自考《民法学》重点难点串讲之债权Word格式.docx

自考《民法学》重点难点串讲之债权Word格式.docx

《自考《民法学》重点难点串讲之债权Word格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《自考《民法学》重点难点串讲之债权Word格式.docx（8页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

①支付金钱;

②交付财物;

③提供劳务;

④完成工作;

⑤提交成果;

⑥转移权利;

⑦不作为。

　　此外，还有几处可考选择题的地方也应留意一下：

　　1、债的主体双方当事人都特定，不然就不是债。

　　2、债的客体又可称债的标的，但不能称为债的标的物。

债的客体是给付行为，一定要有动词，支付金钱、交付货物，而不能说是金钱、货物，不然即为物权的客体了。

第十九章债的发生

　　本章为为章节。

本章重点掌握2个名词解释、3道简答题即可，本章可考案例题。

　　1、无因管理

　　无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的法律事实。

　　2、不当得利

　　不当得利是指没有合法的根据取得利益而使他人遭受损失的事实。

　　1、债的发生原因有哪些。

　　债的发生原因又称债的发生根据，是指产生债的法律事实。

包括：

①合同、②不得得利、③无因管理、④侵权行为、⑤缔约过失。

　　2、（★）不当得利的成立条件。

　　不当得利的成立条件：

①一方受有利益，是一方当事人因一定的事实结果而受有利益。

②须他方受有损失，包括直接损失和间接损失。

③须一方受有利益与他方受损失间有因果关系。

④一方受有利益无合法根据。

此为实质性要件。

　　3、（★）无因管理的成立条件。

　　无因管理的成立要件：

①前提要件，管理了他人的事务;

②主观要件，有为他人利益而管理的内心意思;

③原因要件，管理他人事务没有法定或者约定的义务。

　　三、案例题

　　案例：

2006年国庆期间，李军一家外出旅游，李军走后，张刚发现李家的院墙如果不及时修缮的话，就有倒塌的危险，张刚遂决定帮其修缮。

为了尽早修缮完毕，张刚雇佣了同村的水泥工王平维修，张刚和王平约定修缮完毕后张刚给付劳务费200元，二人用时3天修缮完毕，张刚垫付材料费300元。

问：

（1）张刚帮李军修缮院墙的行为是何种性质的行为?

说明理由。

（2）张刚能否请求李军偿还材料费300元?

张刚能否请求李军履行对王平的给付劳务费的义务?

（3）如果张刚在修缮过程中因堆放的建筑材料滑落受伤，为治疗而花了100元，他能否要求李军承担该治疗费?

（4）张刚能否请求李军向自己支付劳动报酬?

　　答案：

（1）张刚帮李军修缮院墙的行为成立无因管理。

张刚为李军的利益，管理了李军的事，且没有约定的义务或法定的义务，完全符合无因管理的成立要件。

（2）张刚能请求李军偿还材料费300元和请求李军履行对王平的给付劳务费的义务。

因为民法通则第93条规定，管理人有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

（3）如果张刚在修缮过程中因堆放的建筑材料滑落受伤，为治疗而花了100元，他能够要求李军承担该治疗费。

民通意见第132条规定，民法通则第93条规定的管理人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。

（4）张刚不能请求李军向自己支付劳动报酬。

因为无因管理是法定之债，其后果为法律规定，法律没有规定可以主张报酬。

　　1、无因管理为合法的事实行为，不当得利为事件。

　　2、债的发生原因5种：

可考多选题。

第二十章债的效力

　　本章重点掌握2个名词解释、2道简答题、1道论述题即可，本章可考案例题。

　　1、债的效力

　　债的效力是指因债而产生的对当事人双方的法律约束力。

　　2、债的保全

　　债的保全是指法律为防止债务人财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或请求法院或仲裁机构撤销债务人单方实施的法律行为的法律制度。

[注]该定义实际上包括债权人代位权和撤销权两部分。

　　1、债权人的代位权的特点。

　　债权人的代位权是指债权人为保全自己债权，在债务人怠于行使其对第三人的权利而害及债权时，以自己名义代位行使债务人对第三人之权利的权利。

代位权的特点：

①是债权人基于对债务人的债权而对债务人的债务人主张权利，体现债的效力的扩张，是法定权利;

②债权人以自己的名义，而不是以债务人的名义或代理人的名义主张权利;

③是代位债务人行使原本属于债务人的请求权，不为形成权;

④应通过法院来行使，而不是直接行使。

　　2、（★）债权人的代位权的成立条件。

　　代位权的成立要件：

①须债务人对第三人次债务人享有权利（债权）;

②须债务人怠于行使其权利;

③债务人已陷于迟延，即债权人对债务人的债权已届清偿期;

④有保全债权的必要。

“有保全债权的必要”采客观标准，只要两个债权均已到期，且债务人未以诉讼或仲裁的方式主张权利即可

　　三、论述题

　　1、（★）债权人的撤销权的概念和成立条件。

　　债权人的撤销权视债务人所为的行为系无偿行为还是有偿行为而有所不同。

无偿行为只需要客观要件即可;

若是有偿行为，则必须有客观要件的同时，具有主观要件。

（1）客观要件：

①须有债务人减少财产行为;

②须债务人行为有害债权;

③须债务人行为以财产为标的;

非以财产为标的者不得撤销。

如结婚、收养或终止收养、继承的抛弃或承认、以提供劳务为目的的法律行为等;

④须债务人行为在债权成立之后。

（2）主观要件：

债务人以明显不合理的低价（恶意）转让财产对债权人造成损害的，行使撤销权要求以受让人知情（恶意）为要件。

[注]即在有偿行为的场合，债权人的撤销权以债务人的主观上有恶意为成立要件，以受让人的主观上有恶意为行使要件。

受让人为善意时，不得撤销其与债务人的民事法律行为。

　　四、案例题

　　案例1：

曹某为开服装加工厂，向某商业银行贷款30万元，购置了机器设备，约定还款期限为2年。

曹某办起加工厂后，因整个服装市场不景气，销售服装利润低，加之没有经验，结果未收回成本，还赔上多年积蓄。

还款到期，某商业银行催付，曹某说，就是变卖家中财产也要还贷。

后曹某拍卖家中财物，其中有一辆面包车，正好有朋友宋某想买用于运货，为了送人情，曹某就以3000元价格卖给了宋某（市价2万元）。

在此期间，曹父去世，曹某表示放弃继承权。

两个月后，经核算，曹某家中财物共拍得26万元。

某商业银行得知曹某低价转让面包车后，要求曹某重新拍卖面包车。

此时，曹某的另一债权人卢某也主张用拍卖款偿还自己5万元债务。

某商业银行认为自己请求在先，不同意卢某参与拍卖款分配。

为此，发生纠纷。

（1）某商业银行是否有权请求法院撤销曹某和宋某买卖面包车的合同?

为什么?

（2）某商业银行可否主张自己请求在先而对抗卢某的债权?

（3）某商业银行如果主张撤销曹某放弃继承权的行为法院是否应支持?

（1）某商业银行有权请求法院撤销曹某和宋某买卖面包车的合同。

因为曹某与宁某实施的以明显不合理的低价转让面包车的行为，危害到了某商业银行的债权，且受让人知情，符合债权人撤销权的成立条件。

（2）某商业银行不可主张自己请求在先而对抗卢某的债权，因为债权彼此平等，特权才具有优先性，而某商业银行对该面包车不享有担保物权。

（3）某商业银行如果主张撤销曹某放弃继承权的行为，法院不应支持。

因为非经财产为标的的行为不得撤销，曹某放弃继承权的行为乃身份行为。

　　案例2：

2000年10月15日华悦公司与信用社签订了一份贷款合同，约定：

信用社提供给华悦公司50万元作为流动资金，期限1年，自2000年10月15日至2001年10月15日。

合同签订后，信用社向华悦公司放贷50万元。

2001年10月15日合同到期后，华悦公司因经营不善，无力偿还借款本息。

另外查明，恒升公司欠华悦公司货款80万元，2001年5月1日到期，但恒升公司一直没有清偿，华悦公司也一直未积极追讨。

（1）信用社是否可以行使代位权?

（2）如果信用社可以行使代位权?

其应以谁的名义来行使?

如何行使?

（3）如果信用社可以行使代位权，其行使权利的范围多大?

权利行使的效果如何?

（1）信用社可以行使代位权。

本题中的情形符合代位权的构成要件;

债务人怠于行使其权利，债务人已陷于迟延，有保全债权的必要。

（2）信用社应以自己的名义来行使，应该由信用社通过诉讼程序行使，不得直接向债务人或第三人行使。

（3）信用社行使代位权以自己的债权为限，即只能请求法院判决恒升公司偿付50万元。

因为代位权行使的界限，以保全债权人债权的必要为限度。

债权人行使代位权的请求数额超过债务人所付债务数额或者超过次债务人所付的债务数额的，对于超出部分，法院不予支持。

一般认为，债权人行使代位权的效果，直接归属于债务人。

如果债务人怠于受领，债权人可代位受领。

但是债务人仍有权请求债权人交付所受领的财产。

但是根据最高法院的司法解释，在代位权诉讼中，债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经法院审理后，认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务、债权人与次债务人之间的债权人债务关系即为消灭。

　　1、债具有相对性，但下列情形扩张到第三人：

①债权人的代位权和撤销权涉及的第三人;

②保证合同中的保证人;

③保险合同中享有保险利益的第三人;

④租赁关系中的第三人;

⑤债的移转中的第三人;

⑥受合同法特别保护的第三人。

[补]如合同法第402条规定第三人在订立合同中知道受托人与委托人之间的代理关系，该合同直接约束委托人和第三人;

⑦不法侵害债权的第三人。

　　2、合同的履行，有约定按约定，无约定按法定。

法律规定：

给付为价款或酬金时，约定不明的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。

期限约定不明时，债务人可随时履行，债权人也可随时要求债务人履行，但应给对方必要的准备时间[注]债权人和债务人都应给对方必要的准备时间。

地点约定不明时，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;

交付不动产的，在不动产所在地履行;

其他标的，在履行义务一方所在地履行。

第二十一章债的担保

　　本章重点掌握4个名词解释、2道简答题即可，本章可考案例题。

　　1、保证

　　保证是指由第三人向债权人担保，在债务人不履行债务时，由其负责履行债的全部或一部的一种担保方式。

　　2、（★）连带责任保证

　　连带责任保证是指债务人在主合同规定的履行期届满而没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担责任的保证方式。

　　3、（★）先诉抗辩权

　　先诉抗辩权又称检索抗辩权可检索对方是否先诉而未能清偿而得名，是指一般保证的保证人所享有的，在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的抗辩权。

　　4、定金

　　定金是指合同当事人一方以保证债务履行为目的，于合同成立时或未履行前，预先给付一定数额的金钱的担保方式。

　　1、保证的成立条件。

　　保证的成立条件：

①保证人须是具有代偿能力的人（[补]无代偿能力人具保后以没有代偿能力要求免责的，法院不予支持）;

②保证人有承保的明确表示（只是介绍债务人有承担能力未明确承担保证责任的，不是保证）;

③保证合同应当采取书面形式。

　　2、定金的成立条件。

　　定金的成立条件：

①定金合同以主合同的有效成立为前提;

②定金合同以定金的交付为成为要件（实践性合同）;

③定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

④定金的给付标的原则上为金钱，也可以特别约定其他替代物作定金。

1998年6月1日，大华橡胶厂向黄村信用社借款10万元，合同约定的借款期限为1998年6月1日起至1999年6月1日止，大华橡胶厂以其4台YLL型轮胎硫化机作为抵押，价值87600元。

1998年6月5日，双方为该抵押在工商局办理了抵押登记。

同时，金诚工贸公司就此笔借款也提供了保证，但是没有明确约定保证方式。

借款合同签订后，黄村信用社如约发放了贷款，但大华橡胶厂在借款期限届满后末归还借款本息。

（1）大华橡胶厂与黄村信用社之间的抵押合同何时生效?

（2）金诚工贸公司承担的是什么方式的保证责任?

（3）假设黄村信用社放弃了抵押权，金诚工贸公司是否应对黄村信用社的全部债权承担保证责任?

（1）抵押合同自1998年6月5日生效。

依据担保法的规定，以企业的设备设定抵押的，抵押合同自抵押登记之日起生效。

（2）金诚公司承担的是连带保证责任。

因为依法律规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按连带保证责任方式承担。

（3）黄村村信用社若放弃了抵押权，金诚公司不应对黄村信用社的全部债权承担保证责任。

因为担保法规定，同一债权既有保证又有物的担保的，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围之内免除保证责任。

　　1、一般保证与连带责任保证的关键区别在于，一般保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证人没有。

　　2、约定不明时，按连带责任保证处理。

　　3、定金的数额不得超过合同标的额的20%，超过部分无效而不是整个定金合同无效。

　　4、债的担保的方式有5种：

即抵押、质押、留置、保证、定金。

第二十二章债的移转

　　本章重点掌握2个名词解释、3道简答题即可，本章不考案例题。

　　1、债的移转

　　债的移转是指在不改变债的内容的前提下，债权或者债务由第三人予以承受。

　　2、免责的债务承担

　　免责的债务承担，是指在债务人脱离原来的合同关系而由第三人取代原债务人的地位，原债务人不再承担原合同中的责任。

　　3、债权债务的概括承受

　　债权债务的概括承受是指债权债务的承受人完全代替出让人的法律地位，成为债的关系的新的当事人。

　　1、（★）债权让与的概念和成立条件。

　　债权让与是指不改变债的内容，债权人将其所享有的债权移转于第三人享有。

债权让与的条件：

①须债权有效存在且让与不改变债的内容;

②债权的让与人与受让人应当就债权让与达成合意;

③让与的债权应当具有可让与性，依法律或约定或合同性质不得转让的债权不得让与。

　　2、债务承担的概念和成立条件。

　　债务承担是指不改变债的内容，债务人将其负担的债务移转于第三人负担。

债务承担的条件：

①须有可移转的债务;

②应当经债权人同意。

　　3、合同承受的条件。

　　合同承受，是指合同的一方与他方订立合同后，经他方同意，一方与第三人约定，由第三人享有一方的权利，履行一方的义务的债的移转。

合同承受的要件：

①须有有效合同存在;

②须为双务合同。

[注]因单务合同的“承受”只会发生债权让与或债务承受;

③须原合同当事人与第三人达成承受合意;

④须原合同相对人的同意。

　　1、债的移转发生的前提是债的内容不变，只是主体发生变化。

　　2、债权让与只需通过债务人，但债务承担必须取得债权人的同意;

　　3、债权债务概括承受，可发生在法定的场合，如企业的合并，当然发生债权债务概括承受，而不需要经过对方当事人的同意。

　　4、债的移转不同于纯粹的债的消灭，因为有的消灭了，有的又产生了。

第二十三章债的消灭

　　1、抵消

　　抵销是指二人互负债务且给付种类相同时，在对等额内使各自的债权债务消灭的制度。

　　2、提存

　　提存是指因债权人的原因而无法交付债的标的物时，债务人可将标的物提交给一定机关保存，从而消灭债权债务关系的一种法律制度。

　　1、债的消灭的效力。

　　债的消灭的效力有：

①从权利和从义务一并消灭;

②负债字据的返还;

③在债的当事人之间发生后契约义务。

　　2、代物清偿的成立条件。

　　代物清偿的要件：

①须有债权存在;

②他种给付与原定给付不同种类;

③他种给付为代替原定给付;

④须当事人达成合意。

　　3、（★）抵消的成立条件

　　抵销的要件：

①须双方互负债务;

②须双方债务均至清偿期（但债务人以自己未到期的债务与对方当事人当事人届届清偿期的债务抵消，系放弃期限利益，应当允许）;

③须双方债的标的种类相同;

④须债务依其性质或法律属于可抵销的范围。

　　1、清偿是债消灭最觉的原因;

　　2、抵消只在相同的数额内消灭债，未抵消的部分债仍然存在;

　　3、合意抵消不受债的种类相同、债务都到期等限制;

　　4、提存后发生的后果为：

提存物的所有权归债权人、风险转给债权人、孳息也归债权人，提存费用也由债权人承担;

提存机关只有保管不善才担责。

　　5、债务免除是单方行为、无偿行为、无因行为、不要式行为。