权利并存的类型化处理模式文档格式.docx

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　　一、不同主体的权利并存

　　基于不同法律事实，不同主体当可享有不同权利，自不待言。

但当主体为实现权利所含特定利益而行使时，不同权利就会受各种因素影响而出现难以共存的现象。

此时立法或司法的应对态度和方式将直接成为不同主体合理行使权利的方向标，故有必要分析之。

（一）对不同主体权利并存的基本认知

　　不同主体享有的权利会出现并存的情况。

一是在同一特定物上出现债权和物权享有者不统一或者有数个抵押权人等情形。

对于此类情况通常在物权立法中规定某项权利具有优先效力，以解决权利并存冲突问题，故实质上各种权利基于不同性质或顺位而处于不同地位，已不可能发生冲突。

对此民事立法更应重视的是，赋予某种权利具有优先效力是否合理和科学的问题，而该命题非本文涉及范围，在此不赘述。

二是不同主体对于相同或不同客体享有不同权利的情形，如知情权与隐私权、同一肖像载体上分属于不同主体的著作权、肖像权、所有权等。

此类不同主体享有的不同权利均有其受法律确认的权限，如同一肖像载体上存在多项权利：

如对作品的著作权，对肖像的肖像权，对肖像载体的所有权，各有自己的客体和权利范围，若分属于不同主体，也可并存且不冲突。

[1]如果发生“冲突”，则至少一方滥用了权利，构成侵权。

对此情形较易在立法和司法中予以预防或处理，也无需过多阐释。

三是不同主体的权利因法律无法或难以明确其边界而在行使中出现并存冲突的情形，如不同主体的名誉权或隐私权与言论自由权或知情权等在行使中的冲突现象。

此类情形因涉及司法实践中法官如何利用衡平手段协调权利冲突的问题，值得重点关注。

　　在分析不同主体权利并存冲突的解决路径前，必须先明确的问题是，权利能否并存冲突?

对此学界看法不一。

否定者认为，权利冲突实际上是一场误会，是一个伪问题。

因任何权利都有自己特定的边界（范围），只要人们找到边界，不越雷池一步就不会发生权利冲突。

[2]肯定者认为，权利是交叉重叠的，在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限，除非我们专断地认定一个界限并声称这就是互不侵犯的界限。

即使作了这样的界定，也只能在字面上保持权利的互不侵犯，它没有而且不可能改变权利的相互性。

[3]显然按照否定者的观点，当无必要进一步探讨权利并存冲突的有关问题。

的确，就理论上而言，在民事权利体系中，各种权利原则上都受到限制，这意味着任何权利应有边界，其界限主要来自法律规定和当事人约定的详细内容。

[4]但现实社会中，有关法律难以清晰限定权利边界却是一个不争的事实。

亦即与其说是权利冲突，不如说是立法冲突。

[5]无疑，若权利冲突是由立法冲突所致，当应先从立法层面寻找解决之道，但致使立法冲突或者不明晰的因素众多，包括立法者有限的认识能力难以顾及民事利益的复杂性和多元性，理论研究的偏差和观念影响，以及语言表达模糊性的制约等，甚至若立法强行预先设置一些权利位阶，则可能形成新的不平等和不公正。

因此，权利并存冲突的解决既是立法问题，也是一个重要的司法协调和平衡问题，更是当今学界不容回避的问题。

（二）不同主体权利并存冲突的形态和处理模式

　　所谓不同主体权利并存冲突指两个以上不同主体的权利在运行中，各权利所含利益发生对立而无法满足，一项利益的实现须以对方利益克减甚至放弃为条件的情形。

此类情形的界定可考虑如下因素：

一是存在两个以上的权利且归属于不同主体。

如有两个以上权利归属同一主体，则属权利竞合现象（后详述）。

二是法律无专门规定哪一种权利处于优先位阶或无法明晰该权利边界。

三是存在两个以上正当权利且在行使中，至少其中一项权利处于动态。

因没有正当权利存在就不可能有不同权利的碰撞，若非权利行使而有侵害他人利益的行为，一般可直接依违反法定义务而认定侵权。

四是权利内容所体现的特定利益形成冲突，亦即权利冲突的实质是不同利益的互相对立。

　　实践中存在权利并存冲突的形态基本可分成两大类：

其一，公权与私权并存冲突。

包括典型公权与私权，如行政职权和私权的冲突；

[6]非典型公权与私权，如学校管理权与师生权利或单位管理权与职工权利的冲突。

[7]这类情况严格意义上说是扩张解释的结果，在此不作重点论述。

对于典型的公权与私权的冲突，通常处理的关键在于限制和防范公权的滥用，对于非典型的管理权与私权的冲突，则可兼顾公权与私权冲突及私权与私权冲突的处理规则予以对待。

其二，私权与私权并存冲突。

包括财产权与财产权的冲突，如相邻关系中不同所有权人权利的扩张与容忍；

人身权与人身权的冲突，如名誉权或隐私权与言论自由权或知情权的碰撞；

[8]人身权与财产权的冲突，如作家发表作品获取报酬的权利与他人隐私权或肖像权的对立等。

[9]显然，法律无法或难以明定边界的范围颇为广泛，包括职能部门、企事业单位与个人等不同主体之间的权利冲突形态，而面对各种权利冲突法院又不能拒之不理，受理后立法又无明确处理依据。

因此，在司法层面确定立权利冲突的处理规则，对一些权利边界难以判断的个案，以法益衡量法弥补立法不周之局限是较为科学合理的选择。

[10]亦即由法官对各方的冲突利益依轻重加以权衡和取舍，协调不同主体的利益，以明确各自权利的边界并使之合理行使。

　　具体而言，对于不同主体之间各方利益的互相冲突情况，司法协调的方法为利益平衡，即法院应区分各自利益的轻重以决定各方的让渡程度。

利益平衡需考量的因素可分一般与特殊因素两类：

一般因素主要是区分人身利益与财产利益，个人利益与社会利益。

当人身利益与财产利益发生冲突，当应明确人身利益优于财产利益，且在人身利益中生命健康法益最为重要，如对患者或家属知情同意权的保护均不能超越对患者生命健康法益的保护。

这既是立法精神，[11]也是司法平衡利益的底线。

至于财产利益则可根据本身价值大小或多少而定。

当个人利益与社会利益发生冲突时，则应明确社会利益优于个人利益，亦即强调个人利益应让渡公共利益或受制于他人利益，但对公共利益的解释不能过于扩张，否则众多私权的规定将徒有其名。

对他人利益有时也须考虑关系的远近以平衡各方利益。

同时，应关注当事人之间有无约定情形。

如有约定，则需依契约优先的思路处理，[12]但应注意契约是否合法有效或有悖公序良俗以及一般社会理念、是否存在事先告知说明、知情者有无保密义务等，亦即契约的效力与内容同样会影响不同主体利益的取舍。

特殊因素主要需考虑当事人的年龄、身份或性别，行为发生的场合、防范成本等。

譬如成年人与未成年人的识别判断和承受能力均不同，在平衡利益时应对未成年人有所倾斜；

又如名誉权保护就应区分公众人物与普通百姓，且即使对公众人物也应区分不同类型而区别对待。

[13]诸如此类，不胜枚举。

简言之，在不同情况下，为求利益平衡的合理性还须兼顾权衡其他相关因素。

　　不必讳言，个案中法官依相关因素平衡各方利益也存在难以公平对待的司法风险。

因此，除要求法官充分全面考虑相关因素外，最高法院应及时制定司法解释或以判例示范，最终形成间接法律渊源，以弥补制定法之不足，并防止法官滥用裁量权。

　　二、同一主体的权利并存（竞合）

　　不少学者将权利并存与竞合作为同一概念使用。

[14]但本文为叙述的方便，将直接使用“权利竞合”的表达，以区别其他并存情形。

对于权利竞合的提法，学界有不同意见，认为同一事实，分别被两个以上法条规定，实际上只是规范相遇而已，并不能断言必然冲突或必然不冲突，无论称竞合还是聚合均以偏概全。

[15]此言有其合理性，但众多用语均是在特定语境中生成，且有其特定含义，只要在同一平台上人们达成共识，使用何种表达其实并不重要。

因此，本文依然按习惯用法“权利竞合”来讨论有关问题。

（一）权利竞合的基本含义与形态

　　权利竞合是指数个权利，有同一目的，依其行使发生同一结果的情形。

[16]性质上，属于狭义的权利竞合。

权利竞合的主要特点有，一是通常因同一事实发生数个权利；

二是数个权利由同一当事人享有；

三是数个权利有同一目的；

四是当事人行使任一权利均发生同一结果，他权利因主体已达目的而消灭。

　　权利竞合的现象在众多权利中均可发生，但最为常见的是请求权竞合。

据此，可将权利竞合大致分为两类：

其一，请求权竞合，包括物权请求权与债权请求权竞合，如承租人在租赁关系终止后不返还租赁物时，则出租人同时享有所有物返还请求权和租赁物返还请求权；

数个物权请求权竞合，如所有人的占有被侵害时，则其有基于所有物返还请求权和占有物返还请求权；

数个债权请求权竞合，如承租人因过失损害租赁物，则违约赔偿责任和侵权赔偿责任并存。

[17]其二，其他权利的竞合，数个消灭权如撤销权与解除权的竞合；

数个抗辩权并存，担保同一债权的数个质权或抵押权并存。

[18]考虑到请求权竞合为权利竞合的常见形态，且请求权在权利体系中地位的重要性以及处理模式的互通和可参照等因素，此处讨论也将主要围绕请求权竞合展开。

　　请求权竞合与法规竞合关系密切。

同一生活事实能发生数个请求权的原因在于，该事实可构成不同请求权发生的规范要件，亦即不同规范均规定该事实能引发相同法律效果。

这说明法规竞合是请求权竞合的原因，即请求权竞合必定是法规竞合，但法规竞合并非必定是请求权竞合，二者不能等同。

若只能适用一种规范，则仅发生一个多因所致的请求权；

若需适用两个及以上的规范，则发生多个请求权，才有发生请求权竞合的可能。

故法规竞合情况较为复杂，不同情况可呈现不同结果。

根据德国学者卡尔·

拉伦茨对法规竞合所列情形，[19]大致可分类如下：

　　解读此表可知，法规竞合可分为累积与非累积的规范竞合，前者也称请求权聚合，指同一事实根据不同法律规定可发生不同请求权，且各种请求权都可行使并不冲突的情形。

如民事主体名誉受侵害，即可依法发生停止侵害请求权、赔偿损失请求权、赔礼道歉请求权、恢复名誉请求权的聚合，[20]当然各请求权须在同一诉讼中行使。

后者指同一事实根据的不同法律所生请求权不能同步行使的情形，包括三种情形：

一是规范排除的竞合，即一种请求权规范排除另一种请求权规范，致使只适用一种法律规范。

如此，实质上权利人只有一个请求权，并未发生数个请求权。

二是选择或替代竞合，即法律规定基于某一事实权利人享有两个以上权利，但最终其只能使一种权利得以实现。

这种情形不仅限于存在数个请求权，还可发生一个请求权和一个形成权并存，如涉及两个请求权时，则称为多种或替代请求权。

[21]亦即权利人首先有两种权利，但这两种权利的法律后果不可能同时发生，至于发生何种法律后果则由权利人选择而定。

三是请求权竞合，这是真正意义上数个请求权竞合的情形，与前述权利竞合的基本含义相符合，其中违约责任与侵权责任的竞合是常态。

它与请求权聚合的区别在于，不能同步行使并实现数种请求权，而只能实现其中一项权利；

它与规范排除竞合的区别在于，存在数个可选择行使的请求权，而非只有一个请求权；

它与替代竞合的区别在于，无需择一而终，仅在一权利行使已达目的时他权利才消灭，否则仍可行使；

它与其他广义权利竞合如不真正连带债务的区别在于，其通常均因同一事实而产生数个同一目的请求权，而非因数个事实形成数个同一目的权利。

[22]

（二）请求权竞合处理模式的比较分析

　　请求权竞合尤其是违约与侵权等双重责任竞合时应如何处理，迄今为止依然是民法界争论不休的问题，各国或有关地区的立法或司法态度也不尽相同。

对于有关处理模式，法国学者托尼·

威尔形象地比喻为“发放通行证”，即认为在禁止竞合的国家，原告只有一个通行证，且通行途径是既定的；

在允许竞合和选择请求权的国家，原告有两个可自由选择的通行证；

而在实行有限制的选择诉讼制度的国家，原告可有两个通行证，但在入口处须交出一个，有时法律还指令其须交出哪一个。

[23]具体大致可分为以下三类。

　　首先，法国的判例学说倾向采法条竞合说，即发放一张既定路径的通行证。

他们认为对规范竞合应以规范排除方式来处理。

合同违反的约定义务是特别义务；

侵权违反的法定义务是一般义务。

因此，以特别法优于普通法的适用法律原则，当事人只能诉违约，不能诉侵权。

法国实务采此处理模式，与其侵权责任采概括规定关系密切。

[24]但禁止竞合的效果并不理想，原因在于每次诉讼都须先审查合同有效与否，既可能增加诉讼成本，降低效率，又可能难以达到全面保护受害人之目的。

更令人忧虑的是，在大陆法系注重立法体系化的背景下，将同属于债法的合同法比作特别法，将侵权责任法比作一般法，则有破坏民法自身逻辑体系之嫌疑。

　　其次，德国实务允许采请求权竞合说，认为可就各个规范判断赋予两个独立并存的请求权，即发放两张通行证由权利人自由选择。

其中又有请求权自由竞合说和请求权相互影响说两种不同理论支撑。

采自由竞合说者认为，于不同规范产生的两个独立请求权可由当事人择一行使，一请求权因目的已达而消灭时，他请求权也随之消灭。

反之，就一请求权成立存有障碍或因目的达到外的原因而消灭时，则他请求权仍然存在。

[25]显然，如将其中一个请求权转让他人，则可能致基于同一目的请求权有两个主体可为诉讼，这与诉讼法原理相悖。

[26]另给当事人选择权，也会引发法院难以把握释明程度的问题。

法院行使释明权有助于实现实质正义，但一旦过度也可能有损于程序公正。

[27]为此，德国实务和判例通说认为两个绝对独立的请求权理论不符合实际且有违立法目的，从而采两个请求权互相影响的见解，明确不同规范发生的不同请求权可互相作用弥补各自不足，以克服两个请求权之间的不协调和矛盾。

[28]然而，请求权相互影响说至多解决当事人难以选择和法院难以释明的问题，但无法根治同一目的请求权可能被不同主体行使带来的累讼问题。

故而，德国学者卡尔·

拉伦茨在认同对自由竞合说质疑的同时，也指出了请求权相互影响说存在与请求权竞合理论难以协调的不足，并在此基础上建立了请求权规范竞合说，认为责任竞合是两个规范竞合，但仅应生一个请求权，其性质是损害赔偿请求权，故无需给予两个请求权，一个请求权只能为一次诉讼。

[29]该理论虽颇受学界推崇，但也有两点值得推敲，一是与权利竞合不相符合，因在规范竞合后如仅给予一个请求权，则不存在权利竞合的余地，这与权利竞合的逻辑不符；

[30]二是如仅给予一个请求权，则完全可能忽略不同规范赋予不同请求权的原意，而背离立法本意或有损受害人利益。

也正因如此，该观点不仅在德国理论界未达到一致认同，[31]而且德国实务界至今也未改请求权竞合说的运作方式。

　　最后，在英国采用有限制的选择诉讼制度即当事人（原告）可有两张通行证，但一旦选定就需交出另一张通行证。

英国法原则上承认同一违法行为可构成合同和侵权双重诉因，同时，英国法又给当事人选择诉讼提供有关便利。

总体上，英国法主要从诉讼制度上给予诉讼形式的选择权以解决责任竞合，同时对于选择之诉的适用范围有严格限制，即在一定领域，只能诉违约或只能诉侵权。

如无偿借用人不得向提供具有表面瑕疵物品的出借人提起合同之诉，而当事人疏忽行为或非暴力行为造成的损失一般不构成侵权等。

[32]由此说明，英国法是侧重于程序层面并未真正从实体法上解决责任竞合问题。

而且，完全由当事人选择，既有当事人难以选择之困，又有请求权不能实现而无法提起另一诉讼之虞，也易发生法律文义与适用范围矛盾和特别规定过多等影响法律自身逻辑体系等负面效应。

　　值得指出的是，在倡导当事人地位平等并以此为基础的民法体系中，除法律有特别规定外，强调的是同质救济。

由此说明不管是禁止还是允许竞合，实质上都应排斥权利人可同时实现两项请求权。

否则意味着同一行为形成同一结果可获得双重赔偿，这对加害人显失公平，对受害人则有不当得利之嫌，从而有悖于大陆法系的民法性质和宗旨。

　　（三）我国的立法现状与完善建议

　　请求权竞合的情形在我国现有立法中并不鲜见，究其原因，一方面社会生活的多样性决定了不同生活关系必然呈现不同特性，面对不同关系立法当应以不同手段加以规制。

另一方面基于各种生活关系的复杂性，众多因素相互交叉融合，也就使请求权竞合难以避免，如侵权性违约和违约性侵权等现象在合同法领域已举不胜举。

同时为全面保护债权人利益，立法依诚信原则又强调义务人应履行附随义务，这使责任竞合的可能随之增加。

因此，目前立法环境下请求权竞合基本无法杜绝。

　　既然立法无法完全消除请求权竞合的现象，那么就需承认并面对该现象以求合理解决之道。

与国外或有关地区通常依据判例或法官自由裁量解决的做法有所不同，我国合同立法明定责任竞合的一般处理模式，以解决侵权与违约责任竞合的问题。

分析我国立法和相关司法解释可见，我国现有处理方式既没有采用法条竞合说和请求权法规竞合说，也未采用限制的选择诉讼制度，而是采纳了请求权竞合说。

之所以如此理解，是因为根据我国《合同法》规定的“受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的文义，[33]显然是给予受损方两个请求权，而不像法规竞合说那样以一法规排除他法规的适用，也不同请求权规范竞合说仅给予受损方一个请求权。

此外，依最高法院司法解释有关规定反推，[34]人民法院应不准许当事人在一审开庭后再为诉请变更，但这不能得出我国采用限制选择诉讼制度的结论，因该司法解释目的在于避免引发由变更诉请而带来违反诉讼管辖的问题，使实体法与程序法的相关规定能相互衔接，而不是限制当事人选择某种诉请。

相反，从该司法解释用“请求权竞合”的条标来说，恰恰印证了我国系采请求权竞合说。

至于我国目前允许请求权竞合的理论基础是采自由竞合说还是相互影响说，这在立法和司法实践中并不明朗。

　　我国立法目前所选处理模式将充分保护债权人利益作为首要目标，无疑是符合我国现有立法体系和国情的。

何况，请求权竞合说自身的不足也不是无法修正或弥补之症。

对于实践中选择难的问题，主要可借鉴请求权相互影响说的思路，尽量减少两种请求权的实质性差距，如诉违约也可获取精神损害赔偿。

必要时，甚至还可适当运用限制选择诉讼制度的做法，明定某种违法行为只能选择既定诉因，如应尊重当事人之间存在的排除某项诉因的有效约定，又如应区分产品瑕疵形成损害的各种情况而定能否适用侵权责任等，诸如此类情形均可通过立法或司法解释手段来完善；

对于同一目的两个请求权并存如何处分转让的问题，这属于理解和解释的问题。

尽管对于转让并存请求权中一请求权是否随他请求权转让，法律上无明确规定，原理中也无当然移转之理，但如无特别约定，作为同一目的的请求权应解释为有一并转让的意思，而且即使有特别约定可分别转让，也应解释为不得给债务人以不利益。

[35]这样解释依然是由民法当事人地位平等的特性所决定。

在此理念支配下，任何人都不能仅凭自己意志而为别人设定或加重负担。

也唯有如此。

请求权竞合说维护债权人利益的长处才可得到充分发挥，无端增加违约方负担的负面因素才会受到有效制约，实体法与诉讼法的基本规则才能相互协调形成合力。

　　综上所述，当现有权利体系中无法完全消除同一或不同主体之间权利并存现象时，就意味积极寻找权利并存冲突或竞合的处理模式是现有立法或司法的唯一选择，而无论是以立法分配不同利益还是以司法权衡不同利益，均无法做到绝对的公平，至多是选择相对合理且符合国情或民情的做法，并尽量使之趋利避害将相关效用发挥到最佳状态。

基于此，在面对不同主体的权利并存冲突时，以司法手段区分并权衡各自利益轻重而确定保护对象和范围，应是较为合理有效的处理方式；

在应对同一主体权利竞合时，允许请求权竞合并通过立法或司法解释等手段补正其不足，应是一条较为妥善的解决路径。

　　注释:

　　[1]参见李锡鹤：

《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第194页。

　　[2]参见郝铁川：

《权利冲突：

一个不成为问题的问题》，载《法学》2004年第9期。

　　[3]参见朱苏力：

《＜秋菊打官司＞案、邱氏鼠药案和言论自由》，载《法学研究》1996年第3期。

　　[4]参见[德]卡尔•拉伦茨：

《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第304页。

　　[5]权利是法律确认的行为资格，受法律保护。

权利主体依法行使权利，不得妨碍。

权利主体可请求任何权利妨碍人排除妨碍。

任何人均不享有妨碍他人依法行使权利的“权利”。

这意味着除立法冲突外，权利不可能冲突。

参见李锡鹤：

《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第193、194页。

　　[6]例如，2009年9月16日，张晖搭载自称胃痛路人被指非法运营；

10月14日，孙中界遭钓鱼持法为证清白砍手腕。

26日，浦东宣布孙中界事件初步调查结论与事实不符。

11月19日，张晖状告闵行交通执法大队案宣判，交通执法大队被判违法。

来源：

http：

//news．sina．com．cn/z/shdiaoyuzhifa，2010年11月15日访问。

　　[7]湖南外语外贸学院原六名学生因受处分状告学院名誉侵权，法院一审判令学院赔偿20多万元，这一引人注目的案子终审有果：

长沙市中级人民法院作出了撤销一审判决，驳回原审六原告起诉的裁定。

http：

//news．sina．com．cn/society/2000－3－10/70400．html，2012年10月29日访问。

　　[8]参见范志毅诉文汇新民联合报业集团侵犯名誉权案，来源：

//www．qinquan．info/139v．html，2012年10月29日访问。

　　[9]人体模特缪某诉徐某、C单位侵犯其肖像权案，来源：

http//vip．chinalawinfo．com/newlaw2002/slc/SLC．asp?

Db=fnl＆Gid=117465532，2012年10月29日访问。

　　[10][德]卡尔•拉伦茨：

《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279页。

　　[11]《中华人民共和国侵权责任法》第56条规定：

“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

”

　　[12]如前例所引的人体模特与画院之间有约定，画家发表的作品可使用其肖像，即可以特约而认定画家在行使著作权时不构成对模特肖像权的侵害。

　　[13]如官员、娱乐明星，以及意外中奖者等都可归于公众人物，但法律对各自名誉权、隐私权等保护程度不应完全等同。

　　[14]佟柔主编：

《中国民法学•民法总则》，中国人民公安大学出版1990年版，第74页；

史尚宽：

《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第29页。

　　[15]参见李锡鹤：

《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第194、195页