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1.2.1按照交易对象分类。
6
1.2.2按照商业活动的运作方式分类7
1.2.3按照开展电子交易的范围分类7
1.2.4按照商务活动的内容分类7
第二章电子商务法的特征8
2.1国际性8
2.2技术性8
2.3虚拟性9
2.4安全性9
2.5政府参与和管理10
第三章电子商务法存在的问题与不足11
3.1书面形式问题。
11
3.2签名问题。
3.3证据效力问题。
12
第四章对电子商务法提出的建议13
结束语15
致谢16
参考文献17
第一章对电子商务法的理解
1.1电子商务法的概念
伴随着网络的兴起及网络技术的发展,电子商务随之兴起而得到发展。
什么是电子商务呢?
国际商会关于电子商务最权威的概念阐述:
电子商务(ELECTRONICCOMMERCE),是指实现整个贸易活动的电子化。
从涵盖范围方面可以定义为:
交易各方以电子交易方式而不是通过当面交换或直接面谈方式进行的任何形式的商业交易;
从技术方面可以定义为:
电子商务是一种多技术的集合体,包括交换数据(如电子数据交换、电子邮件)、获得数据(共享数据库、电子公告牌)以及自动捕获数据(条形码)等。
随着电子商务的发展,电子商务法也应运而生,电子商务法分为广义和狭义之分:
广义的电子商务法,是与广义的电子商务概念相对应的,它包括了所有调整以数据电文方式进行的商事活动的法律规范。
狭义的电子商务法,是调整以数据电文为交易手段而形成的因交易形式所引起的商事活动的规范体系。
1.2电子商务法的分类
根据电子商务交易双方主体的不同,可将电子商务分为五种模式:
A企业对消费者的电子商务(BusinesstoCustomer,B2C)这种模式在企业与消费者之间进行,主要是企业借助于Internet开展在线销售活动,如Amazon书店。
B企业与企业之间的电子商务(BusinesstoBusiness,B2B)B2B电子商务已经存在很多年,其中企业通过专用网络或增值网(VAN),采用EDI方式进行的商务活动尤为典型。
C企业对政府的电子商务(BusinesstoGovernment,B2G)这种商务活动覆盖企业与政府组织间的各项事务,如政府采购、网上报关、网上报税、网上审批等。
D消费者对政府的电子商务(CustomertoGovernment,C2G)这种模式是指政府对个人的商务活动,如社会福利基金的发放及个人报税等。
E消费者之间的电子商务(CustomertoCustomer,C2C)指消费者与消费者之间进行的交易,网上拍卖和在线
1.2.2按照商业活动的运作方式分类
A完全电子商务:
指商务活动中的所有环节都以电子方式实现
B非完全电子商务:
指商务活动中的部分环节以电子方式实现
1.2.3按照开展电子交易的范围分类
A本地电子商务
B远程国内电子商务
C全球电子商务
1.2.4按照商务活动的内容分类
A直接电子商务
B间接电子商务
第二章电子商务法的特征
根据对电子商务实质的认识与对电子商务法调整对象的理解,认为电子商务法的特征主要表现在以下几方面:
2.1国际性
电子商务是指交易当事人或参与者在现有的计算机技术、网络技术等先到信息技术所构成的电子网络环境下所进行的各类商务活动。
可以说,互联网是电子商务得以有效开展的技术平台。
而互联网具有国际互联的性质,几乎世界上的每一个国家都与之连接,电子商务是世界范围内的商务活动,进行电子商务的当事人可以来自世界不同国家与地区,电子商务的数据信息在互联网上的交流打破了时间与空间的限制,使当事人之间可以通过电子数据的即时交换完成的交易行为,每个参与交易的实体也因此扩张了自己的行版图。
网络平台的国际性、参与电子商务当事人的全球性的电子商务法律框架,使世界范围的电子商务活动受到一个统一标准的法律规范的约束。
在世界范围内统一使用电子商务法之际,每个国家制定的电子商务法都要注意将来与国际接轨,以适应全世界的要求。
因此国际性是电子商务法最重要的的法律特性之一。
电子商务的实质与特征使电子商务活动必然涉及到跨国的经济管理和交易的法律制度。
特别是我国已经加入WTO,一些不符合WTO规则的法规需要清理,同时,也需要把WTO的规则纳入我国的法律体系。
所以,我国制定电子商务法必须认真考虑电子商务法的国际性。
2.2技术性
新技术的发展是促进新的法律产生的重要因素,面对每一个新技术的产生,意志相适应的的法律的研究对象到底是什么?
对此人们必须加以研究。
而电子商务是现代信息技术应用与发展的的产物,它是在互联网这个电子网络平台上进行的。
规范这种行为的电子商务法,必然要适应期技术的特点。
在电子商务涉及到众多信息技术,如电子商务的签字技术、确认技术、数据信息的加密技术、电子支付技术等等,传统民商法从来不具有如此高的技术含量。
可以说,电子商务法是信息技术规范与法律规范融合的产物,离开了信息技术规范与创新,也就不存在电子商务法,也就不可能产生电子商务法律体系。
正因如此,电子商务法受信息技术的发展周期影响与冲击是其他法律所不能比拟的。
但是,在这里还是要明确一个问题,那就是电子商务立法在多大程度上要反映技术的发展,在多大的范围内为技术发展留下空间。
这里所指的技术主要是指那些与电子商务活动紧密相关的信息技术,如电子签名技术、数据信息加密技术、电子支付技术等信息技术对电子商务的影响以及电子商务交易形式的发展等都给电子商务法及其法律的建立提出现实的问题,这一切还有待于人们进一步的研究。
对此,我认为电子商务法时必须考虑其技术性特征,为了保证电子商务的安全性,可以通过立法对,电子商务使用的技术进行适当的规定,但不可能直接规定哪一种技术最好,而必须采用该技术。
特别是在我国信息及时还不是很发达、市场经济还不很完善的情况下,不可能把非常细的技术标准与术语直接纳入电子商务法律体系中。
电子商务立法应随着电子商务的发展,不断完善电子商务法及其法律体系。
2.3虚拟性
如前所述,电子商务法所调整的对象有别于现实实体社会中的各种关系,而是交叉于网络虚拟社会和现实实体社会之间。
电子商务不同于传统的商务行为,而是在互联网的平台上进行,网络平台成为当事人的活动平台。
而互联网平台由数字化技术支持,包括硬件和软件,构成电子商务主体活动的虚拟的电子空间。
在这个虚拟的电子空间里,电子商务的交易主体、交易行为及部分交易商品的物理形态以数字形态存在,展现在人们面前时通过数字和虚拟的技术表示的多媒体数据信息,例如,电子商务双方的谈判记录、使用的自己身子标的本身等都是数字化的。
电子商务活动中当事人之间通过电子数字形式的信息交换完成电子商务的交易,这就是电子商务的法律要素的虚拟化。
因此,电子商务法具有虚拟性,其法律关系及主体、权利和义务、标的被虚拟化或数字化。
我们知道,在电子商务活动中,电子商务主体在电子商务平台上是一虚拟的形式出现的,如果不能确定这个主题是否是一个合格行为主体,电子商务就很难展开。
因此,需要法律与身份认证等方法确认电子商务主体身份。
需要法律制度确认CA中心有权利将其确认结果送至交易主体,是电子商务主体以真实的或一个确定的身份进入电子商务交易平台。
如果当事人没有有效确定的身份,即使电子商务的当事人在现实世界中诶真实的合格条件,其网上交易行为也是一种无效的醒悟,不受法律保护。
因此,电子商务立法过程中要充分考虑电子身份认证的法律问题。
2.4安全性
企业为了增强竞争力,扩大自己的发展空间选择了电子商务,电子商务确实给企业带来了极大的便利与勃勃生机。
但令企业家不安的是电子商务的安全问题,如何让保证商业秘密不被泄露或盗用、数据库的保密性、防止商业欺诈、电子商务交易系统的安全运行,以及如何判断当事人的身份及用户信用、电子签名的识别与方位、电子支付的安全等都是电子商务活动中不可忽视的重要问题。
如果对电子商务安全不从法律的角度给予保障,仅仅靠技术是不行的。
在电子商务活动中,除了在物流系统中完成的交换,最重要的是付款与收据、坚定的不可否认的合同的交换、在证实邮件信息与收据的交换等。
以电子信息传递的交易凭证越来越多,需要一套完善的安全保密的法规来从非技术层面保证电子商务发展的具体情况,一方面加大和强化现行法律的管理范围,另一方面加强电子商务立法与信息安全立法,约束和打击电子商务交易过程中的违法与犯罪行为。
电子商务立法与信息安全立法应考虑以下几个方面的内容:
通信技术的安全性法规,信息保密与加密技术法规,国家机密、商业机密的界定和保护,电子商务交易发生事故后的处理规则,信息犯罪的界定、再顶、惩罚等。
基于电子商务法的国际属性以及我国加入WTO的形势,电子商务立法必须与国际接轨,但同时必须注意到,电子商务的有关法律规定直接影响着国家的安全和利益。
电子商务中的交易安全不仅属于电子商务交易当事人的权益,同时也属于国家安全的组成部分。
因此,在强调开发有自主知识产权的电子商务核心软件及数据库的同时,必须从民族利益与国家安全的高度来考虑和确定我国电子商务的立法。
无论是对电子商务活动中的当事人还是国家,电子商务立法必须以解决电子商务的安全为己任,通过对电子商务安全性问题进行规定,有效的预防和打击各种网络与电子商务犯罪,确实保证电子商务的有效开展。
所以安全性成为电子商务法的重要特征之一。
2.5政府参与和管理
我们知道,Internet是一组全球信息资源的名称,是一种覆盖全球的、以相互通信为目的,基于一些共同的协议,并通过许多路由器和公共线路互联而成的计算机网络,它是一个信息资源服务共享的集合。
对于Internet这种公众资源,没有政府的参与、协调和管理是无法形成的。
无论是对ISP、ICP工作的开展,还是电子商务企业市场的准入都将受到整个国家产业政策、经济形势等的限制和制约,振幅对互联网及其相关工作的管理,已经成为政府管理的重要内容之一。
而基于互联网的电子商务活动的开展,自然需要政府参与、协调与管理。
第三章电子商务法存在的问题与不足
电子商务在本质上同传统商务没有区别,所不同的是方式、手段与环境。
比如,购买方、销售方在互联网上构建的虚拟市场中相遇,互不认识,互不了解,通过网络所载信息,产生同对方进行交易的意愿,所不同的是通过电子数据交换或其他电子通讯方式而不是面对面的协商并订立合同,其后以电子支付和电子交货或者传统方式交货的方式履行合同。
正是因为电子商务所赖以进行的方式、手段和环境,产生了我们正在研究的问题。
电子商务在实际运作中遇到了传统法律规范构筑的障碍:
在传统的商事法律中,合同的签订与履行无不涉及书面形式要求。
而电子商务中的电子合同是通过数据电文的发送、交换、传输、储存来形式,没有书面载体,如固守传统书面形式,显然会对电子商务的发展形成法律障碍。
对此,《联合国国际货物销售合同公约》作了有预见性的规定,“销售合同无须以书面形式订立或以书面形式证明,在形式方面也不受任何其他条件的限制”。
但中国在加入该公约时,对该项条款提出保留,即坚持国际货物买卖合同必须采用书面形式。
1999年施行的《中华人民共和国合同法》对合同形式作了可采用书面、口头和其他形式的规定,同时还明确,书面形式包括数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等。
至此,在合同法上解决了电子合同的书面形式地位,亦即肯定了其法律效力。
但由于前述“公约”规定的书面形式未明确将电子合同纳入其中,就产生了国内法和国际法如何衔接的问题。
尤其是在中国未对公约作出撤销保留之前,在国际商事关系中仍应视为坚持传统意义上的书面形式主义。
此外,《海商法》对提单,《保险法》对保险单证,《票据法》对汇票、本票和支票等都有书面形式的要求。
中国法律制度在书面形式问题上的这种矛盾性还体现在其他有关法律的规定中。
比如,《海商法》规定,承运人或者托运人可以要求书面确认海上货物运输合同的成立。
但是,航次租船合同应当书面订立。
电报、电传和传真具有书面效力。
这里,就没有规定电子数据交换、电子邮件等是否具有书面效力。
又比如,《保险法》规定着保险单、保险凭证以及其他形式的保险合同均应以书面形式订立。
因此,电子合同的效力问题,在中国并未彻底解决。
在合同等书面形式上进行手写签名或者盖章,是传统商事法律的通常要求,主要解决签字人身份真实性、签字人将自己与所签署合同联系起来的意愿、签字人同意受所签署合同约束的表示等问题。
除了合同外,许多传统商事法律出于同样考虑,对其他书面法律文件也有签名或者盖章要求,
“书面形式”的要求总是伴随着“签名”的要求。
中国《合同法》规定,当事人采取合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立,
更突出了签名在确定法律行为时的重要性。
在现实经贸关系中,由法定代表人或者授权代理人签名实际已成为很多交易活动的先决条件。
签名的具体做法一般是由签名人在书面文件上手写签署、加盖印章或者留下特定的印记、符号等。
而在电子商务中,手写签名目前还很难办到,人们难以通过电子数据来传递亲笔签名。
由此,电子商务中的与数据电文相联系的电子签名、数字签名的效力问题应由法律作出明确规定。
与对合同和其他单纯的“书面形式”和“签名”要求一脉相承的是,传统商事法律一般都对“书面形式”并经“签名”的文件作为证据的法律效力和可执行力从正面作了规定,予以承认。
有关程序法和证据规则也都如此。
相反,对数据电文的证据力则大多没有规定。
“书面形式”并经“签名”的合同和各种书面单证之所以被法律普遍认可为证据,是因为其本身即为有形物,随时可以调用查阅,可以长期保存。
如对其修改、添加,都会留下痕迹,一般都能识别。
而在电子商务环境中,合同、提单、保险单及汇票等单据存在的唯一证据就是电子数据。
如果从技术上可以使电子数据具备上述“书面”、“签名”文件的功能,即所载数据为原始数据,可以随时调取,可以保存,可显示来源等,是否就当然具备证据力?
电子数据的效力是一个法律上的问题。
而在法律上,这个问题是不明确的。
比如,中国《民事诉讼法》第63条规定了七种法定证据:
书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。
首先,电子数据没有单独列为一类;
其次,不单列,那么应归入哪一类,也是不清楚的。
如果电子数据的证据力在法律上处于未定地位,则对电子商务的发展无疑存在难以磨灭的阴影。
可见,电子数据在诉讼或仲裁中能否被采纳作为证据及其可执行力也是一个需要解决的法律问题。
第四章对电子商务法提出的建议
欲理清电子商务电子商务法的理论脉络,必须了解电子商务运作过程中面临的诸多法律障碍。
而要了解产生这些障碍的原因,首先需要认识分析电子商务的运作过程。
正如前面已经提到的,我们将电子商务全过程大体分为三个阶段:
(一)寻找商品、服务和交易前的准备。
购买方确定购买计划,在网上搜寻选定所需商品、服务及其销售商、提供商,同时准备好资金;
销售方确定商品、服务的价格、销售条件和营销策略,准备好有关信息数据,在网上发布信息,进行推销与宣传。
(二)订立合同。
网上交易各方进行合同谈判,利用电子通信技术发出邀约邀请、要约和承诺,以电子合同的形式确定交易标的的种类、数量、质量、价格、履行方式与条件以及违约责任和纠纷解决等。
(三)支付与履行。
购买方以电子支付或者其他支付方式向对方支付价款,销售方交付货物或者履行提供服务的义务。
“合同法”的上述有关规定虽然是中国电子商务的基础性规则,但是,显然仅有这几条基础性规则是远远不够的。
如果没有其他相应的规则与制度配合,“合同法”中的上述规则也很难发挥适当的实际作用。
约略言之,中国目前亟待以下方面的电子商务法制建设:
第一,建立关于电子签名/数码签名(注:
电子签名即electronicsignature,一般指通过字母、字码、数字或其他数码符号,以电子形式记录并以网络传送的签名。
而数码签名即digitalsignature,则一般指采用非对称加密技术和公共匙基础结构系统加密技术,从而能够保证其在网络传递过程中的任何变更可被认证机构发现的电子签名。
)(以下简称“电子签名”)方面的法律规则与制度。
无论是中国的“合同法”,还是联合国国际贸易法委员会的“示范法”,均未规定关于电子签名的规则。
这并非是立法者们的疏忽。
电子签名虽然只是一个具体的问题,但却事关重大;
它不仅直接与电子合同的成立相关,而且,在更广泛的意义上,它是关于电子商务文件证据效力的重要规则。
此外,电子签名不同于传统手写签名的特性,也使制定关于电子签名的法律规则与制度,成为一个无论从现代电子记录技术,还是从法律证据学角度看,均是十分特殊的问题。
因此,需要特殊的立法加以解决。
目前,一些国家和地区已经制定了或正在制定自己的电子签名规则与制度。
(注:
截止1999年12月3日,这些国家和地区包括阿根廷、澳大利亚、奥地利、巴西、比利时、加拿大、捷克、丹麦、哥伦比亚、爱沙尼亚、芬兰、法国、德国、中国香港、印度、爱尔兰、意大利、日本、卢森堡、马来西亚、墨西哥、荷兰、新西兰、挪威、西班牙、俄罗斯、新加坡、瑞典、瑞士、泰国、英国、美国和韩国等。
)而诸如联合国国际贸易法委员会、欧洲联盟、经济合作与发展组织、亚太经济合作与发展组织和国际商会等国际组织,亦在积极倡导或主持制定有关电子签名的法律。
这五个国际组织均已经推出或正在拟定关于电子签名的规则与制度。
)中国政府的有关部门亦在参加一些国际组织在电子签名立法方面的工作。
但是,在电子签名立法方面,中国的国内立法工作尚无明显成果。
在中国将来的电子签名立法中,至少应当包括以下各项内容:
1..适用范围:
规定电子签名法的适用的主体、客体以及时间和空间范围等;
2..定义:
规定电子签名法中重要词语的定义,以免其适用时的混淆不清;
3.基本规则:
规定电子签名须遵守的基本行为规则;
4.签名者的责任:
规定电子签名者的法定责任;
5.证据效力:
规定电子签名具有证据效力的规则;
6.书面形式:
规定电子签名符合书面形式要求的规则;
7.正本/原本效力:
规定电子签名的文件具有正本/原件效力的规则;
第二,建立关于电子商务认证的法律规则与制度。
电子商务认证是使电子商务具有基本的安全性,从而可以被人们作为商业交易形式接受的基本要求。
电子商务认证是指为使当事人的电子商务交易行为内容具有确定性。
由认证机构对当事人的电子商务交易行为进行具有法律证据效力的证明过程。
电子商务认证之所以必要,是因为电子数据具有可变更性,而这是与电子合同及以电子合同为根据的当事人的电子商务交易行为内容的确定性是有矛盾的。
为解决这一矛盾,电子商务认证制度应运而生。
在中国将来的电子认证规则与制度中,应当包括以下各项内容:
中国目前尚无关于电子商务认证的法律,但在实践上,中国已经出现了从事电子商务认证的机构,例如在中国对外贸易经济合作部下,设立了“国富安电子商务安认证中心”。
)
结束语
现在,我国正大力推进政府信息化、企业信息化、社会信息化,我国已将发展电子商务列为信息化建设的忠言内容。
可以说,在我国电子商务的发展正处于非常关键的时期。
伴随着电子商务的理论探讨与实践,人们对电子商务有了更为深刻而清晰的认识,并开始脚踏实地的在我们的生活中开展这项伟大而富有魅力的活动。
有关电子商务法了进行着。
于此,仅对电子商务法及其特征叹了一下个人的粗浅的看法,其他的还有电子商务法的地位与性质、电子商务立法的图案则有待人们进一步的探讨与实践。
致谢
在论文完成之际,我要特别感谢我的指导老师XXX老师的热情关怀和悉心指导。
在我撰写论文的过程中,X老师倾注了大量的心血和汗水,无论是在论文的选题、构思和资料的收集方面,还是在论文的研究方法以及成文定稿方面,我都得到了X老师悉心细致的教诲和无私的帮助,特别是她广博的学识、深厚的学术素养、严谨的治学精神和一丝不苟的工作作风使我终生受益,在此表示真诚地感谢和深深的谢意。
在论文的写作过程中,也得到了许多同学的宝贵建议,同时还到许多在工作过程中许多同事的支持和帮助,在此一并致以诚挚的谢意。
参考文献
1覃征等电子商务与法律北京人民邮电出版社2001
2周仪等电子商务法律及案例北京中国国际广播出版社2001
3金镇等电子商务中的信息安全问题及其对策情报杂志2002
4刘满达电子商务法研究北京中国人民公安大学出版社2001
5张楚,王祥,欧奎.电子商务法案例分析北京中国人民大学出版社2002
6李双元,王海浪电子商务法若干问题研究北京北京大学出版社2003
7【美】KennethClaudon电子商务——商业、技术和社会劳帼龄等译北京高等教育出版2004
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