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其中,经济赔偿体现的是刑事加害人与被害人之间的民事权利义务关系;
刑事责任则昭示着一种国家与犯罪人之间的刑事权利义务关系。
前者与经济赔偿有关;
后者与国家刑罚权相连。
其中一种法律关系受阻,并不影响另一法律关系的继续存在。
同样道理,积极履行自己应当履行的法律义务,似乎并不能足以成为减免另一法律责任的正当依据。
刑事和解实践之所以能够在全国上下一呼百应,很大程度上应当归功于这种实践合理性:
通过国家刑罚权的退让,换取被害人原本很难兑现的经济赔偿权。
因此,在我国,刑事和解的存在很大程度上是基于其现实的合理性,而非理论上的正当性。
吴宏耀博士进一步从以下三方面对刑事和解制度提出了质疑:
即因为经济地位的不同而导致迥然不同的刑事处理,是否意味着制度化的不公正;
轻罪案件被害人获得了赔偿,重罪案件被害人却难以获此利益,“有利于被害人”是否具有一种的畸形的分布;
双方地位的悬殊导致刑事和解的过程难保公正。
刘承韪博士对此进行了反驳,刘承韪博士认为,实践中经常出现人们对于富人可以以钱买刑,但穷人却因为没钱而不能与被害人达成和解,所以就认为这违反法律面前人人平等的原则。
实际上,在国家和法律允许当事人刑事和解的范围内,富人以赔偿换和解而穷人不能,并不违反法律面前人人平等的原则。
这就像现实中富人能买多套房子而穷人一套房都买不上是一样的,这是事实上的不平等,而非法律上的不平等。
针对刑事和解的正当性问题,刘飞博士从行政法角度提出了四点看法:
首先,在理论层面上,刑法与刑诉法本质上而言与行政法有相通之处,主要调整的是国家公权力与公民权利之间的关系。
都遵循较为严格的法定主义,这不同于民事上的以约定方式确定的权利义务关系。
行政法律关系一般不承认“和解”的存在,而刑法和刑事诉讼法是公法领域中更为独特的领域,是对国家权力和公民个人权利之间的极端冲突进行调整的制度,因此其应当适用更为严格的规则。
因此在立法的明确规范之外,“刑事和解”是不应存在的。
其次,以治安管理处罚法为例。
治安管理处罚法对于当事人之间的“和解”限定的范围非常明确,这反映了立法者严格限制“当事人”和解、彰显公法制度刚性的努力。
与此相比较,刑事法律制度应当更具有其刚性。
在法律明确规定之外,扩大“刑事和解”适用范围的学术努力和实践做法虽然可以理解,但是如果我们把抽象的立法机关理解为拟人化的“立法者”的话,则只能认为这种做法并不在立法者目前所能够接受的范围之内。
第三,受害人补偿的实现不能,根本原因仍在于社会信用体系的丧失和道德的沦丧。
如果我们不在整体的社会法律制度上致力于阻止这种沦丧,弥补和恢复社会信用体系,却一定要在现行立法确定的范围之外,使国家法律制度中最应当具有刚性的刑事法律制度进一步丧失其刚性,其结果不仅使得法制的刚性进一步丧失,而且会使得原本可能尚未沦丧的部分也一并沦丧掉了。
第四,刑事和解是法官造法的肯定。
如何实现和解的公平性以及避免司法滥用有待进一步明确。
“刑事和解”以“降低惩罚力度”为代价,使受害人获得更高赔偿,固然能够起到一定实际作用,但是却经不起正当性追问。
高仰光博士从法制史的角度,以“赔”和“赎”的关系分析了刑事和解制度的正当性。
高仰光博士指出,自古以来,“杀人偿命,欠债还钱”在东、西方法律文化中都是法律的基本出发点,但是几乎在所有社会形态中,这一公理在实践中都会演变成“欠债偿命,杀人还钱”的新命题。
如果加害人通过向被害人家属支付金钱的方式买的是被害人的命,这叫做“赔”;
如果加害人通过向被害人家属支付金钱的方式免于被对方告到法庭并招致处死的结果,或是加害人直接向法庭支付金钱以规避刑罚,也就是说买的是加害人自己的命,这叫做“赎”。
“赔”与“赎”的目的截然不同:
“赔”的目的在于遏制来自被害人家族的复仇,即免除加害人因侵权而导致的债的义务,维护一种私法益;
而“赎”的目的在于规避国家司法权的追诉或惩罚,即匡扶加害人因违法而扭曲的社会公义,维护一种公法益。
西方中世纪的立法和司法实践支持“赔”的做法:
双方无论身份高低,均必须以被害人的生命作为交易的标的。
所以,生命的对价应当被称为“赔命价”(Wergeld),而不是“赎罪金”。
原则上来说,“赔”是不能代替“赎”的,在这里,用于消解“仇”的“赔”仅仅体现为财产性的给付,而用于减免“罚”的“赎”则既可以体现为财产性的给付,也可以体现为非财产性的意思表示,如宣誓、忏悔,即“非财产赎”。
相比之下,中国的情况则完全不同,中国历朝历代直至清末,均设定有明确的赎刑制度。
当然,赎刑的基本要求不是向被害人进行支付,而可赎之刑也仅限于答、杖等较轻的身体刑,对此不妨把它称为“公赎”。
由于中国古代对于被害人一方有能力提出请求的诉讼一般要求通过自诉方式发起,因此另一种以“赎”免“罚”的情况也并不少见,对此不妨把它称为“私赎”。
“私赎”包含着对公权力加以收买的意思。
“赔、赎混淆,以赎免罚”的现象在中国法律史中一直是制度性或潜制度性的存在。
回到现在,实践界出现了以“赔”免“罚”的情况。
这除了能够通过成本收益分析得到部分合理的解释之外,很难经得起法律逻辑的推敲和检验。
历史表明,“赔”解决的只能是债(仇),唯有“赎”才能免除“罚”,因此“赔、赎混淆”实际上体现的是“刑、民相混”和“公、私不分”的落后的法律观念。
我们不能因为看到刑事和解快速解决纠纷的能力便放弃了对其正当性的追问。
这是因为,历史表明,与效率低下相比,正当性缺失对社会长远利益的损害更大;
并且,大凡不具有正当性的手段,其效率越高,则危害越深。
中国政法大学刑法学博士研究生李怀胜从哈贝马斯的对话商谈理论着手谈了对刑事和解的认识。
李怀胜认为,刑事和解为现代纠纷的解决提供了多元化的视角,即不再局限于国家主义的司法观,转而尝试采取当事人主义的进路,在传统的国家追诉主义模式下引入了当事人尤其是被害人的利益表达机制,试图通过犯罪嫌疑人和被害人的对话、协商来探求国家、被害人、被告人三方利益的共赢,这与哈贝马斯所倡导的“对话商谈理论”具有一定程度的暗合关系。
尽管哈贝马斯的商谈理论是针对政治社会民主程序的合法性而谈的,很大程度上是对立法的探讨,在司法层面上很少论及。
但是哈贝马斯同时也认为,司法的合理性问题在于:
一种法律的适用,如何既具有内部自洽性又具有合理的外在论证,从而同时保证法律的确定性和法律的正确性。
为了实现法律秩序的整合功能和法律的合法性要求,法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性这两个条件。
由此观之,刑事和解的隐忧不在于合理的可接受性问题,而在于其结果是否具有足够的自洽性,这又取决于我们将刑事和解定位于实证法律体系之内还是之外的东西。
与西方的刑事和解从恢复性正义出发,注重程序上的对话与协商、强调被害者与加害者面对面地进行交谈不同,中国的刑事和解似乎都将注意力集中于“财产赔偿”这样一种纯粹实用主义式制度设计很难达到作为对话商谈基础的“共识”,因为共识是基于主体间共享的生活世界背景知识,不是简单的利益妥协或者和解。
因此,刑事和解在面临外部的正当性诘难的同时,又存在一定的内部性危机,即国家出于自己的功利目的而对当事人强加“正义”,当事人出于自己的功利目的而放弃正义。
刑事和解要想具有足够的正当性,就必须兼顾“功利主义下的正义需求”和“正义之下的功利需求”。
目前的制度实践离此目标还存在一定偏差。
(二)肯定刑事和解具有正当性的观点
于志刚教授从刑事实体法的角度对刑事和解的正当性进行了论证。
他认为,一个完整的刑事和解程序包括前后接续的三部分:
一是加害人和被害人签订刑事和解协议;
二是被害人向检察机关请求适用刑事和解制度;
三是司法机关决定是否适用刑事和解制度。
因此被害人的态度将直接影响刑事和解能否实现。
但是,被害人的谅解仅是刑事和解制度的“发生事由”,刑事和解的真正重心在于检察机关的审查同意权。
应当注意,犯罪客体是决定被害人有无刑事实体处分权的唯一标尺:
在单纯侵害个人法益的犯罪中,充分的经济补偿方式对被害人利益的修复更具现实意义,被害人利益的修复即认为公共利益的诉求得到满足。
但是,在犯罪侵害社会、国家的法益或者兼而侵犯个人法益和社会、国家法益的情况下,由于此类案件利益侵害的不特定性和广泛性,被害人是没有刑事处分权的,如果此类案件仍适用刑事和解制度,对被害人来说是“越权”,对司法机关来说则是典型的不作为。
例如,妨害公务罪虽然是轻罪,但是由于犯罪客体不是个人法益,就不允许作为物理性损害承担者的被害人与犯罪人进行刑事和解。
犯罪客体决定了被害人有无刑事实体处分权,因此,一个当然的推论是,刑事和解的范围与罪行轻重没有必然联系,邻里间的激情杀人不能完全排除刑事和解的可能,罪行轻微的危害公共安全罪,则必须通过正常的诉讼处理模式昭告对此类案件的严厉否定性态度。
因此,被害人无实体处分权的案件中,司法机关不能认可所谓的“和解协议”;
即使被害人有实体处分权,那么它在程序上却表现为一种请求权,请求检察机关对和解协议予以认可的权利。
从这个角度讲,刑事和解不等同于民间“私了”。
于志刚教授进一步指出,刑事和解从宽处罚的法律依据就是加害人真诚悔过。
“真诚悔过”是整个刑事和解制度的基础。
仅有对被害人的经济补偿,充其量只表明恢复了被害人个体的被侵害利益,却不能证明受损的社会关系已经得到平复,并且可以免受再次侵害之虞。
只有真诚悔过可以做到这一点,它一方面体现了加害人对自己犯罪行为造成后果的深切认识,恳请被害人予以谅解,在双方的感情沟通中满足了被害人精神补偿等的要求;
另一方面,真诚悔过也表明了加害人人身危险性的降低,能够实现刑罚的预防功能,可以从宽处理。
足量赔偿不等于真诚悔过,它必须结合案情综合认定,否则难免给人以花钱买刑的印象。
中国人民大学法学院副教授时延安博士认为,刑事和解涉及到对诸多基本法治理念的再认识问题,其受到质疑是非常容易理解的。
当然,存在质疑并不一定构成全面否定这一做法的理由。
应该看到,这一做法虽然冲击了一些既有观念,但是完全可以梳理清楚其与一些基本理念的关系,通俗地说,就是将这一做法“嫁接”到既有刑事法制中去,仍是有可能的,换言之,如果刑事和解符合既有法治观念,同时具有实质的合理性,那么其具有正当性是可以被证明的。
对刑事和解的实体法依据,时延安副教授认为,被告人的人格因素是刑事和解的实质根据。
行为人于危害行为实施后,能够积极地赔偿被害人,真诚地进行悔过,那么,在其人格的可谴责性方面,就应予以充分的考虑,进而在刑事法律责任的追究方面做出相应的调整。
在具体案件中,如果有充分且确切的证据能够说明犯罪嫌疑人或者被害人的人格具有这类积极因素时,在不同的诉讼阶段做出有利于其的决定,应当说是符合刑法的基本观念的。
表面上看,刑事和解是赎刑制度的回归,但实际上,做出这一决定的实质根据,在于犯罪嫌疑人或者被告人的人格因素,而这一因素使得对他施以刑罚或者施以较重的刑罚显得没有必要。
使被害人的利益能够最大化,是中国刑事和解制度实质合理性所在。
刑事附带民事诉讼执行情况的不理想使得刑事和解对被害人利益保护的作用非常重要。
是否作出有利于犯罪嫌疑人或者被告人的决定权限,由相关公权力机关垄断,因此没有动摇刑事诉讼的公权力性质。
针对以“真诚悔过”或者加害人的人格因素作为刑事和解的正当性依据的观点,高仰光博士反驳认为,理论界为了理顺刑事和解中的法律关系,只能把加害人对被害人的金钱给付强行理解为一种真诚悔罪的表现,从而使它对于享有刑事追诉权的机关在其适用法律的过程中发生非强制性的影响。
也就是说,为了不承认减免“罚”的金钱给付行为是“财产赎”,唯有把它强行理解为“赔+非财产赎”的组合,方能使它具有理论上的正当性。
这里存在三个问题:
一是“赔”与“赎”再度被混淆在了一起。
第二,“赔”并不能被视为等同于“非财产赎”。
“赔”一般体现为物质上的补偿,“非财产赎”则体现为精神的自我修复和重获完满;
“赔”一般仅具有法律上的意义,“非财产赎”则兼具有道德上的意义。
他们难以在同一行为中同时表现出来。
因此加害人的金钱给付不能理解为真诚悔罪;
第三,刑事和解蕴含着收买公权力的强大意蕴,即使在制度机理上不同于私赎,实践中难免向私赎堕落。
刘承题副教授从民法学的角度对刑事和解的正当性进行了分析。
刘承题副教授认为,强调沟通和对话的刑事和解制度是国家对加害人和被害人利益诉求的肯认,能在特定范围内最大化地实现被害人利益和加害人的利益。
这便是刑事和解正当性之所在。
具体而言,刑事和解能够最大化的保护被害人的利益,能够实现加害人利益诉求的实现,有利于其悔过自新、回归社会。
尽管刑事和解容易让人联想到“花钱买刑甚至买命”。
但这实际上这是现代社会的发展趋势,即从对抗到对话的过渡。
当然,前提是通过立法明确规定,将刑事和解制度限定在一定条件和一定范围之内,即要明确规定国家允许当事人刑事和解的范围,这一点最为根本,在此基础上再讨论刑事和解协议就不会有问题,达成的任何高额赔偿和解协议也不会引发争议。
只要把刑法和社会利益的底线交由检察等国家机关坚守,就不会出现什么大的问题。
俞飞博士从法社会学的角度对刑事和解进行了解读。
俞飞博士指出,我国哲学家冯友兰晚年引用宋代大儒哲学家张载“仇必和而解”的观点,称其为中国哲学的传统和世界哲学的未来,评价不可谓不高。
和解可分为民事和解,刑事和解,以及国家与民众在处理历史遗留问题上的历史和解。
三者构成连续统一体。
二十世纪七十年代以来,恢复性正义运动在全球风起云涌,刑事和解也再度登场。
其正面价值毋庸置疑,双方当事人在自愿合法的基础上,恢复受到破坏的社会关系,实现个人,国家,社会多方利益的平衡,无论是从正义,还是效率的角度,乃至解决纠纷方面,均有值得称道之处。
可以从三个层次来思考刑事和解制度的正当性。
一是动因的正当性,即刑事和解制度是否体现出加害者承认罪行,承担责任;
二是过程的正当性,及刑事和解过程是否公平,公正,而不是强势方乘人之危,显失公平;
三是结果的正当性,即刑事和解是否实现当事人双方满意,社会大众认可,纠纷圆满解决。
当事人选择刑事和解方式,无可厚非。
只要不严重抵触现行法律,冲击法治秩序,国家不必加以禁止。
但有必要起到最后监督者与把关者的角色,司法是正义的最后一道防线,防止刑事和解制度的滥用与扭曲,也是不容推卸的职责。
于国旦博士从犯罪学的角度对刑事和解的正当性进行了反思。
于国旦博士认为,刑事和解是一项关于犯罪的制度,从犯罪学的角度来看,所有关于犯罪的制度,都应该追求一个最终的目标,这个目标就是减少和预防犯罪。
从这个意义上讲,一个合理的关于犯罪的制度,如果能够减少和防止犯罪的发生,那这个制度就是一个正当的或者相对正当的制度,而如果一项关于犯罪的制度,不仅不能减少和控制犯罪,反而会增加犯罪,那么这个制度就是一个不正当或者相对不正当的制度。
刑事和解的效果要从三个方面考察:
对被害人的影响、对加害人的影响以及对社会公众的影响。
这些不同的结果会对犯罪产生一定程度的影响,进而会影响到刑事和解这一制度的合理性、正当性。
刑事和解的效果需要通过科学详细的实证调查才能确认,不单纯是一个思辨的问题
李居迁博士从国际法的角度谈了对刑事和解正当性的看法。
李居迁博士认为,关于刑事和解的正当性问题,从国际法角度来看,有三个问题需要考虑或者澄清:
第一,罪与罚的性质问题。
哪些行为属于犯罪,基本上是一个立法问题,一个行为同时引起刑事和民事责任的时候,行为者需要为其行为同时承担两方面的责任。
除非立法另有规定,否则,这两种责任是不可相互取代的。
第二,公权力行使的限度。
任何公权力的行使,在具体的过程中都会存在一定程度、一定限度的自由,即自由裁量。
这个限度应在法律赋予的范围之内行使,否则,会带来公权力行使者违法的问题。
而这样的限度,同样受制于立法的规定。
第三,国际合作与国内立法的规定。
国内法上的犯罪,需要通过国际合作进行制裁的,可以通过条约的方式予以规定。
但这些条约中的规定往往着重于国际合作义务,而不规定具体量刑。
具体量刑,则是由国内机关予以实现的,而国内机关则受制于立法的规定。
不同性质的法律责任本身不具有可替代性,均在自身的范围内起到应有的作用。
但是,这并不意味着刑事责任的承担不可以考虑相关因素。
国家作为主权者是具有立法权的,不管是国际立法还是国内立法,国家都可以扮演立法者的角色。
因此,在立法中明确规定了承担刑事责任的具体规则,规定了刑事责任减轻、从轻的量刑情节,不管这样的具体情节是什么—或许是民事赔偿,仍然是一个刑事责任领域的问题,而不是民事责任替代、抵消刑事责任的问题。
至于考虑的情节具体是什么,则是立法的问题。
二、刑事和解的适用范围的争论
关于刑事和解制度的适用范围,目前理论上多数学者主张以犯罪的轻重来区分,即刑事和解只适用于犯罪情节轻微,依法判处三年以下有期徒刑的案件。
于志刚教授从犯罪客体的角度对此观点提出了质疑。
于志刚教授认为,犯罪客体才是决定被害人有无刑事实体处分权的唯一标尺。
在单纯侵害个人法益的犯罪中,充分的经济补偿方式对被害人利益的修复更具现实意义。
被害人利益的修复即认为公共利益的诉求得到满足。
但是,在犯罪侵害社会、国家的法益或者两者兼而有之的情况下,由于此类案件利益侵害的不特定性和广泛性,被害人是没有刑事处分权的,如果此类案件仍适用刑事和解制度,对被害人来说是“越权”,对司法机关来说则是典型的不作为。
比如妨害公务罪即使情节轻微,但是因为侵犯了公务活动这一公法益,因此不能适用刑事和解,反之,即使是杀人罪也不排除适用刑事和解的可能性。
检察日报社编辑柴春元博士对于志刚教授的观点提出了质疑。
柴春元博士认为,尽管刑事和解存在公平性的问题,但是刑事和解制度的产生还是出于实用主义。
它的出发点同现有的法律的原则、体系,二者肯定是有冲突的,和谐的“和”有两个含义,一个是和谐的“和”,还有一个是“和稀泥”的“和”,刑事和解把实用主义“和”的非常均匀了,在理论上把它分开是不可能的。
但是,既然刑事和解存在了,就有其存在的价值,现在追求的就是现有的法律框架现有的法律理念对它有多大的容忍,或者有多大的接纳程度。
刑事和解的案件范围应当按照重罪和轻罪来分。
于志刚教授主张的故意杀人罪可以和解而妨碍公务就不能和解的观点可能是忽视了犯罪的社会危害性。
于志刚教授对此进行了回应,指出,如果纯粹从理论上来讲的话所有的犯罪都不应当允许和解。
所有的犯罪在犯罪客体上都有一个一般客体,因此所有的犯罪它必然对整个社会的整体秩序有一个侵害,如果以这种理论做背景的话,没有任何被害人有权去原谅加害人,但问题就在于,某些犯罪确实从社会层面上来看,可能就是犯罪人和被害人直接的冲突的问题。
在中世纪以后所有的案件由自诉转为公诉之后,现有的理论规则面临如何接纳刑事和解的问题,从犯罪客体的角度看,能比较好的解决这个问题。
刑事和解最终是从宽处罚而不是不追究刑事责任。
如果将刑事和解的范围只限制在轻罪,那么就可能出现吴宏耀副教授前面所说的案件适用范围的不公平与制度化的不公正。
重罪案件的被害人权利得不到很好的保障。
北京顺义区检察院调研室副主任郭小锋从自身办案的实践出发,指出虽然刑事和解制度存在一定的隐忧,即对公正性有一定的影响。
但从顺义区检察院的实际运作看,效果非常好。
案件的决定权在检委会,客观上避免了对检察院个人的权力收买。
虽然刑事和解中存在两个法律关系,但是民事关系是依附于刑事关系的。
把握刑事和解的过程中并不仅仅考虑加害人和被害人达成的赔偿协议,最关键的还是案件的情节决定了刑事和解。
如果案件本身不符合相对不起诉的条件,是无法适用刑事和解的。
在适用相对不起诉的前提下,被害人和加害人和解,其结局岂不更好?
三、刑事和解协议的性质及法律效力
目前关于刑事和解制度的研讨中,关于刑事和解协议的性质也是具有重大分歧的问题。
这关系到一旦刑事和解协议不被检察机关认可,刑事和解协议该如何处理的问题。
对此于志刚教授认为,刑事和解协议的性质应当是民事协议。
刑事和解协议中,被害人具有要求民事赔偿的权利,加害人具有进行民事赔偿的义务,双方在此基础上达成合意,从而消灭被害人的民事赔偿权利。
这才是刑事和解协议的真实面目。
除此之外,被害人没有和加害人进行“交易”的资本,如果因此当然免除加害人的刑事责任,其结果是刑事和解协议异化为“花钱买刑”协议,这是我国法律绝不允许的。
刑事和解协议作为私法契约、民事合同的性质,意味着其和刑事和解制度具有一定的相对分离性,即不论检察机关是否适用刑事和解制度,都不影响刑事和解协议的独立效力,该协议的效力只取决于本身的签订主体适格、内容标的合法。
刘承题博士同时认为,刑事和解协议是公法私法化的体现,是刑事法领域的契约或合同。
相对于普通民事契约来说,刑事和解协议有如下特殊性:
(1)检察机关等公权力的介入和确认;
(2)契约内容涉及到对与公共利益和公权力相关事务的处置,除了约定民事赔偿外,还涉及到关于加害人刑罚减免的问题;
(3)契约效果可能影响到加害人的刑罚承担。
但是,刑事和解协议从根本上来说是一种较为纯粹的民事契约。
(1)虽然有公权力的介入,但代表公权力的国家机关并不是合同当事人,当事人是加害人和被害人这两个私人主体。
这一点并不像辩诉交易;
(2)契约内容约定涉及到的所谓的对加害人的刑罚处置,只是当事人向国家机关的请求权、建议权或一种意愿,而不是最终决定权;
(3)违约责任主要采取民事责任之方式。
对于刑事和解协议一旦不被检察机关认可,或者检察机关从宽处罚的幅度没有达到加害人期望值,加害人提出索回赔偿款或者反悔协议的情况如何处理,于志刚教授认为,被害人请求民事赔偿的权利是正当的、法定的,只要符合法律规定的条件和要求,加害人都要履行民事赔偿义务,这一义务并不附着于任何微观的制度之上。
被害人有接受赔偿的权利,该权利和刑事和解程序的发动本无必然联系,即使在不适用刑事和解的案件中,被害人也有请求赔偿的权利,一旦检察机关不认可刑事和解协议,那么对该协议则分为以下几种情况分别处理:
(1)协议已经履行完毕,但是由于检察机关不认可和解协议,加害人一方反悔并向司法机关提出撤销刑事和解协议的,司法机关应予受理,但只将刑事和解协议作为一般的民事
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