刑法总论主观题小结Word文档格式.docx

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二．论述我国刑法的效力范围

刑法的效力范围，又称刑法的使用范围，是指刑法在时间、空间范围的效力。

我国《刑法》的效力范围民权规定于第6条至12条中，包括对地的效力，对人的效力以及关于普遍管辖的的规定。

我国刑法对地的效力体现在《刑法》第6、10、11条中，包括在我国领域内的效力和在我国领域外的效力。

《刑法》第6条规定：

“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，出法律另有规定的以外，都使用本法。

凡在中华人民共和国船舶或航空器内犯罪的，也使用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国境内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

”它包括三个内容。

中华人民共和国领域的含义是指我国国境以内的全部区域，具体包括领陆、领水、领空。

中华人民共和国的船舶或航空器，包括民用或军用的，也包括航行或停泊在公海或外国领域的，

对法律特别规定的理解。

《刑法》11条规定：

“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

”《刑法》第90条规定：

“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。

”关于香港、澳门，台湾地区的实用的规定。

适应“一国两制“的规定。

我国刑法不在香港、澳门地区实用。

台湾与大陆的统一问题，也适用“一国两制”的方针。

在中华人民共和国领域内犯罪的认定。

犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国境内，就认为发生在中华人民共和国领域内犯罪。

也即适用行为地兼结果地的原则。

关于我国刑法在领域外的使用问题。

我国《刑法》第10条规定，在中华人民共和国领域外犯罪的，依照本刑法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以使用本法，但是在外国受过刑罚惩罚的，可以免除或者减轻处罚。

三．论述犯罪故意（15分）

犯罪故意是我国刑法确定的罪过形式之一。

我国《刑法》14条规定，犯罪故意，是在指行为人明知自己的习惯难为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。

（1分）

它的特征是，在意识上，行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果；

在意志因素上，行为人对危害结果的发生抱着希望或放任的态度。

根据意识和意志这两方面的不同情况，刑法理论将犯罪故意分为直接故意和间接故意。

直接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发射的心理态度。

间接故意只能发生在以下两种情况中。

一是行为人追求某一个犯罪目的而放任了另一个危害结果发生的情况。

另一种是行为人追求一个非犯罪目的而放任了另一危害结果的发生。

二者的共同之点是，都对行为的社会危害性和犯罪的基本事实情况有认识；

危害结果的发生都没有超出行为人的预料，都不违背行为人的意愿。

二者的区别如下。

在意识方面，行为人对危害结果的发生的确定性认识有所不同。

直接故意既可以包括认识危害结果的必然发生，也可以包括认识危害结果的可能发生。

间接故意只能包括认识危害结果的可能发生，不包括危害结果的必然发生。

在意志方面，直接故意对危害结果抱着希望发生的态度。

间接故意为放任的态度。

意志状态是区别这两种犯罪的主要标志。

从两种故意的发生看，直接故意直接存在于追求危害结果的犯罪行为中，具有直接追求性的特点。

间接故意必须以追求其他某中目的的行为为前提，具有伴随性的特点。

《刑法》14条第2款规定：

“故意犯罪，应当负刑事责任。

”一般来说，直接故意的社会危害性比间接故意要大一些。

对直接故意犯罪的量刑会比间接故意犯罪重一些。

当然，应当根据具体案情具体对待，也不是绝对的。

三．论述犯罪过失（15分）

犯罪过失是我国刑法规定的一种罪过形式。

我国刑法15条规定，犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以至发生了危害社会的结果的主观心理态度。

犯罪过失具有两方面特征。

在意识因素上，行为人应当预见自己的行为可能发身危害社会的结果，但是因疏忽大意而没有预见，或者已经预见但是轻信能够避免。

在意志因素上，行为人对危害结果的发生是持根本否定态度。

刑法理论将犯罪过失分为疏忽大意的过失和过于轻信的过失。

疏忽大意的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以至发生这种结果的主观心理态度。

它的特点是，“应当预见而没有预见”；

对危害结果的发生是根本反对的。

过于自信的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但是轻信能够避免，以至发生这种结果的主观心理态度。

它具有两个特点。

一是“已经预见”而“轻信能够避免”；

二是对危害结果的发生也是根本反对的。

正确区分间接故意和过于自信的过失。

在意识方面，间接故意基金认识了与犯罪有关的事实，而对那些确实可能防止危害结果发生的事实和条件没有认识或者不予关心。

而过于自信的过失对行为的社会危害性和犯罪的基本事实都有认识，而且对其他可能防止危害结果发生的事实和条件也有一定程度的认识。

基于此，当危害结果发生时，间接故意认识为是预料之中的事情，而过于自信的过失则认为是出乎意料的事情。

意志方面，间接故意对于危害结果的发生除了具有“不希望”一面之外，同时还有“如果发生也不违背自己的意愿”这一面。

而过于自信的过失对于危害结果的发生，除了“不希望”还是“不希望”，其对危害结果的发生是持根本否定态度的。

我国《刑法》15条第2款规定：

“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

”我国刑法分则规定的过失犯罪都是结果犯，也就是说过失犯罪只有造成严重的危害结果，才构成犯罪。

四．论述犯罪既遂（15分）

犯罪既遂是犯罪的完成形态。

是指故意实施的犯罪行为具备了特定犯罪构成的全部要件所呈现的停止形态。

判断犯罪构成的的标准是犯罪实行行为是否符合特定犯罪构成的全部要件。

根据我国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的规定，犯罪既遂形态主要有以下四种。

结果犯。

结果犯的犯罪既遂，不仅要求行为人实施完毕刑法分则规定的特定犯罪行为，而且要求犯罪行为实际造成法定的危害结果。

结果犯以法定的危害结果是否实际发生为区分犯罪既遂与犯罪未遂的基本标准。

如故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等均属于结果犯。

危险犯。

危险犯的犯罪既遂，不仅要求行为人实施完毕刑法分则规定的特定犯罪行为，而且要求犯罪行为足以造成某种危害社会的结果发生的危险状态，但不要求犯罪行为实际发生某种危害结果。

危险犯以法定的危害结果发生的危险状态的出现为区分犯罪既遂和犯罪未遂的基本标准。

例如我国《刑法》114和115条规定的放火罪、爆炸罪、投毒罪、决水罪、以危险方法危害公共安全罪以及119条规定破坏交通工具罪、破坏交通设施罪均属于危险犯。

行为犯。

行为犯的犯罪既遂，要求行为人实施完毕法定的犯罪行为。

而不要求实际造成危害结果发生或导致危害结果发生的现实危险。

行为犯以法定的犯罪行为是否完成区分犯罪既遂和犯罪未遂的基本标准。

一般来说，行为犯所要求的犯罪行为往往要求经历一段时间过程，达到一定程度。

如脱逃罪。

举动犯。

举动犯的犯罪既遂，不要求犯罪行为发生实际的危害结果或者造成危害结果的实际危险，甚至也不要求犯罪实行行为实施完毕，只要行为人一着手犯罪实行行为，犯罪即告完成。

我国刑法规定的典型的举动犯有组织、领导、参加恐怖组织罪、组织、领导、参加黑社会性质组织罪、传播犯罪方法罪得等。

举动犯行为人一着手实行犯罪即构成犯罪既遂，所以不存在未遂。

（3分）

对故意犯罪的既遂犯，应当直接按照刑法分则具体条文规定的刑罚规则量刑。

五．论述犯罪未遂（15分）

根据我国《刑法》23条规定，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于行为人意志以外的原因而未得逞的所呈现的犯罪停止形态。

犯罪未遂具有如下特征。

1已经着手实行犯罪。

是指行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成要件客观方面的行为。

是否已经着手实行犯罪，是区分犯罪既遂和未遂的基本标志。

2如何认定“着手”，唯一正确的做法只能是根据案件的具体情况，根据不同行为在不同犯罪中的意义，严格按照刑法分则条文规定的具体犯罪构成要件客观行为及其着手的特点予以分析判断。

3对于我国刑法分则规定的单一实行行为、选择实行行为、并列实行行为和双重实行行为等四种实行行为，开始“着手实行”具有不同的含义，应当注意区别。

同时，以实行行为为基础认定犯罪的着手，必须结合个案的具体特点予以具体分析，不得一概而论。

犯罪没有得逞。

1是指犯罪行为没有完全符合刑法分则规定的特定犯罪构成全部要件。

2在结果犯中，没有出现法定的危害结果被认为是犯罪没有得逞；

在危险犯中，法定的危险状态没有出现也是没有得逞；

在行为犯中，行为人没有完成法定的犯罪行为，则认为犯罪没有得逞。

3绝不能将犯罪没有得逞简单地等同于行为人没有达到犯罪目的或没有发生实际危害结果。

犯罪没有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。

从性质上讲，是指违背犯罪分子主观愿望和意图的主客观原因；

从定量的角度分析，则必须是足以阻止其继续实施并完成犯罪的意志以外的原因。

这也是犯罪未遂和犯罪中止的重要区别。

根据司法实践，犯罪分子意志以外的原因主要包括三个方面的原因，即行为人以外的客观原因、行为人自身的客观原因以及行为人主观认识错误等。

1我国刑法理论一般把犯罪未遂分为实现终了的未遂和未实行终了的未遂以及能犯未遂和不能犯未遂。

2其中不能犯未遂又可分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。

3一般来说，实行终了的未遂社会危害性小于未实行终了的未遂；

同样，不能犯未遂的社会危害性也小于能犯未遂。

4通常，前者受到的处罚要轻于后者。

（4分）

对于犯罪未遂的处罚，我国采取得减主义。

〈法〉第23条第2款规定：

“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

”（1分）

六．论述犯罪中止（15分）

1根据我国〈刑法〉第24条规定，犯罪中止是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，因而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。

2犯罪中止包括自动放弃犯罪和自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止两种。

自动放弃犯罪的犯罪中止，是指行为人在犯罪预备或者犯罪实行过程中，自动放弃实施继续犯罪，因而使犯罪未完成的犯罪停止形态。

其具有如下特征。

必须在犯罪预备或者实行过程中放弃犯罪，这是成立犯罪中止的前提条件，这一特征表明，，在从开始实施犯罪预备行为到犯罪实行行为结束前的全部过程中，行为人都可以中止犯罪。

必须是自动放弃犯罪。

这是犯罪中止的实质性条件，也是犯罪中止区别于犯罪预备的基本特征。

是指行为人出于自己的意志而放弃了自认为可以继续实施和完成的犯罪。

首先，必须要求行为人自认为能够进行实施犯罪与完成犯罪。

其次，还必须要求确实是出于行为人本人的意志而自动放弃犯罪。

必须是彻底放弃犯罪。

是指行为人彻底打消了继续并完成犯罪的念头，彻底放弃实施自认为可以继续实施并完成的犯罪行为。

所谓自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止，是指行为人实施犯罪行为后，犯罪结果出现之前，自动采取措施有效地避免犯罪结果发生，因而使犯罪未完成的犯罪停止形态。

这种形态的犯罪中止，必须发生在犯罪行为实行完毕、犯罪结果出现以前的过程中，并且具有放弃犯罪的自动性和彻底性，而且还必须具有防止犯罪结果发生的有效性。

另外，在我国刑法理论中，对于放弃能够重复实施的行为，一般也认为符合犯罪中止的特征，而将其以犯罪中止论处。

我国刑法对犯罪中止采取必减主义。

〈刑法〉第24条规定：

“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；

造成损害的，应当减轻处罚。

七．论述继续犯（15分）

所谓继续犯是指犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂，且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态。

我国〈刑法〉规定的非法拘禁罪、窝藏罪、窝藏赃物罪以及遗弃罪等都是典型的继续犯。

继续犯具有如下特征。

继续犯必须是基于一个犯罪故意实施一个危害行为的犯罪。

所谓一个危害行为，是指主观上出于一个犯罪故意，为了完成同一犯罪意图所实施的一个犯罪行为。

如果行为人实施了数个危害行为，则不构成继续犯。

继续犯是持续地侵犯同一或相同直接客体的犯罪。

所谓持续地侵犯同一直接客体，是就特定犯罪的直接客体为简单客体而言。

所谓持续地侵犯相同直接客体，是就特定犯罪的直接客体为复杂客体而言的。

若行为人持续实施的行为侵犯了作为某一犯罪必备要件之外的他种犯罪的直接客体，则不仅成立以继续犯为特征的具体犯罪，而且同时构成了另一犯罪，构成想象竞合犯。

若行为人在持续犯罪的过程中，又以其他危害行为侵犯了其他的直接客体，则构成数罪，应当并罚。

继续犯是犯罪行为及其引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪。

首先，继续犯的犯罪行为必须具有持续性；

其次

，继续犯的犯罪行为及其所引起的不法状态必须同时处于持续状态；

再次，继续犯的犯罪行为及其所引起的不法状态必须同时处于持续过程之中，即在时间上不能有间断性。

继续犯必须以持续一定时间或一定时间的持续性为成立条件。

继续犯的时间持续性，可分解为作为成立继续犯必要要件的时间持续性和作为继续犯经常性特征的时间持续性。

二者的性质和作用，截然不同。

同时，继续犯的时间持续性，又表现为基本构成时间和经常伴发其存在的从重处罚或加重过程时间的不间断性，这是继续犯的犯罪行为及其引起的不法状态同时处于持续状态的重要时间条件。

以上四个方面的基本构成特征，是相互联系，彼此制约的，必须同时具备，才能构成继续犯。

对于继续犯的处罚，按照刑法分则的规定予以一罪论处，而不实行数罪并罚。

八．论述想象竞合犯（15分）

亦称想象数罪，是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。

想象竞合犯具有如下特征。

主观特征。

是指行为人必须基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过而实施犯罪行为。

首先，必须基于一个犯罪意图，既可以是故意或过失的意图，既可以是单一或概括的意图。

其次，该犯罪意图支配或派生出数个不同的具体罪过。

既可以包括数个内容不同的犯罪故意或犯罪过失，也可以包括一个犯罪故意和一个犯罪过失。

客观特征一。

行为人只实施一个危害社会行为。

即受一个犯罪意图支配的数个具体罪过，必须体现于一个危害社会行为之中。

客观特征二。

行为人所实施的一个危害行为，必须侵犯数个不同的直接客体。

一般来说，这一个危害行为也同时直接作用于体现不同直接客体的数个犯罪对象。

法律特征。

行为人所实施的一个危害社会行为，必须同时触犯数个罪名。

所谓数个罪名，是指刑法分则明确规定的不同种的罪名。

对于想象竞合犯的处罚，我国通行的做法是采用“从一重处断”，即无须实行数罪并罚，而应按照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处。

九．论述结果加重犯

是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了刑法规定的基本犯罪构成要件以外的重结果，刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态。

构成特征：

行为人所实施的基本犯罪构成要件的行为必须客观地引发了基本犯罪构成要件以外的重结果。

也即符合基本犯罪构成要件的行为与加重结果之间具有因果关系。

基本犯罪构成要件是成立结果加重犯的前提和基础，加重结果不能离开基本犯罪构成要件而独立存在。

行为人对于所实施的基本犯罪构成要件的行为及其所引起的加重结果均有犯意。

形式是：

故意+故意；

故意+过失；

过失+|过失。

处断原则：

严格按照刑法分则条款规定处罚。

十．论述连续犯

连续犯是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。

连续犯的基本构成要件是：

1．

主观要件。

连续犯必须基于连续意图支配下的数个同一犯罪故意。

首先，行为人的数个犯罪故意必须同一，而且性质必须相同，属于刑法规定同一个犯罪故意。

其次，行为人数个性质同一的犯罪故意，必须源于其连续实施某种犯罪的主观意图。

再次，特定连续意图所制约的各个具体犯罪故意实际都属于预谋故意，过失犯罪行为不能成立连续犯。

2．客观特征。

连续犯必须实施数个足以单独构成犯罪的危害行为，也就是说行为人实施的数个危害行为必须能够构成数个刑法规定的相对独立的犯罪

3．主客观相统一的要件。

连续犯所构成的数个犯罪行为之间必须具有连续性。

认定数个犯罪之间是否具有连续性，应当坚持主观和客观相统一的刑法基本原则。

4．法律特征。

连续犯所实施的数个犯罪行为必须触犯同一罪名。

所谓同一罪名是指犯罪性质和基本犯罪构成完全相同的罪名即同质之罪。

对连续犯的处罚，我国一般采用从一重处断原则。

即按照行为人所触犯的罪名从重或加重处罚。

十一．论述牵连犯

牵连犯是指行为人实施某种犯罪，而方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。

1．牵连犯必须基于一个最终犯罪目的。

2．牵连犯必须具有两个以上的、相对独立的危害社会行为。

3．牵连犯所包含的数个危害社会行为之间必须具有牵连关系。

4．牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。

对牵连犯的处罚原则：

刑法分则有规定，严格依法；

没有规定的，适用从一重处断原则，不实行数罪并罚。

十二．论述吸收犯

吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人只以吸收之罪论处，而对被吸收之罪不论的犯罪形态。

吸收犯的构成要件如下：

行为人必须实施数个均符合犯罪构成要件的危害行为。

这是构成吸收犯的前提条件。

具体表现为犯罪行为的复数性、危害行为的构成符合性、犯罪行为基本性质的一致性三个具体特征。

首先，吸收犯必须由数个犯罪行为构成，即犯罪行为的复数性，这是构成吸收犯的事实前提，若无数个危害行为，也就谈不上吸收。

其次，具有复数性的犯罪行为，必须是均符合犯罪构成要件的危害行为，这是吸收犯成立的事实基础。

吸收是罪与罪之间的吸收，而不是孤立的不能构成罪的动作之间的吸收。

再次，犯罪行为基本性质的一致性，不管该犯罪行为是属于基本犯罪构成，还是修正犯罪构成，都属于同一犯罪行为，也即同一犯罪的不同形态。

也只有这样，才能具有可吸收性。

如果数个犯罪性质不同的话，则构成数罪，而不是一罪了，这时只能实行数罪并罚，如果强加吸收的话，就根本违背了罪责刑相适应的刑法基本原则。

2．

行为人所实施的数个犯罪行为，必须基于其内在的独立性和非独立性的对立统一，而彼此形成一种吸收关系。

首先，行为人所实施的数个犯罪行为在同时归属于同一刑事责任主体的情况下失去了独立性的必要性和可能性，也就是必须具有主体同一性。

其次，行为人的不同形态的犯罪行为基于性质相同但类型不同而具有了吸收的可能性和必要性。

3．

行为人的数个犯罪行为必须侵犯同一或相同直接客体，并且也指向同一犯罪对象。

否则，也就失去了吸收关系的客体同一性基础，从而也就失去了吸收的可能性和必要性。

因此，侵犯客体和侵犯对象是否具有同一性，恰恰也成为判断数个犯罪行为是否能够成立吸收关系的重要的客观标准之一。

4．

行为人必须基于一个犯意，为了实现一个具体的犯罪目的而实施数个犯罪行为，这是犯罪行为构成吸收犯的主观特征。

（例如，犯罪嫌疑人甲欲杀害乙，第一次走近乙的房间时，因为有第三人在场而未得下手。

第二次终于得手，将乙杀死。

甲的第一次行为构成杀人罪的预备犯罪，第二次则构成杀人罪的既遂行为。

两者之间因为主体的同一性、客体的同一性和侵害对象的同一性而具有了非独立性和独立性的对立统一，也具有了吸收的必要性和可能性，构成吸收关系，最后以故意杀人罪论处。

------为了便于理解而编造的案例）

吸收犯的吸收形式，应注意以下几点：

1）既遂犯吸收未遂犯或预备犯

2）未遂犯吸收预备犯

3）实行阶段的中止犯吸收预备犯。

如果前者轻于后者，则遵守重罪吸收轻罪的原则，以后者吸收前者。

4）符合主犯条件的实行构成之罪，吸收教唆犯、帮助犯、次要实行犯构成之罪

5）主犯构成之罪吸收从犯、胁从犯构成之罪

6）符合加重犯罪构成之罪吸收普通犯罪构成之罪，或者符合普通犯罪构成之罪吸收减轻犯罪构成之罪。

同时应当注意吸收的原则：

即重罪吸收轻罪原则；

只有罪与罪之间才有吸收关系，不够成罪的危害行为是不能吸收的。

十三．论述正当防卫的成立条件（15分）

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害的行为。

正当防卫成立必须具备下列条件。

起因条件。

是指存在具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。

具体说，必须现实存在不法侵害行为，且具有暴力性、破坏性和紧迫性；

不法侵害行为包括犯罪行为和违法行为，通常是人为因素。

对于正当合法行为和缺乏侵害紧迫性的行为，不得进行正当防卫。

因此，对于下列行为不得进行正当防卫：

依照法令的行为、执行命令、正当业务行为；

正当防卫行为；

紧急避险；

意外事件、防卫过当、避险过当；

过失犯罪和不作为犯罪。

同时，刑法也禁止进行假想防卫。

时间条件。

是指正当防卫只能在不法侵害正在进行，也即已经开始

，尚未结束之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。

一般来说，对于犯罪预备行为不能实行正当防卫；

对于已经终止不法侵害的不法侵害人不得进行正当防卫。

下列