司考民诉案例分析Word文档格式.docx
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自己是在一周之前(2013年11月1日)才知道赵祖斌已经去世以及赵文、赵武与赵军进行诉讼的事。
③赵军的同事钱进军向甲县法院声称,赵军欠其5万元。
同时,钱进军还向法院出示了公证机构制作的债权文书执行证书,该债权文书所记载的钱进军对赵军享有的债权是5万元,债权到期日是2013年9月30日。
问题:
1.在不考虑李有福、张益友、钱进军提出的问题的情况下,如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议,将产生什么法律后果?
(考生可以就和解协议履行的情况作出假设)
2.根据案情,李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利,在民事诉讼制度的框架下,其可以采取什么方式?
采取相关方式时,应当符合什么条件?
(考生可以就李有福采取的方式可能出现的后果作出假设)
3.根据案情,张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利,在民事诉讼制度的框架下,其可以采取什么方式?
采取该方式时,应当符合什么条件?
4.根据案情,钱进军如果要对赵军主张5万元债权,在民事诉讼制度的框架下,其可以采取什么方式?
为什么?
【正确答案】1.如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议,将产生的法律后果是:
1),和解协议达成后,执行程序中止;
2)如果在执行和解履行期内赵军履行了和解协议,执行程序终结,调解书视为执行完毕;
3)如果在执行期届满后,赵军没有履行执行和解协议,赵文、赵武可以申请恢复执行,执行将以调解书作为根据,执行和解协议失效。
如果赵军履行了执行和解协议的一部分,执行时应当对该部分予以扣除
2.李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利,在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下,在民事诉讼制度的框架下,其可以采取的方式是:
第一,提出对执行标的的异议。
提出异议应当以书面的形式向甲县法院提出。
第二,如果法院裁定驳回了李有福的执行标的异议,李有福可以提出案外人异议之诉。
提出案外人异议之诉应当符合的条件是:
1)起诉的时间应当在收到执行法院对执行标的异议作出驳回裁定后15日内;
2)管辖法院为执行法院,即甲县法院;
3)李有福作为原告,赵文、赵武作为被告,如果赵军反对李有福的主张,赵军也作为共同被告。
3.张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利,在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下,在民事诉讼制度的框架下,其可以提出第三人撤销之诉;
张益友提出第三人撤销之诉应当符合的条件是:
1)张益友作为原告,赵文、赵武、赵军作为被告;
2)向作出调解书的法院即甲县法院提出诉讼;
3)应当在2013年11月1日之后的6个月内提出。
4.钱进军如果要对其对赵军所享有的那5万元债权主张权利,在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下,在民事诉讼制度的框架下,其可以申请参与分配。
因为其条件符合申请参与分配的条件。
按照的规定,参与分配的条件包括:
第一,被执行人的财产无法清偿所有债权,本案中赵军的财产不足以清偿其所有的债务。
第二,被执行人为自然人或其他组织,而非法人,本案中赵军为自然人。
第三,有多个申请人对同一被申请人享有债权,本案中有三个申请人对赵军享有债权。
第四,申请人必须取得生效的执行根据,本案中钱进军有经过公证的债权文书作为执行根据。
第五,参与分配的债权只限于金钱债权,本案中钱进军对赵军享有的就是金钱债权。
第六,参与分配必须发生在执行程序开始后,被执行人的财产清偿完毕之前,本案情形与此相符。
一、命题特点
民诉程序繁琐,但总有重要的几个程序必须要考,把时间和精力分配在它们上面应该是可以达到事半功倍的效果。
民诉经常和仲裁结合在一起考查,分值一般在20分左右,和刑诉旗鼓相当。
仲裁和民诉的关系是或裁或诉,一裁终局,仲裁不能推翻民事判决的效力,而且仲裁的案件范围非常有限,管辖也不与民诉一致,在解读案例时,要看清当事人有没有关于仲裁的约定,有没有仲裁和审判的交叉,审判对仲裁结果的影响等。
民事案件的法院管辖比较复杂多样,级别管辖、地域管辖、涉及特定民事案件的管辖,执行管辖都有考的可能性,在案例分析中,一定不能简单的依照“原告就被告”的原则,要深入挖掘案例中的提示因素,把它和法律中的规定结合对照,得出正确的结论。
案例中如果出现举证责任的问题,基本上就要运用《民诉证据若干规定》的法律解释,而且证明责任的考查一般是特殊的责任倒置情形。
再审的事由、关于执行程序的新规定等等,要好好复习,在解答案例时就可以按图索骥,找到答案。
二、真题分析
王某(女)与李某(男)于1998年结婚后居住在某省a市c区。
2003年1月,李某去b市打工并一直居住在该市d区。
2004年5月,李某向自己所在的b市d区法院提起诉讼,要求与王某离婚,d区法院裁定不予受理。
李某回到a市后,向a市c区法院起诉与王某离婚。
c区法院受理后,李某找到律师杨某进行咨询。
杨某看了案件材料后,第二天向李某讲了法院将会判决离婚的意见;
李某向杨某表示,某律师想代理其诉讼;
杨某当即对李某说,该律师所承办的案件85%都打输了,同时向李某示意其同学在a市c区法院某庭当庭长。
李某深信无疑,决定委托杨某代理诉讼。
李某因为不愿与王某见面,向法院申请不出庭,c区法院予以准许。
c区法院公开审理了此案。
在开庭审理中,李某的诉讼代理人杨某称,李某要求离婚的原因,是王某所生的孩子与李某没有血缘关系,但未提供任何证据;
王某承认自己所生的孩子不是李某的,但表示双方依然存在感情,不愿意离婚。
c区法院经过审理,判决不准予离婚。
李某不服一审判决提起上诉。
a市中级法院认为王某已承认孩子非与李某所生,就表明两人感情确已破裂,应当判决离婚。
遂于2007年4月作出二审判决,准予离婚,其中明确了孩子的抚养权和财产的分割。
王某认为其与李某的感情并未破裂,法院的离婚判决存在问题,2007年6月向a市检察院提出申诉。
a市检察院经审查认为,a市中级法院认定事实不清,准予离婚的判决存在错误,财产分配也明显不当,且对李某私存的存款部分未进行分割,拟以本院名义通过审判监督程序要求法院纠正错误判决。
1.对于李某的起诉,b市d区法院裁定不予受理是否正确?
为什么?
2.请评价c区法院在本案一审中的做法是否合法?
3.王某承认孩子非与李某所生,属于自认吗?
4.a市中级法院的做法是否合法?
5.a市检察院通过何种程序以及对哪些事项可要求法院进行再审?
6.律师杨某有哪些行为违反了律师职业道德?
【参考答案】
1.正确。
因为李某是原告,应该向被告王某住所地人民法院起诉离婚,并且其也不符合原告所在地法院管辖的条件。
2.c区法院公开审理本案是合法的。
对于离婚案件,当事人申请不公开审理时,人民法院可以不公开审理,而当事人未申请则可以公开审理。
本案当事人并未申请,故可以公开审理。
c区人民法院不应当准许李某不出庭参加诉讼,因为离婚案件属于当事人不到庭就无法查清案情的案件,双方当事人无特殊理由,均应亲自到庭。
3.不属于“自认”。
因为诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。
但涉及身分关系的案件除外。
4.判决是不合法的。
因为第二审人民法院认为应当判决离婚的,可以根据当事人自愿的原则,与子女抚养、财产问题一并调解,调解不成的,发回重审,而不能直接作出判决,即便双方当事人同意,也无权直接判决,损害当事人审级利益。
5.应当提请上级检察机关对a市中级法院的生效裁判提出抗诉;
已经生效的解除婚姻关系的判决不能再审,但是对于财产分割等问题,已分割的,可以提出抗诉;
对于未分割部分不能提出抗诉,只能由当事人另行起诉。
6.对案件进行胜诉分析的意见而未表明是个人意见;
诋毁其他律师;
向当事人暗示与法官的关系。
【高分攻略】
无论是民诉还是刑诉,一般都有两种题型的命题,即改错题和具体型问答题。
不同的题型,有不同的做题技巧。
1.对于具体型问答题,一般是先快速浏览问题,了解考察角度后再读题干;
2.对于改错题,一般是先快速浏览题干,整体上把握审理的程序,然后第二遍再对审理程序进行标号
3.应善于把握命题细节。
例如,题目有时间规定的,一般都会考察期限;
出现出生年月,就要考虑未成年人的特殊规定,等等。
4.对于诉讼法,在复习中,必须要建立整体思维,即形成整体的逻辑体系。
比如,刑诉的逻辑体系是:
立案→管辖→侦查→审查起诉→一审→二审→再审→复核。
5.刑诉、民诉中有明显区别的制度,历来也是司考命题的重点。
三、重点案例
【重点案例一】
肖某是甲公司的一名职员,在2006年12月17日出差时不慎摔伤,住院治疗两个多月,花费医疗费若干。
甲公司认为,肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作,于2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。
因与公司协商无果,肖某最终于2007年11月27日向甲公司所在地的某省a市b区法院起诉,要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司2006年三季度优秀员工奖奖金等共计3.6万元。
b区法院受理了此案。
之后,肖某向与其同住一小区的b区法院法官赵某进行咨询。
赵某对案件谈了几点意见,同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人,并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。
肖某的律师李某联系了承办法官刘某。
刘某在居住的小区花园,听取了李某对案件的法律观点,并表示其一定会依法审理此案。
两天后,肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况,刘某在法院的谈话室接待了肖某,并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。
本案经审理,一审判决甲公司继续履行合同,支付相关费用;
肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。
二审开庭审理时,由于一名合议庭成员突发急病住院,法院安排法官周某临时代替其参加庭审。
在二审审理中,肖某提出了先予执行的申请。
2008年5月12日,二审法院对该案作出了终审判决,该判决由原合议庭成员署名。
履行期届满后,甲公司未履行判决书中确定的义务。
肖某向法院申请强制执行,而甲公司则向法院申请再审。
1.纠纷发生后,肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷?
和解;
向公司劳动争议调解委员会申请调解;
向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;
向法院起诉。
2.诉讼中,肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任?
肖某应当对以下事实承担举证责任:
①与甲公司存在劳动合同关系;
②其受伤属工伤的事实;
③各项损失的事实;
④未支付全额工资和奖金的事实。
甲公司应当对以下事实承担举证责任:
①解除劳动合同的事实;
②减少肖某住院期间工资报酬的事实。
3.二审中,肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行?
对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定?
该裁定应当由哪个法院执行?
肖某依法可以对医疗费,住院期间的工资申请先予执行;
肖某应当向二审法院申请;
先予执行的裁定应当由b区法院执行。
4.若执行中甲公司拒不履行法院判决,法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施?
对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施?
①法院可采取以下与金钱有关的执行措施:
查询,冻结,划拨被执行人的存款;
强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。
②法院可对甲公司采取罚款的强制措施;
对甲公司的负责人可采取罚款\拘留\的强制措施。
5.根据案情,甲公司可以根据何种理由申请再审?
可以向何法院申请再审?
甲公司申请再审时,已经开始的执行程序如何处理?
甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审;
可以向某省高级法院申请再审;
执行程序继续进行。
6.本案中,有关法官的哪些行为违反了法官职业道德?
法官赵某向当事人泄露承办人信息;
向当事人就法院未决案件提供法律咨询;
法官赵某提出法律意见;
法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。
【重点案例二】
2006年5月24日,受雇于刘某(车主)的张某驾车运货,途经一木桥时,桥断裂,连车带人掉入河中。
张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。
刘某多次找到该桥所有人南河公司索赔,无果。
刘某于2007年1月25日将其诉至法院,要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计13.5万元。
法院适用简易程序审理此案,指定了15日的举证期限,在此期间刘某向法院提供了汽车产权证、购车发票等证据。
一审开庭时,刘某又向法院提供了修车发票。
庭审调查中,被告南河公司主张该证据已超过举证期限,而刘某则解释说,迟延提出证据是因工作忙,未能及时索取发票,最后法官仍安排双方对该证据进行质证。
经双方同意,法庭主持该案调解。
在调解中,被告承认确有工作疏漏,未及时发布木桥弃用的公告;
原告也承认,知道该木桥已弃用,但没想到会断裂。
双方最终未能达成调解协议。
2007年3月16日,法院依据双方在调解中陈述的事实和情况,认定被告承担主要责任,原告承担次要责任;
并根据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费、停运损失费共计8万元。
刘某当即表示将提起上诉。
2007年3月29日刘某因病去世。
刘某之子小刘于2007年4月5日向法院提起上诉;
同时提出相关证明材料,要求法院确认其当事人的诉讼地位,并顺延上诉期限,法院受理了小刘的上诉并同意顺延上诉期限。
2007年7月3日二审法院作出判决:
原审原告提供的汽车修理费的证据中数额不实,依据新的事实证据,被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、停运损失费共计4.5万元。
1.请指出一审法院在审理中存在的问题,并说明理由。
(1)一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行
质证错误,因一方当事人超过举证期限提出的证据,未经对方当事人同意,不得质证;
(2)法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误,当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
2.小刘的上诉是否成立?
成立。
因为刘某去世后,将发生当事人的法定变更,其诉讼地位由其法定继承人承继;
小刘作为刘某之子,承继刘某的地位符合法律规定,可以作为本案的上诉人;
小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。
3.请评价二审法院的判决,并说明理由。
二审法院根据自己查明的情况,对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少,并不违反法律规定。
4.如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主张?
可以向刘某主张,因其与刘某存在雇用关系;
也可以向南河水电公司主张,因南河水电公司侵权。
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【篇三:
(2012年卷四)五、(本题20分)
案情:
居住在甲市a区的王某驾车以60公里时速在甲市b区行驶,突遇居住在甲市c区的刘某骑自行车横穿马路,王某紧急刹车,刘某在车前倒地受伤。
刘某被送往甲市b区医院治疗,疗效一般,留有一定后遗症。
之后,双方就王某开车是否撞倒刘某,以及相关赔偿事宜发生争执,无法达成协议。
刘某诉至法院,主张自己被王某开车撞伤,要求赔偿。
刘某提交的证据包括:
甲市b区交警大队的交通事故处理认定书(该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认定)、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票等。
王某提交了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。
图像显示,刘某倒地位置与王某车距离1米左右。
王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。
一审中,双方争执焦点为:
刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致;
刘某所留后遗症是否因医疗措施不当所致。
法院审理后,无法确定王某的车是否撞倒刘某。
一审法院认为,王某的车是否撞倒刘某无法确定,但即使王某的车没有撞倒刘某,由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车声音刺耳等原因,足以使刘某受到惊吓而从自行车上摔倒受伤。
因此,王某应当对刘某受伤承担相应责任。
同时,刘某因违反交通规则,对其受伤也应当承担相应责任。
据此,法院判决:
王某对刘某的经济损失承担50%的赔偿责任。
关于刘某受伤后留下后遗症问题,一审法院没有作出说明。
王某不服一审判决,提起上诉。
二审法院审理后认为,综合各种证据,认定王某的车撞倒刘某,致其受伤。
同时,二审法院认为,一审法院关于双方当事人就事故的经济责任分担符合法律原则和规定。
故此,二审法院驳回王某上诉,维持原判。
1.对刘某提起的损害赔偿诉讼,哪个(些)法院有管辖权?
2.本案所列当事人提供的证据,属于法律规定中的哪种证据?
属于理论上的哪类证据?
3.根据民事诉讼法学(包括证据法学)相关原理,一审法院判决是否存在问题?
4.根据《民事诉讼法》有关规定,二审法院判决是否存在问题?
五、参考答案:
1.对本案享有管辖权的有甲市a区法院和甲市b区法院。
本案属于侵权纠纷,侵权行为地与被告住所地法院享有管辖权;
本案的侵权行为发生在甲市b区,被告王某居住在甲市a区。
2.根据《民事诉讼法》关于证据的分类:
本案中,交通大队的事故认定书、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票都属于书证,王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于视听资料。
根据理论上对证据的分类:
上述证据都属于间接证据;
甲市b区交通大队的交通事故处理认定书、药费和住院费的发票,王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于原始证据,医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)属于传来证据;
就证明王某的车撞到刘某并致刘受伤的事实而言,刘某提供的各类证据均为本证,王某提供的证据为反证。
3.一审法院判决存在如下问题:
第一,判决没有针对案件的争议焦点作出事实认定,违反了辩论原则;
第二,在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下,法院没有根据证明责任原理来作出判决;
第三,法院未对第二个争执焦点作出事实认定。
理由说明:
(1)本案当事人的争执焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒了刘某;
刘某受伤之后所留下的后遗症是否是因为对刘某采取的医疗措施不当所致。
但法院判决中没有对这两个争议事实进行认定,而是把法院自己认为成立的事实刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒,作为判决的根据,而这一事实当事人并未主
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