国际私法复习提纲Word文件下载.docx

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2.选择性连接：

规定在指定的几个法律中选择适用其中一个法律，即只要符合其中的一个法律，法律关系就被视为成立的连接方法被称为选择性连接。

3.阶段性连接：

规定被指定的几个法律依次适用，如我国《涉外民事关系法律适用法》第41条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。

当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法或者其他与该合同有最密切联系的法律。

”这样的连接方法被称为阶段性连接或补充性连接，同时这样的决定方法亦被称为“连接阶梯”，我国也称之为“有条件的选择性冲突规范”。

4.分配性连接：

日本《法律适用通则法》第24条规定：

婚姻成立的要件依各当事人的本国法。

指的是一个法律关系分配性地连接两个准据法，这样的连接方法被称为分配性的连接。

我国称之为“平行适用的双边冲突规范”。

5.加重性连接：

适用于某法律关系的准据法由复数的连结点的累积才能决定的连接方法。

最典型的例子是海牙《关于产品责任的法律适用公约》第4、第5条的规定。

第四条适用的法律应为损害地所在国的国内法，如果该国也是：

（1）直接遭受损害的人的惯常居所地；

或

（2）被控负有责任人的主要营业地；

（3）直接遭受损害的人取得产品的所在地。

第五条尽管有第四条的规定，适用的法律应为直接受害人的惯常居所国家的国内法，如果该国也是：

（1）被控负有责任的人的主要营业地；

（2）直接受害人取得产品的所在地。

第三章国际私法主体

第一节自然人

一、自然人国籍：

1.国籍的概念和作用：

a）国籍是一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格，它表明一个人痛某一国家之间的固定的法律关系。

因此，国籍是一国国家确定某人为其国民或公民，确定其法律地位的依据，也是确定国家管辖权的依据，个人在国际社会受本国的外交保护。

2.国籍冲突：

（积极冲突和消极冲突）

a）一个人同时具有两个或两个以上国家的国籍，称为双重国籍人或多重国籍人，这就是国籍的积极抵触。

b）一个人不具有任何国家的国籍，称为无国籍人，这就是国籍的消极抵触。

c）我国的国籍法：

i.在赋予原始国籍上采用双系血统主义和出生地主义相结合的原则。

ii.不承认双重国籍的原则。

不承认中国公民具有双重国籍，也不承认具有外国国籍的人同时具有中国国籍。

iii.男女国籍平等的原则。

iv.努力减少或消除无国籍人。

3.国籍的取得：

a）原始取得：

第一，我国国籍法原则上采取的是双系血统主义。

只要父母双方或任意一方为中国国民的，本人无论出生于国内还是国外，具有中国国籍。

《国籍法》第4条规定：

父母双方或一方为中国公民，本人出生于中国，具有中国国籍。

第5条规定，父母双方或一方为中国公民，本人出生于外国，具有中国国籍；

但父母双方或一方为中国公民并定居外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。

第二，有条件的出生地主义。

《国籍法》第6条规定，父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。

b）加入取得：

国籍法第7条规定：

外国人或无国籍人，愿意遵守中国宪法和法律，并具有下列条件之一的，可以经申请批准加入中国国籍：

一、中国人的近亲属；

二、定居在中国的；

三、有其他正当理由。

另外，按照《国籍法》第8条的规定，被批准加入中国国籍的，不再保留外国国籍。

4.国籍冲突的解决：

a）外国国籍之间的积极冲突：

i.以当事人最后取得的国籍的国家的法为其本国法。

ii.以当事人住所、经常居所地国家的国籍国法为其本国法。

iii.在所具有的国籍当中，以当事人选择的国家的法为其本国法。

iv.在所具有的国籍当中，以与当事人有最密切关联的国家的法为其本国法

b）内外国籍之间的积极冲突：

i.内国国籍优先原则。

当事人所具有的国籍之一为内国国籍时，就是说只要当事人具有内国国籍，而无论本国国籍与外国国籍的取得先后，一律以内国法作为当事人的本国法。

此为内国国籍优先原则。

ii.排除内国国籍优先原则，就内国国籍与外国国籍相冲突时应采取外国国籍之间的积极冲突的解决办法。

iii.实际国籍原则。

（诺特博姆案）

（1）国际法院根据实际国籍联系原则否定了列支敦士登是诺特鲍姆的国籍。

所谓实际国籍联系原则，就是指国籍必须是真实有效的国籍,即该国籍符合基于个人与国籍国间有最密切的实际联系的事实.所谓最密切的实际联系的事实包括惯常居所地和利益中心地,家庭联系,参加公共生活,对子女的灌输,对特定国家流露出的依恋等等。

在本案中诺特鲍姆具有两种国籍，即德国—出生取得，列国——归化取得。

从诺特鲍姆的一生活动来看，他虽然取得了列国国籍，但他与列国的联系并不密切，而长期侨居在外从事商业活动，那么在实践中个人与他国国籍之间的法律关系应为一种特定的权利义务关系。

从本案来看，诺特鲍姆虽然取得列国国籍，但与列国并没有建立一种特定的权利义务关系，所以法院否定了列国为他的实际国籍。

（2）危地马拉在第二次世界大战期间对诺特鲍姆采取的措施其中大部份符合国际法，小部份不符合国际法。

战争状态的出现导致战争法规的启用。

危地马拉逮捕诺特鲍姆并把他拘留在美国，扣压他在危地马拉的财产作出取销其国籍行政决定，拒绝他回危地马拉的申请，拒绝撤销关于取消列支敦士登国籍的决定符合战争法中关于敌侨的规定。

危地马拉没收诺特鲍姆的财产和商店违反国际法，根据国际法规定，因为在战争时，交战国对其境内的侨民有权采取强制措施，对敌侨的财产可限制转移、冻结或征用，但不得没收。

iv.最高法院司法解释：

有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或与其有最密切联系国家的法律为其本国法。

《涉外民事关系法律适用法》第19条，依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；

在所有国籍国均无经常居所的，适用于其有最密切联系的国籍国法律。

自然人无国籍或国籍不明的，适用其经常居所地法律。

二、自然人住所

1.住所vs.居所

a）住所的含义：

在英美法上，住所是在主观上有居住的意思，在客观上有居住的行为的场所。

在英美法上，住所可以分为以下几个类型：

i.原始住所：

是人生来而具有的住所，婚生子取得其父亲的住所，非婚生子取得其母亲的住所。

自然人在未取得住所之前，原始住所始终存在。

ii.选择住所：

指独立的个人根据其居住的意思取得的住所。

选择住所必须具有三个条件：

其一，人必须具有选择住所的能力，未成年人不能具有选择住所。

其二，必须具有实际居住的行为。

其三，必须具有久居的意思，即自然人有不设定期限地在此居住的意思，对原住所有永久放弃的意思。

iii.附属住所：

又称为法定住所，指依附者（16岁以下儿童，和精神病人）的住所，它依附于他人的住所。

b）在英美法下，住所有以下特点：

其一，一个人必须有一个住所；

其二，一个人只能有一个住所，不得同时具有两个住所；

其三，住所一经取得即永久存在，除非已取得了新的选择住所；

其四，只有具有行为的能力的人，才有设立选择住所的行为。

c）居所，指一个人在一定时间内居住的处所。

居所的成立并不要求当事人有永久居住的意思，这是与住所不同之处。

居所又分为临时居所和经常居所。

《涉外民事法律关系适用法》的最大的特点是以经常居所地作为确定人的身份、能力、婚姻家庭、继承等民事关系的准据法时的主要连结点，确立了经常居所地法主义，而放弃了主要以国籍法和住所法为属人法的方法。

2.住所冲突的解决：

a）积极的冲突。

自然人住所的积极冲突，指一个人同时具有两个或两个以上的住所的情形。

i.内国住所优先原则。

当自然人具有的两个或两个以上住所当中有一个是内国住所时，一般以自然人的内国住所为其住所。

ii.当自然人所具有的两个或两个以上的住所均为外国住所，如果住所是不同时间取得的，一般以自然人最后取得的住所为其住所。

iii.如果均为外国住所的两个住所是同时取得的，一般以与自然人有最密切联系的住所为其住所。

有的国家规定以自然人的居所为其住所。

b）消极的冲突。

自然人住所的消极冲突，是指一个人不具有任何法律意义上的住所的情形。

i.以自然人的居所或经常居所为准。

ii.以曾有过的最后住所为本住所。

如从没有过住所，则以居所或经常居所为其住所。

3.我国的规定：

a）《民法通则》15条：

公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所。

25条：

住所与经常居所不一致的，以后者为住所。

b）关于住所的冲突问题：

《关于贯彻执行<

中华人民共和国民法通则>

若干问题的意见》第183条规定：

当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。

当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

第9条规定：

公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。

但住医院治病的除外。

公民由其户籍所在地迁出后至嵌入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。

c）定居国：

除住所外，我国亦采用定居国这一连结点。

《民法通则》第143条：

关于自然人的民事行为能力规定居住在国外的可以适用定居国法。

d）最高院司法解释：

只有住所不明或无法确定时，才以居所为住所。

e）《涉外民事关系法律适用法》第20条：

依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的适用其现在居所地法律。

第二节法人的国籍

一、法人的国籍：

1.国际通行三大原则：

设立地主义、住所地主义、资本控制主义。

我国采取的是设立准据法主义，《公司法》第199条第2款：

本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外登记设立的公司。

2.国际法院“巴塞罗那三电公司案”：

本案实质问题的核心在于确定：

比利时是否有权对作为加拿大法人的巴塞罗那公司中的本国股东因公司所在国西班牙针对该公司本身的有关措施而遭受的损害进行外交保护。

由于国际法在国家对待公司和股东的权利问题上尚未确立任何明确的规则，法院认为它必须求助于有关的国内法规则。

根据各国国内法律制度普遍接受的规则，有限责任公司及其股东是两个不同的实体，具有不同的财产权利，当股东的利益因针对公司实施的某一行为受到损害时，只有权利受到侵犯的公司才能提起诉讼。

因此，在代表外国资本的一家公司受到不法行为侵害的情况下，国际法的一般规则也只授权公司的国籍国提出赔偿请求。

尽管在公司股东自身的权利遭到侵害、公司已不存在、公司国籍国缺乏代表公司采取行动的能力或公司国籍国即为责任国等例外情况下，该公司股东的国籍国可以不受上述一般规则的限制，但本案中并不存在这些例外情况。

据此，法院认为比利时无权代表本国股东向法院起诉，终以15票对1票驳回了其诉讼请求。

二、法人的住所：

一、法人的住所：

a）管理中心所在地说：

主要办事机构所在地或法定地址

b）营业中心所在地说

二、我国的规定：

a）《涉外民事关系法律适用法》第14条采取了法人设立准据法主义和主要营业所在地法主义结合的立法模式。

即法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。

法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。

法人的经常居住地，为其主营业地。

三、外国法人认可：

1.一般认可：

适用于贸易活动，采用登记制。

2.特别认可：

适用于投资活动，实行审批制。

第六章冲突规范

第一节冲突规范的概述

第二节连结点

（见以上第一章）

第三节系属公式

一、系属公式的含义：

1.将解决法律冲突的规则固定化，以解决同类性质的法律适用问题。

二、常见的系属公式：

1.属人法：

以国籍、住所为连结点。

2.物之所在地法：

以标的物所在地为连结点，解决物权的法律冲突。

3.行为地法：

合同缔结地、合同履行地、婚姻缔结地、侵权行为地。

4.意思自治：

当事人合意选择，解决合同法律问题。

5.法院地法：

审理案件的法院所在地国，解决诉讼程序法律冲突。

6.旗国法：

解决船舶、航空器在运输过程中的纠纷的法律冲突。

7.最密切联系地法：

当事人未作选择时，解决涉外合同的法律冲突。

三、系属公式表：

1.最密切联系原则是涉外法律适用的兜底性原则。

2.权利能力和行为能力的法律适用：

自然人

法人

基本原则

经常居所地法

登记地法

例外

自然人从事民事活动，依照经常居所地法为无民事行为能力人，依照行为地法为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外

主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地（经常居所地）法律

3.时效、代理、信托的法律适用

法律适用

时效

与基础法律关系的准据法一致

代理

意思自治优先（委托代理）

代理适用代理行为地法；

但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法。

信托

意思自治优先——信托财产所在地法或者信托关系发生地法。

4.物权法律适用

不动产：

物之所在地法

动产：

意思自治优先——法律事实发生时物之所在地法

船舶

原则：

旗国法

例外：

优先权适用法院地法；

光船租赁以前或期间设立船舶抵押权的，适用原登记国法。

民用航空器

登记国法

优先权适用法院地法

运输中动产

意思自治优先——运输目的地法

有价证券

权利实现地法或最密切联系地法

权利质权

质权设立地法

5.债权法律适用

法律适用顺序

1.国际条约优先

1.条约另有约定除外2.中国保留除外

2.意思自治原则

1.合资合作勘探开发

2.消费合同：

①消费者选择，且只能选择商品、服务提供地法；

②无选择，看经营者在消费者经常居所地有没有从事相关经营活动；

A.有经营，适用消费者经常居所地法B.无经营，适用商品、服务提供地法。

3.劳动合同：

①不允许意思自治；

②原则上适用劳动者工作地法；

③例外：

用人单位主营业地法（劳动者工作地难以确定）、劳务派遣可同可以适用劳务派出地法。

3.最密切联系

依“特征性履行原则”确定

17种合同的最密切联系地：

1.买卖合同：

适用合同订立时卖方住所地法；

如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

2.来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

3.成套设备供应合同：

适用设备安装地法。

4.不动产买卖、租赁或抵押合同：

不动产所在地法。

5.动产租赁合同：

适用出租人住所地法。

6.动产质押合同：

适用质权人住所地法。

7.借款合同：

适用贷款人所在地法。

8.保险合同：

适用保险人住所地法。

9.融资租赁合同：

适用承租人住所地法。

10.建设工程合同：

适用建设工程所在地法。

11.仓储、保管合同：

适用仓储、保管人住所地法。

12.保证合同：

适用保证人住所地法。

13.委托合同：

适用受托人住所地法。

14.债券的发行、销售和转让合同：

分别适用债券发行地、销售地、转让地法。

15.拍卖合同：

适用拍卖举行地法。

16.行纪合同：

适用行纪人住所地法。

17.居间合同：

适用居间人住所地法。

4.国际惯例补缺

6.侵权之债的法律适用：

按顺序适用：

1.意思自治优先

2.适用共同经常居所地法（当事人有共同经常居所地）

3.侵权行为地法

船舶和民用航空器侵权：

1.船旗国法：

同一国籍的船舶碰撞。

2.法院地法：

A.不同国籍船舶碰撞于公海；

B.海事赔偿责任限制；

C.民用航空器在公海上空对水面第三人侵权

产品责任：

1.被侵权人可选择适用，但只能选择侵权人主营业地或损害发生地法。

2.被侵权人无选择：

看侵权人在被侵权人经常居所地有没有从事相关经营活动：

A.有经营，适用被侵权人经常居所地法；

B.无经营，适用侵权人主营业地法或损害发生地法。

网络侵害人格权：

被侵权人经常居所地法

知识产权：

意思自治（只能选择法院地法）优先——被请求保护地法

第一节准据法的确定

一、准据法的含义：

1.经冲突规范指引，确定当事人具体权利义务关系的实体规范。

二、准据法的特点：

1.必须是实体法，一般为国内法。

2.如为国际条约，必须能直接适用当事人，并经双方选择适用。

3.如冲突规范援引的国内法无相应规定，或国内法与其缔结的条约相抵触，可将条约规定视同国内法加以适用。

如：

CISG第1条第1款：

公约适用于营业地在不同国家当事人间订立的买卖合同，如果这些国家是缔约国，或者如果国际私法规则导致适用某一缔约国法律，也可以适用该公约。

第八章冲突法的一般问题

第四节法律规避

一、概念：

1.通过建立连结点避开本应适用的法律，以适用对自己有利的法律。

二、构成要件：

1.由当事人自己行为造成

2.主观上有逃避法律的故意

3.所规避的法律是依冲突规范本应适用的法律。

三、法律后果：

1.规避内国法无效。

2.规避外国法，取决于被规避的规则本身是否合理。

3.最高院司法解释：

当事人规避我国强制性或禁止性规定，不发生适用外国法律的效力。

《涉外民事关系法律适用法》第4条：

中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

第五节外国法内容的查明

一、外国法查明的含义：

1.法院依本国冲突规范应适用外国法

2.确定与证明该外国法对案件特定问题的规定内容

二、外国法的查明方法：

1.各国做法：

i.当事人举证（英美法系）

ii.法官依职权查明（部分大陆法系国家，如：

意、荷）

iii.法官依职权查明，当事人协助（部分大陆法系国家，如：

德、瑞士）

2.《涉外民事关系法律适用法》第10条：

涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明，当事人选择适用外国法律的，应当提供该外国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

i.当事人提供

ii.我驻外使馆提供

iii.外驻华使馆提供

iv.中外法律专家提供

4.外国法无法查明时的方法：

i.直接适用内国法（如中国）

ii.类推适用国内法（如英国）

iii.驳回当事人诉讼请求（德、美）

第六节公用秩序保留

一、公共秩序保留的概念：

1.公共秩序的含义：

i.法院地国的重大利益、基本政策、道德基本观念、法律基本原则，在我国也表述为社会公共利益。

ii.通常表现为法律禁止性规定或强制性规则

2.公共秩序保留的概念：

i.一国法院本应适用外国法或执行外国法院判决

ii.但其适用或执行会与法院地国的公共秩序相抵触

iii.因而排除其适用的一种保留制度

二、公共秩序保留的立法方式：

1.间接限制的立法方式：

i.指出国内某些法律具有绝对强制力或者必须适用，例如：

国际投资领域的东道国法律的适用。

2.直接限制的立法方式：

直接规定外国法的适用或执行不得违反内国公共秩序：

i.如《民法通则》第150条：

适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人名故的社会公共利益。

ii.《民事诉讼法》第268条：

对外国法院的判决应进行审查，如违反中国法律基本原则或社会公共利益，不予承认和执行。

三、公共秩序保留适用中的问题：

1.排除外国法适用后适用法院地法（多数国家）

2.国内公共秩序与国际公共秩序问题

i.国内民事关系的强制性规定不构成国际民事关系的强制性规定。

ii.实际上是一个适用范围的问题

3.不应滥用公共秩序保留，强制性规则并非等同于公共秩序保留，例如外债担保的审批规定。

4.《涉外民事关系法律适用法》第5条：

外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

第九章民事身份和能力的法律冲突

第一节自然人权利能力的法律适用

一、自然人权利能力的法律冲突：

1.权利能力开始：

在继承关系中涉及胎儿是否有继承权。

《民法通则》第9条：

我国公民的民事权利能力从出生开始。

2.民事权利能力的终止：

《民法通则》规定：

i.当事人生死下落不明满2年可宣告失踪，4年可宣告死亡。

ii.因意外事故下落不明的，事故发生起满2年可宣告死亡。

3.《最高人民法院关于贯彻执行<

继承法>

若干问题的意见》第1条：

互相有继承关系的几个人在同一起事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的先死亡；

死亡人各自有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长着先死亡；

几个死亡人辈分相同，退订同时死亡，彼此不发生继承关系，由其继承人分别继承。

二、自然人权利能力的法律适用：

1.适用当事人属人法：

（本国法或住所地法）

《涉外民事关系