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同样，法律制度的创设自然也非单一民族能够完成，而往往是彼此观摩仿效、吸收同化才得以日臻完善。

因此，探讨我国确立占有制度的必要性和可行性，也就有必要追究占有制度的功能。

　　一般认为，近代民法上的占有制度，在法制沿革上，源自罗马法上的占有与日尔曼法上的占有，但这两者各有其不同特点。

[2]所以，探讨混合此两制度而形成的近代民法占有制度的功能，首先应对这两个时期确立占有制度的初衷作一考究。

　　罗马法上的占有一词源于拉丁文“possessio”，由“posse（权力、掌握）”和“sedere（设立、保持）”二字合成，指对物件的事实上的支配和管领。

[3]最早的罗马法的占有概念是基于实际握有物的人并不一定是所有人这一事实，人们意识到，需要以一种有别于所有的概念和制度解决由此可能产生的法律问题，于是产生了占有概念和占有制度。

具体地，在罗马法上，对物为事实上支配的占有与对物为法律支配的所有权完全予以分立，分别予以相当的保护。

虽然自德国普通法以来，对这种保护制度的社会作用有不同见解，但学界通说认为罗马法上的占有制度是以占有诉权为中心，其机能即在于保护占有，以达到维护社会和平与秩序的目的[4].日尔曼法上的占有为“Gewere”一字。

“Gewere”相当于拉丁语“Vestitura，investitura”，也是指对物的事实支配状态，但这种状态通常是指法律上对物支配权的一种表现，即这种事实支配的占有是与法律相互连接的，是人与物间的一定外部关系。

从实质上看，虽然“Gewere”不是权利，但是，对“Gewere”的保护也就是对权利的保护，只不过在正式的支配权未以一定的法律手续推翻现实的支配前，对这种现实的支配视为正式的支配权予以保护。

　　综上所述，罗马法与日尔曼法上的占有，其保护的对象不尽相同：

罗马法上的占有是与真实的支配权分离，只就占有本身承认其效力;

而日尔曼法的占有是与真实的支配权相结合，为真实支配权的缘故，对其表象的外部状态承认其效力。

所以，在罗马法上的占有诉讼，仅止于占有的保护，而不涉及真实的权利。

反之，在日尔曼法上的占有争讼，不仅要解决占有问题，通常也解决实际的权利归属。

值得指出的是，虽然罗马法上的占有制度与日尔曼法上的占有制度在保护的对象等方面有不少差异，但是，占有从其诞生时起就具有维护财产关系现状、定纷止争的功能，这一点无论在罗马法还是日尔曼法上，都是一样的。

　　对于近代民法中占有制度的基本功能，学界说法不尽一致。

[5]本文主要作如下概括：

　　首先，占有制度的确立具有维护社会秩序安宁的功能。

如小偷占有盗赃物，虽然不为法律所认可，但只有国家有权机关才能予以处理，除非法律另有规定，处于平等法律地位的任何他人除可向国家有权机关报告外不得任意私自处置。

再如，租赁合同期满而承租人继续占有租赁物，租赁物的所有人也仅能请求法院强制执行，不得以自力取回租赁物。

因为，在特定物由特定人实力支配之下，如果允许所有人任意以己力取回其物，势必滋生纷扰，社会的安宁秩序必不可保。

正如德国学者柯拉（kohlet）所认为的：

“占有者非法律秩序之制度而是和平秩序之制度也”。

[6]近代民法中占有制度的这一作用，从占有制度的发展历史看，显然可源于罗马法上的占有制度。

　　其次，确立占有制度具有使占有人取得本权或处于优越地位的功能。

这主要表现在：

在一定条件下，民法将事实支配的占有升格为法律支配的本权，从而赋予事实支配有限取得全部或一部本权的效力。

占有人因占有物而取得本权或处于优越地位的情形主要有：

①以取得时效、先占或拾得而占有物的，在其他要件具备时，即取得物的所有权。

②因占有动产而取得留置权。

③占有不动产而可以其租赁权对抗不动产的受让人，使债权的效力更强固。

　　第三，确立占有制度使占有具有表彰本权的功能。

民法不仅明定占有具有权利推定的效力，使本权的保护趋于简易，以保护静的安全，且以占有为动产的公示方法，并承认占有的公信力，以保护交易的安全-动的安全。

所以，如向占有人请求返还其占有物的，应先覆灭其推定而证明其为无权占有。

此外，动产物权依法律行为变动的，须移转占有。

近代国家虽然保护权利的制度逐渐健全，占有的这一保护功能有略微的趋势，如不动产物权有登记制度，使物权存在的证明容易了，但对于不承认定限物权具有物上请求权的法律来说，以占有为内容的定限物权需要这一救济手段，对以物的占有为内容的债权更是这样。

　　我国古代诸法不分，无单独的民法典，更无系统、单独的占有制度。

当前国内诸多阐述我国古代民事立法与实践的著作，多是用当代民法的框架去整理古代的民事规范。

且这些著作所用的框架大多是以我国《民法通则》为蓝本的教科书的框架，而《民法通则》中无单独的占有制度，故这些著作介绍中国古代民法规范时很少提到占有制度，即使提到，绝大部分也将其置于所有权部分。

所以，只能从这样一些著作中窥探散见于各处的关于占有的规定。

[7]总的说来，我国古代长期是封建社会，农业自给自足经济占绝对的统治地位。

这点与日尔曼社会相似。

所以，作为反映经济基础的上层建筑之一的法律也与日尔曼相似。

在占有方面，根据仁井田陛《补订中国法制史-土地法、取引法》第一章，“中国古代法上的占有，与日尔曼法的占有相近，系以占有为无形权利的表现，与本权有密切的结合关系，占有其物的人即适法推定其有此权利，就该物自得使用受益，并以除斥期间，奠定占有人的此项地位。

此项占有不仅及于现占有人，而且及于受让占有的人[8]”。

　　我国清末的民事立法受日本立法的影响较大，日本民法学者应清末修律大臣沈家本的邀请，为我国起草了现代意义的《大清民律草案》。

1911年公布了《大清民律第一草案》，该草案在第3编《物权》的第7章规定占有，共计56条（1261-1316条）。

《大清民律第二草案》在第3编的第9章规定占有，共计40条（271-310条）。

这两个草案主要模仿德国、瑞士民法的立法例，同时吸收和借鉴了日本法的一些具体内容，并参考民法学说而写就。

1931年中国历史上第一部正式的民法典分编颁布施行，这一法典的创制，主要参考了德国、日本、瑞士、苏俄、泰国民法典。

在这部法典中，对占有的规定采德国立法例，认为占有为单纯事实而非权利，故称物权编第十章为“占有”。

　　1949年中华人民共和国成立以后，六法全书皆废，至今没有民法典，也没有独立的占有制度。

1986年《民法通则》对占有的规定主要是在第71条“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”，这几乎是抄录了1964年《苏俄民法典》第92条。

此后，学界纷纷以此为思维路径对占有进行注释。

十多年来，对占有制度缺乏系统、明晰的论述，论文也少。

不过，在实际中，为适应社会的需要，在相当多的法律、法规和规章中，有一些零散的关于“占有”的规定。

在这些规定中，既有从正面表述占有的，[9]也有从方面表述占有的，[10]还有以“占用”的表述出现的[11]，甚至还有一些是较模糊或暗含占有意思的。

[12]从这些有关占有的规定看，占有的涉及面甚广。

但是，实际上，我国还没有明确的占有概念，更没有明文承认的占有制度。

这些法律法规中虽然也有占有、占有权、善意占有、恶意占有之类的提法，但缺乏同一的含义，或者是事实，或者是一种权利，或者是所有权的一项权能，理解上有很大任意性。

所以，我国目前对于占有规定的立法现状要求确立占有制度，将占有的概念予以明确。

　　如前所述，尽管我国现行法律、法规没有明文确立占有制度，但在不少领域中已经有了相类似的规定，而且，还有许多没有明文确定性质的占有事实实际上存在着。

目前，在我国实际生活中已经存在而待确认的种类大致可以概括如下：

一是土地使用权人的占有。

比如，我国的《宪法修正案》、《土地管理法》及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规规定的土地使用权人有期限的占有。

二是部分地役权人的占有。

这类占有多是基于相邻关系而产生。

由于使用相邻土地而产生的各种具体关系，体现于邻地通行权、管线安装权、邻地建筑使用权及相邻排水权等方面。

各国法律在对这些关系作规定时，都考虑到如何促进生产、方便生活、物尽其用。

我国土地所有制形式和传统的相邻关系在处理上不完全相同于其它国家，这主要表现在任何组织、个人对所其占有的土地，只享有使用权;

对土地使用人邻地通行权是基于充分利用土地，以相邻人之间和睦相处为目的。

所以，目前相邻关系中的权属不具有所有性质，而主要属于单纯使用性质的占有。

三是公房予以购买前在法律限制范围内的占有，其中涉及产权人的占有与非产权人占有。

四是《民用航空法》中规定的占有。

五是《担保法》中规定的占有，如抵押权关系中的占有、质押权关系中的占有、留置权关系中的占有等。

六是依其他合同的占有。

如保管（寄托）中的占有[13]、借用中的占有[14]、租赁中的占有[15]、运送中的占有、[16]承揽中的占有[17]等。

七是其他用益物权中的占有，如典权人的占有、地上权人的占有、永佃权人的占有、耕作权人的占有、承包经营权人的占有等。

八是其他情形的占有，如无因管理人的占有、不当得利人的占有、遗失物拾得人的占有、埋藏物发现人的占有、信托占有、动物占有人、配偶间的占有关系、监护人的占有、遗嘱执行人的占有、财产管理人的占有、破产管理人的占有、股份制中的占有、“民营”中的占有、不同企业形态中的占有等。

　　上述占有的种类是否均予以保护或保护到什么程度，比如某种占有是否因违反公共秩序和善良风俗而不受法律保护或只是受暂时的法律保护等，无疑是应该引起重视的问题。

具体而言，从中国社会的现实生活看，存在着一系列与占有制度相关的问题，如所有人是否可以向善意第三人要求返还原物、保管人是否可以向侵权人提起返还财产之诉、诉讼时效届满后依据什么继续占有他人财产等，这些均需要在立法中予以系统、明确，作合理的解释。

但是，由于长期以来这种法律关系不明确，对占有在认识和区分方面均相当滞后，使大量合法占有未能得到有力保护，非法占有又未能得到应有的惩罚，而实践中主张合法占有的诉讼及控诉非法占有的案件要么很少踏进庄严的的法庭，要么仍处于混淆所有与占有的认识阶段，常常把占有误认为所有或其他法律关系而予以主张。

　　从国外保护占有的立法、理论和实践看，古今的法学家和立法者显然已经意识到确立占有制度以保护占有对于社会的稳定和发展的积极作用。

不过，我国是否需要确立占有制度，并非可取决于人们的主观愿望，而是取决于我国的客观社会环境。

正如马克思经典作家所指出的，法是根源于社会的经济生活条件的[18].一般而言，在民法中上是否有必要确立占有制度，应该从下列两个方面予以考虑：

　　一是要考虑对占有的保护是否可以通过对物权和债权的保护而实现。

换句话说，如果通过保护物权和债权就可以保护占有，那么就没有必要单独确立占有制度。

　　笔者认为，对于物权与债权的保护并不能完全实现对占有的保护，有必要通过占有来保护物权及债权等法律关系中占有人的利益。

首先，有必要确立占有制度对有物权基础的占有进行保护。

理由有：

①间接保护所有权人的需要。

对于抵押权人、用益权人等他物权人而言，他们在按照所有人的意思进行占有物的同时，也注重对物的管领和使用，在这种情形下，对非所有人占有的保护实际上起到了对所有人的权益进行间接保护的作用。

追究在民法中除了对所有权本身规定专门的诉讼加以保护外，还赋予所有人利用占有人之诉来保护对物的事实管领的重要原因之一，就是根据对物的事实管领的证据来保护物权要比根据享有所有权的证据来保护物权更容易些。

也就是说，在确立了占有制度后，所有人可以根据法律的规定选择所有人之诉或占有人之诉来保护自己的权利，这是加强对所有权人的保护所必要的。

②更充分保护他物权人的需要。

因为他物权人不享有所有权，在其权利受到侵害时，不能根据所有权而只能根据合法占有提出请求和诉讼，因此有必要确立对占有的保护制度，从而为他物权人提供更充分的保护。

这一点在我国尤其具有特殊意义：

我国实行社会主义公有制，因此，在理论上，大部分重要的生产资料归全民所有，国家代表全民行使所有权。

但是，国家并不能对这些生产资料实行事实上的占有，而是由国家交给众多的国有企业、事业单位分别占有、使用或经营。

自经济体制改革以来，围绕着国家和国有企业的财产关系，我国先后采取了放权让利、利改税等种种办法，并相继制定了《全民所有制工业企业法》等法律、法规，试图将国有企业作为市场经济中独立、自主的主体，但国家（实际上是国有企业的原主管机关）不顾国有企业对全民财产的占有，以所有者的名义对企业的财产经营进行干预的现象屡见不鲜。

确立占有制度，从而赋予国有企业依其有权占有对抗国家（所有者）任意干预的权利，必将有利于使国有企业成为真正的市场经济的主体。

其次，有必要确立债权制度对有债权基础的占有进行保护。

在现代社会，社会的物质财富高速流转，充分发挥物的经济效用已成为一种社会目标，财物脱离其所有人而为他人占有已成为普遍现象。

甚而，在许多情况下，财产的所有人正是通过将其财产交由他人占有和使用而取得效益。

虽然通过法律行为取得的对于他人财产的合法占有可以得到债权法上的保护，但按照传统民法理论，债权具有相对性，不具有对抗一切人的效力，其保护功能相对较弱。

对具有债权基础的占有的保护而言，通过债法上的请求权保护承租人、保管人、借用人等依据合同进行的占有是十分必要的，但这种保护方法是不够的，因为这种保护方法受到合同相对性规则的限制。

如果第三人侵害合同当事人的占有，很难通过债的方法对其进行保护。

我国目前这一类问题也存在较多，如农村承包经营户承包集体的山林、果园等，在其占有受到第三人的侵害时，根据承包合同追究第三人的违约责任是不可能的。

因此，必须要建立占有制度以切实保护当事人的合法权益。

由于根据占有所产生的占有权可以对抗第三人，这样，在占有受到第三人侵害时，占有人就可以本于占有权而向第三人主张权利。

可见，占有制度和债权互相配合，能够完整地、充分地保护当事人的合法权益。

　　二是要考虑从诉讼角度看是否有必要确立占有制度以保护占有。

依占有制度，占有的事实具有权利推定的效力，它可以对抗一切其他人（包括占有物的所有人）。

因占有被他人侵夺或者妨害而提起诉讼时，占有人无须证明自己具有占有权，仅需证明自己对该物有客观上的占有事实即可。

法院也只须确信占有人对该物具有事实上的占有，即可作出占有人胜诉的裁决，这符合诉讼经济的原则。

　　时至今日，在我国，有关占有的案例不断见诸报刊，甚至已经多次出现于电视传媒。

这种情形可以说明：

其一，占有问题不仅是一个理论问题，更是适用性很广的事实存在。

对是否确立占有制度的探讨，已在立法界、理论界、实践者的统一共识下，向立法的边缘靠近。

其二，“占有”对抗“所有”的错误观念已经结束，在大量复杂的民事流转关系中，占有关系，都将受到各种法律、法规、地方规章的平等保护。

同时，对于法律禁止占有、占用的侵占行为，行为人也将为此遭受不利于己的后果。

虽然目前得到审理的占有案件与实际发生的占有纠纷的比例相差很大，但从立法角度看，从提高维护“占有”的法律意识角度看，这已经向人们展示出占有存在于生产、生活的很多方面，它所表现出来的内涵已被更多的人所理解，不断完善和颁布的法律、法规也应作出相应的规定。

　　占有制度是民法制度的重要分支，但该制度在我国长期封存于国家所有权之下，几乎丧失了自己应有的地位。

随着我国社会主义市场经济体制的建立和法律制度的不断完善，在我国建立民法占有制度的基本要素和框架已在现行法律、法规、条例、规范性法律文件及地方规章的规定和大量的运用中，被初步勾画出来了。

不少学者也对我国物权法体系中有关占有制度的理论框架及立法中应解决的若干问题进行了研究，尽管还很零碎，但从理论的角度，对上述法律文件给予了补充说明，对结构和内容予以了论证，并已涉及占有的方方面面，使占有制度从理论上进一步得到完善和系统。

[19]

　　注释

　　[1]（澳）瑞安“财产法中的占有和占有权”，梁治平译，《外国民法论文选》，中国人民大学法律系民法教研室编，1984年版。

　　[2]可参阅周楠：

《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第407页;

由嵘：

《日尔曼法简介》，法律出版社1987年版，第22-23、55、102页;

刘得宽：

“日尔曼法上之占有-Gewere”，载于刘得宽：

《民法诸问题与新展望》，三民书局1980年版。

　　[3]周楠：

《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第407页。

　　[4]郑玉波：

《民法物权》，三民书局1980年版，第368页可资参照。

此外，彼得罗?

彭凡得在其《罗马法教科书》（黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第271页）一书中认为：

如果每个占有者为了重新获得他人以恶劣方式从他那里夺走的物品都必须证明自己的权利，那么这种剥夺情况将会成为最常见的事情;

而且如果由于占有者证明不了自己的权利而让剥夺者逍遥法外，将是对欺诈精神的大大纵容-这也充分说明罗马法上占有制度的机能不在于保护权利，而在于保护社会平和。

　　[5]台湾的大多数教科书均认为台湾民法上占有制度的基本功能有三：

一是保护占有;

二是表彰本权;

三是取得本权。

这也是目前学界普遍认为的占有制度的基本功能（王泽槛《民法物权?

占有》，三民书局1995年版，第32页;

谢在全：

《民法物权论》（下），三民书局1995年版，第486-488页;

刘得宽“论占有诉权制度”，载于刘得宽：

《民法诸问题与新展望》，三民书局1980年版;

黄宗乐“论占有制度之机能”，载于《台大法学论丛》第11卷第1期等可资参照）。

我国大陆也有学者分析了近代民法占有制度的作用，如江平先生在1984年就总结了各国民法在所有权制度之外另行确立占有制度的四个作用：

①各国民法都用占有这个事实来推定所有人。

因此，没有占有物而主张自己是所有人的人负举证责任。

只有当其能证明自己虽然不占有物，但有权利根源时，他才能被认定为所有人（如《法国民法典》第2227条、《日本民法典》第188条等的规定）。

②法律保护合法占有人，当合法占有人的占有物被非法侵占时，他可得到和所有人一样的保护（如《法国民法典》规定，合法占有人可以提出占有保全之诉、占有恢复之诉（返还财产）、占有预防之诉等）。

③保护所有人不受非法占有人的侵害，其中又在一定情况下保护善意占有人、乃至恶意占有人（如果侵占的是货币、票据等有价证券时）。

④占有时效可以是取得所有权的一种方法（江平：

《西方国家民商法概要》，法律出版社1984年版，第73页）。

　　[6]转引自刘得宽：

“论占有诉权制度”，载于《民法诸问题与新展望》，台湾三民书局1980年版，第315页。

　　[7]比如，秦汉时与近代“所有权”一词相当的词为“名”，不是“名正言顺”地拥有某项财产则称之为“占”，秦及西汉时一般作贬义词使用，东汉以后“占”逐渐具有一定的合法性，如“名田宅、臣妾、衣服”等，即以自己的名字申报占有而使用，公开表明对某项财产具有完全合法的权利的意思。

魏晋时“占”一词已与原来的“名”意思相同，“名”逐渐不再使用。

晋初，“占”为限制土地占有的制度。

晋书食货制：

“男人一人，占田七十亩，女子三十亩”。

史记平准书：

“各以其物自占”，释为“据有”，含享有、持有和所有之义。

晋室南迁后，江北战火遍野，人民多弃地而逃亡江南。

至江北稍平，人民复归，但田地大部已由他人所占，现占有人与归农间因而争执频起。

北魏孝文帝时，李世安上疏，建议“所争之田，宜限年断，事久难明，悉属今主”，以资解决。

此所谓宜限年断，即具有除斥期间的意义;

所谓今主，即现在占有土地，自土地取得收益的人，可见此时的占有已推定为适法占有。

（叶孝信：

《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第114页;

戴炎辉：

《中国法制史》，台北三民书局1979年版，第290页等可资参照）。

　　[8]转引自谢在全：

《民法物权论》（下），台湾三民书局1995年版，第566页注22.[9]如《民法通则》、《海商法》、《文物保护法》、《全民所有制工业企业法》、《担保法》、《民用航空法》等法律;

《金银管理条例》、《国营工业企业暂行条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《国有资产评估管理办法》、《城镇集体所有制企业条例》、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《国有企业资产监督管理条例》和《企业国有资产产权登记管理办法》等法规均涉及占有的表述，只全国性的民事法律或法规就有百余件，地方部门规章中规定的占有就更不甚举。

　　[10]如《民法通则》、《矿产资源法》、《土地管理法》、《乡镇企业法》等法律中以及《关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》等法规中的规定，多用“禁止”、“不得”等字眼来表述。

　　[11]如《土地管理法》、《森林法》、《煤炭法》、《乡镇企业法》等法律以及《村镇建房用地管理条例》、《借款合同条例》、《城乡集体贸易管理办法》、《城镇个人建造住宅管理办法》、《耕地占用税暂行条例》、《公路管理条例》、《土地管理法实施条例》、《基本农田保护条例》等法规中，均有以“占用”的表述出现的情形。

　　[12]如《治安管理处罚条例》中用的“圈占”以及国务院《关于实行“划分收支，分级包干”财政管理体制的通知》中用的“挤占”等字眼。

　　[13]一般指出于对保管人（受托人）的信任，为某种目的而将财物交给保管人（受托人），此时，保管人（受托人）都有一个或长或短的保管他人财物的过程。

　　[14]在借用关系中，有的人借他人的财物使用未取得所有权，日后又非法将其占为己有。

值得注意的是，在这种占有关系中，应将侵占借用他人且自己无处分权的物，与通过消费借贷关系取得具有处分权的种类物（如货币）而事后却不履行偿还义务严格区别开来。

　　[15]在租赁合同中，出租人将财产交付给承租人使用、收益，承租人取得使用、收益权时也会占有物，当然其同时负有支付租金和合同期满或终止时将承租财产返还出租人的义务。

　　[16]在运送合同中，运送人会有一个或长或短的占有托运人财物的过程。

　　[17]在