.构成要件：

（1）必须由受要约人作出

（2）必须在要约效力存续期间向要约人作出。

A承诺的期限：

有约定，从约定；

没有确定期限，对话方式-立即作出，约定除外，非对话方式-合理期限到达。

B起算：

要约以信件或电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算；

信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算；

要约以、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算；

C承诺迟延：

（合同法28条）受要约人超出承诺期限发出承诺的，除要约人即时通知要约有效的以外，为新要约。

D承诺迟到：

（合同法29条）受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形可以到达但因其他原因未到达的，除要约人及时通知受要约人承诺无效之外，该承诺有效。

（3）必须接受要约的全部实质性条件

A变更实质性条件，承诺无效，视为新的要约；

B变更非实质性条件，除非要约人及时表示反对或要约表明承诺不得作出任何变更的，承诺有效，合同以承诺的内容为准。

（4）承诺必须以要约规定的方式作出

A承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外；

3.承诺的生效时间

A到达主义：

承诺通知自到达要约人时生效；

B（意思实现制度）承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺行为时生效；

C数据电文形式订立合同的，进入特定系统时间视为到达；

没有特定系统，首次时间。

D约定沉默：

事前约定承诺可以沉默方式作出，承诺期限届满之日视为生效。

4.承诺的撤回：

撤回承诺的通知必须先于或同时与承诺的通知到达要约人处。

正常情况下可到达但因为意外情况而未能到达的，除非要约人及时通知承诺撤回迟到因而不发生撤回效力的除外。

四、合同成立的时间与地点

（一）成立时间

1、原则：

承诺生效时，合同成立；

2、例外：

①法定或约定订立书面合同的，自最后一方在合同书上签字、盖章或者摁手印时，合同成立；

②没有按照法定或约定订立书面合同（没采用书面形式、没签字、盖章），一方履行主要义务，对方接受的，自对方接受时，合同成立；

③约定签订合同确认书，自最后一方在确认书上签字、盖章、摁手印时合同成立。

（二）承诺生效的时间

（1）承诺生效的地点；

（2）书面合同，最后一方签字、摁手印的地点；

订立书面合同，约定签订地与实际签订地不一致，以约定为准；

没有约定签订地，双方当事人签字或盖章不在同一地点，以最后的签字、盖章地为准；

五、合同缔约的几个特殊形式

（一）强制缔约

强制缔约：

根据法律制度规范及其解释，为一个受益人的合法权益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容或应由中立方指定内容的合同的义务。

（合同正义，合同自由对社会公共利益的让位）。

强制缔约仍然采用要约和承诺程序，只是一方当事人负有必须承诺的义务。

1、直接强制缔约（法定）：

公共运输领域，电信企业，供水、电、热、气…

2、间接强制缔约（法律解释）：

建设用地使用权的续期，地役权制度的强制缔约；

3、强制缔约与合同成立：

多数说：

强制缔约并未取代缔约所必要的要约和承诺，基于强制缔约而形成的法律关系仍然是法律按照双方当事人合意的内容赋予的，与普通债权没有质的区别，因此认定为合同关系。

且强制缔约不当然表明合同成立，当事人仍可拒绝，只是他方可以提起诉讼，由法院强制缔约义务人履行缔约义务。

（买卖不破租赁，59页）

少数说：

在强制承诺场合，相对人要约一经发出，合同即告成立。

4、拒绝缔约的法律后果

（1）强制要约时，拒绝发出要约，可成立缔约过失责任或侵权责任；

强制承诺，少数说认为此时合同已经成立，一方不履行义务负担违约责任，多数说认为，可拒绝，然后承担缔约过失责任（强制缔约责任）

（2）强制缔约时，不以过错和损失为要件。

（3）拒绝缔约给对方造成损失，未能因强制缔约而得到填补的，缔约义务人应当赔偿相对人损失。

此种损害赔偿应当定于侵权责任，以过错和损失为要件。

（60页）

（二）附合缔约（格式合同）

1、格式条款的概念及特征：

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与相对人协商的条款。

2、格式条款订入说：

格式条款虽大量使用，但不当然进入合同。

（1）醒示义务：

提供格式条款的一方，对于免除或者限制自己责任的格式条款，应采取足以引起对方注意的方式提请对方注意；

（司法解释：

以足以引起对方注意的文字、符号、表示，并按照对方要求作出说明，可以认定为“采取合理方式”；

举证责任归属于提供人）

（2）醒意义务：

较之保险法略微宽松，在对方请求时做出说明。

（3）违反提示与说明义务的后果

A格式条款未订入合同，不成为合同内容；

B对方享有撤销权，撤销后该格式条款被剔除出合同；

3、格式条款的无效情形：

A具有合同法52条合同无效的情形之一；

B免责条款无效：

a造成对方人身伤害的；

b因故意或者重大过失造成对方财产损失的；

C提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任或排除对方主要权利的。

★对于《合同法》40条的解释，应担做目的性限缩

a免除责任的理解：

定义过宽，依据立法目的，此类免责若系公司正常经营需要，或者免除的是一般过失责任，或者是轻微场合合同责任，应当有效；

本条所谓免除责任，应当指不正当、不合理的免除法定责任，如瑕疵担保责任

b加重对方责任：

不合理的加重对方责任，正常商业行为应当有效，如偷一罚十

c排除对方主要权利：

排除依合同性质享有的主要权利，如救济权、法定解除权等

4、格式条款的解释：

对格式条款的理解发生争议，顺序依照下列规则：

（1）非格式条款优先。

格式条款与个人协议不一致的，以个别协议为准；

（2）对格式条款的理解发生争议的，按照通常理解予以解释；

（3）通常理解有多种解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

5、《合同法解释

（二）》提供格式条款的一方当事人违反提示与说明义务，并具有格式条款无效的法定情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

（三）交错要约：

双方当事人同时做出要约的要约。

形式说：

未经要约承诺程序，合同不成立。

实质说：

主观上双方当事人都有缔约意思，客观上内容一致，合同成立。

（四）几个注意：

1、商品房的销售广告和宣传资料的性质

商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及其相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约。

该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

2、悬赏广告的性质

（1）要约说：

悬赏广告旨在向不特定人发出的要约。

（最高法院）

缺陷：

A完成指定行为人，未承诺，无报酬请求权

B无、限制民事行为能力人完成指定行为，若未经法定代理人事先同意或事后追认，悬赏广告合同效力未定，也无报酬请求权。

（2）单方法律行为说：

附条件的单方法律行为，即行为人完成指定行为为停止条件，行为人是否明知悬赏广告、行为能力如何在所不问。

注：

两个以上的人完成指定行为时，仅最先完成者享有报酬请求权；

但悬赏人善意向最先同志者支付报酬，悬赏人义务消灭；

共同完成，平摊报酬。

合同的效力

一、合同效力的概念：

指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人的强制力，指合同能够发生当事人意思表示所追求的效力。

二、有效合同

1.合同生效的一般要件

A缔约人适格。

当事人缔约时具有相应的缔约能力或者行为能力

B意思表示真实。

合同双方当事人均是将内心真实意思表达于外并且达成合意。

C内容合法，不违反法律，行政法规的强制性规定，不损害国家和社会公共利益。

2.合同效力的具体体现

（1）对内效力：

合同最基本的效力在于履行，为保障合同的顺利履行和合同内容的实现，法律上采取一系列措施，比如任意履行，强制履行，损害赔偿，合同解除等。

（2）责任保全的效力：

规定的合同代位权和撤销权

（3）对外的效力：

主要用于在第三人侵害债权的场合，法律对债权人给予了一定的法律保护。

三、效力待定的合同（总则，法律行为）

四、可撤销，可变更的合同（总则，法律行为）

四、合同无效的情况

《合同法》52条

1.一方以欺诈，胁迫手段订立合同的，损害国家利益的

解释点：

欺诈、胁迫构成要件+升格理由

2.恶意串通，损害国家，集体或第三人利益的

恶意串通构成要件，第三人解释

★对于第三人的理解，存在两种理解，一种是将第三人理解为不特定多数人，另一种理解是将第三人理解为特定第三人。

在此点理解上的分歧，主要源于《合同法》51条无权处分的适用问题。

在无权处分的场合，如果将此处第三人理解为不特定多数人，则恶意串通+无权处分并不绝对无效，而是效力未定，由法律配置追认权、催告权和撤销权（善意），使该合同的效力主要取决于出卖物所有人的意思，效力更加。

但如果此处第三人理解为特定第三人，在无权处分场合即为标的物出让人，那么无权处分人和受让人均为恶意，且构成恶意串通的情况，那么无权处分合同就适用《合同法》52条的法定无效制度，合同绝对无效，亦无追认权、催告权、撤销权适用余地。

3.以合法形式掩盖非法目的的：

目的、内容不合法

4.损害社会公众利益的：

违背公序良俗

5.违反法律，行政法规的强制性规定的

（1）对象：

违反法律或行政法规；

（2）范围：

合同自身，如地越目的、合同内容或形式，但形式违法不必然导致合同无效；

（3）强制性规定：

直接规定人们的意思表示或事实行为，不允许依意思变更适用。

★效力性强制性规定：

法律明确规定或者未明确规定、但继续履行会对国家、集体、第三人利益造成损害的，对违反强制性规定的私法行为，在效力后果以私法方式给予制裁的强制性规定，即当事人所预期的私法效果会受到影响；

管理型强制性规定：

法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理规范。

我国《合同法》52条，是指效力性强制规定。

53条：

免责条款无效的情形（见上文）

五、合同不成立、被撤销、无效的法律后果

合同不成立、无效、被撤销只是不发生合同履行的效力，但并不一定不产生其他法律后果。

（一）返还财产：

合同归于消灭，给付存在依据

原则：

应当予以返还；

（所有权返还请求权）

不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿（不当得利返还请求权）

两者的差别在于效力和范围，不当得利在善意时以现存利益为限。

（二）缔约过失责任：

《合同法》42、43和58条

1、概念：

缔约一方因缔约不当行为给对方造成损失所承担的损害赔偿责任。

2、构成要件：

（1）缔约人一方违反先合同义务：

自订立合同时产生的注意义务

A.恶意磋商

B.虚假陈述：

故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或陈述虚假事实

C.故意泄露或不正当使用他人商业秘密（43条）

D.其他违背诚实信用原则的行为

E合同不成立时、无效或者被撤销时候的缔约过失责任；

（58条第2款）

★关于违反先合同义务的行为，是否必须发生在订约过程中，学理上存在分歧。

就《合同法》42条的立法而言，缔约过错必须发生在订约过程中；

但就43条而言，泄露或不正当使用商业秘密的行为可能在合同有效成立之后。

因此，我认为缔约过错并不一定就发生在缔约过程中，缔约过失责任的核心在于违反先合同义务。

（2）违反险合同义务存在过错

（3）客观上造成他人信赖利益的损失

（4）损失与不当行为之间有因果关系

3、缔约过失责任的赔偿范围：

信赖利益的损失，包括直接损失和间接损失，但不包括精神损失。

（1）缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或查看标的物的合理费用；

（2）准备履行所支出的费用，包括运送标的物；

（3）受害人支出上述费用的利息

间接损失：

丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。

4、缔约过失责任和侵权责任的比较：

A.产生的前提。

缔约过失责任产生的前提是双方的信赖关系，侵权责任的产生前提是侵权行为引发的损害赔偿关系。

B.违背的义务不同。

缔约过失责任是违背诚实信用原则而产生的先契约义务，侵权责任是违背了不得侵犯他人人身，财产的义务。

C.责任赔偿范围不同。

缔约过失责任以信赖利益的损失为赔偿范围，侵权责任以人身及财产损害为赔偿范围，包括精神损害。

D.性质不同。

缔约过失责任是一种补充性的民事责任，只在合同责任和侵权责任难以适用的情况下适用，而侵权责任是一种独立的民事责任。

5、缔约过失责任与违约责任的比较

A产生前提：

缔约过失责任产生的前提是双方的信赖关系，侵权责任的产生前提是侵权行为引发的损害赔偿关系；

B违反义务不同：

缔约过失责任是违背诚实信用原则而产生的先契约义务，违约责任时违反约定义务；

C有无过错不同：

违约责任不以过错为要件。

；

D承担方式不同：

缔约过失责任主要是损害赔偿；

E范围不同：

缔约过失责任赔偿以信赖利益为先，违约责任赔偿的是履行利益。

合同履行

一、见债编“债之履行”

二、双务合同中的抗辩权：

在双务合同中，合同当事人一方因对方未履行义务或有不能履行的危险时，拒绝履行或中止履行其义务的权利，包括同时履行抗辩权，不安抗辩权和先履行抗辩权。

（一）同时履行抗辩权（基础在于双务合同的牵连性）

在未约定履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方未履行合同义务或履行义务不符合约定时，拒绝履行其债务的权利。

A.双方当事人基于同一双务合同互负对待给付义务（对价关系）

B.双务合同未约定先后履行顺序且债务均已到期

C.对方未履行合同义务或履行义务不符合约定

D.须对方的对待给付可能履行

3.法律效力：

（1）对抗对方请求权，即在对方履行债务之前拒绝履行自己债务或对方履行债务不符合约定，拒绝相应的履行；

（2）迟延履行与同时履行抗辩权；

★关于迟延履行与同时履行抗辩权之间的关系，存在2种对立的学说：

存在效力说认为，同时履行抗辩权的存在本身足以排除迟延责任，表现为同时履行债权的债务人不陷入履行迟延，不得主动抵消，对方欲解除合同、应提供自己的履行等；

行使的效力说：

同时履行抗辩权须经行使方可排除迟延责任，包括2种见解：

其一，抗辩权的行使溯及的排除履行迟延的效果；

其二，已发生的迟延责任，不因抗辩权的行使受影响。

崔建远教授采存在的效力说，但认为存在数个例外。

行使的效力的体现：

A对方提出履行请求，主张方可产生拒绝履行的效果，其他诸如请求延期，均不产生同时履行的存在效力；

B诉讼中，被请求人未主张同时履行抗辩权，法院不得依职权援用，应当宣布请求人无条件胜诉；

（3）受领迟延：

债权人受领迟延，只要不受领，就不影响同时履行抗辩权的主张；

（4）部分履行：

债权人接受部分履行，就接受部分不可行使同时履行抗辩权，除非债权人的对待给付不可分，如支付特定物一半价金；

（5）瑕疵履行：

债务人为瑕疵履行，债权人可以请求消除缺陷或另为给付，未消除缺陷或另行给付之前，乃有同时履行抗辩权之适用于地。

三、先履行抗辩权

在约定履行顺序的双务合同中，后履行一方在先履行一方未履行合同义务或履行不符合约定时，拒绝履行其债务的权利。

A.双方当事人基于同一双务合同互付对待给付义务

B.双务合同约定先后履行顺序且债务均已履行期届满（履行先后顺序可约定，可法定，可根据社会交易习惯或惯例确定）

C.先履行一方未履行合同义务或履行合同义务不符合约定

3、法律效力：

A.对抗对方请求权，即在对方履行债务之前拒绝履行自己的债务。

B.排除履行迟延的责任

4、继续行合同是否适用先履行抗辩权

崔建远教授认为，由于合同具有继续行，除了有特别约定或自合同目的来看、每时期的给付可视为独立外，如果相对人没有履行已经届期的给付，无论该期次发生于什么时期，债权人均可行使先履行抗辩权。

道理在于，继续行合同为单一合同，当事人若未履行某期次债务，就构成了整体合同的部分不履行。

5、先履行抗辩权的行使：

请求时需要行使，不请求时有存在效力。

四.不安抗辩权

在约定履行顺序的双务合同中，先履行一方在有证据证明后履行一方有丧失或可能丧失履行能力风险时，中止履行其义务的权利。

A双方当事人基于同一双务合同互付对待给付义务

B.先履行一方有证据证明后履行一方有丧失或可能丧失履行能力的风险

此为不安抗辩权之发生事由，主要包括

（A）经营状况严重恶化（B）转移财产，抽逃资金，以逃避债务

（C）丧失商业信誉（D）有丧失或可能丧失履约能力的其他情形。

3、效力：

A中止履行权。

先履行债务人在中止履行之后应当通知后履行债务人，要求其提供履约能力证明或担保。

B合同解除权。

此合同解除权是有条件的合同解除权。

在合理期限内，后履行一方未恢复履约能力或提供担保的，先履行债务人可以解除合同。

C加速到期制度。

中止履行人一方亦可不解除合同，要求对方提前清偿债务；

D对方构成预期违约的，中止一方可以请求承担违约责任。

4、不安抗辩权与继续性合同

（1）行使不安抗辩权还是任意解除权，由当事人自由决定；

（2）继续行合同中，先履行义务者可以以本期次给付的不安抗辩权对抗后履行义务者的给付请求，但后履行义务者不得以先履行义务者可能丧失后期履约能力为由对抗本期次履行；

合同的变更和解除

一、合同变更

合同的变更，是指合同在未失却统一性的前提下所发生的