外商投资企业纠纷若干疑难问题研究1文档格式.docx

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既然合同无效，当事人并不负有报批义务，从而导致实践中当事人怠于履行报批义务。

负有报批义务的当事人完全可以待价而沽，视行情而作出是否报批的决定就其结果而言，现行的法律规定使得不诚信的当事人因其不诚信行为而获得了利益，不符合法律精神。

此外，根据现行外资审批制度，合同的所有细节均须报批。

实践中，主合同已报批，但事后当事人又就某些细节问题达成了补充协议的，该补充协议是否也在报批之列？

如认为应报批，则公权力对当事人行为自由的干预甚巨，客观上导致了当事人会采取其他方式规避报批，实践中出现的“黑白合同”即为其适例。

如认为无须报批，则报批的范围如何确定？

又会产生新的问题。

　　二是在纠纷解决机制上，当未在外商投资企业批准证书上记载的涉外股权的实际受让人请求人民法院确认其股东地位和股权份额时，因为事涉审批，根据《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第87条的规定，人民法院应当告知其通过行政程序解决，如其坚持提起民事诉讼的，应当判决驳回其诉讼请求。

但当当事人试图通过行政程序解决时，发现其同样无从获得救济。

因为当其要求行政机关进行审批时，根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》的相关规定，申请变更股权的，企业至少应向审批机关报送诸如企业董事会关于投资者股权变更的决议、转让方与受让方签订的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可的股权转让协议等文件。

发生纠纷大多意味着转让人、企业乃至其他股东不予积极配合，单凭受让人自身的努力根本无法完成报批手续，因而连审批机关的形式审批都难以通过，更不用说获得最后的审批了。

既然不能获得审批的原因在于当事人不报批而非审批机关不审批，则错在当事人本身而非审批机关，因而也难以对其提起行政复议或行政诉讼。

　　三是在股权确认问题上。

根据《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第87条的规定，批准证书的记载具有确权的功能，但在某些案件中，具名股东根本未参与公司的经营，甚至都没有出资，仅是挂个名，而隐名投资人既进行了出资，又实际参与了经营，此时，如不允许其进行确权，难谓公允。

相同的情形，如认为批准具有确定力，则经审批的外资审批合同如存在无效或可撤销情形时，是应通过行政程序解决还是在民事程序解决？

　　实践中，因审批而导致的纠纷远不止外资股权转让、隐名投资等情形，还包括因继承、承包、设定质押等导致的纠纷。

（二）外资审批对合同效力之影响

　　外资审批对合同效力的影响表现在两个方面：

一是未报批的合同效力如何；

二是已报批的合同效力如何。

　　一是关于未报批的合同效力问题。

在早期的合同效力二分法下，应报批而未报批的合同无效。

但合同无效显然既不合于法理，也不利于当事人合法权益的保护。

因此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》（以下简称《合同法解释

（一）》）改变了此种做法，认为其属于未生效合同。

《合同法解释

（一）》第9条第1款规定：

“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。

”《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》对此也予以了确认，其第88条明确规定，外商投资企业的股权转让合同、承包经营合同未经审批的，应认定合同未生效。

至此，未经审批的合同为未生效合同已经获得了一致认同。

　　考察未报批合同的效力，一个不可回避的问题是：

报批范围如何确定。

我国外资法律法规对于立项审批以及合同、协议、章程的审批并未规定审批的范围，仅在变更审批中规定属“重大变更”应报经审批。

实践中，主合同报批后，当事人又签订补充协议，该补充协议是否仍须报批？

我们认为，关键要看该补充协议是否构成对合同、协议及章程的实质变更或重大变更：

如果构成实质变更或重大变更的，应报经审批；

否则，无须报批。

但在如何确定实质变更或重大变更问题上，存在不同观点，我们认为，应从审批目的而非合同本身的角度来考察某一事项是否属于实质变更。

具体范围的确定，仍有待于进一步探讨。

据从商务部了解，其也在着手拟订新的规章，以适应社会经济的发展。

　　二是关于已报批合同的效力问题。

未报批合同固然不生效力，但经审批的合同却并不一定有效。

因为行政审批作为合同的特别生效要件，与一般生效要件之间属于并列而非包含关系。

也就是说，审批机关仅对在其审查范围内的事项进行审查，并不对合同的所有生效要件，如意思表示是否存在瑕疵等进行审查。

如认为审批是对所有影响合同效力的因素进行审批，则无异于将合同的所有其他生效要件化约为一个要件审批，这既不可能，也不符合实际。

因此，如果经审批的合同存在《合同法》规定的其他导致合同无效的情形的，人民法院可以迳行认定合同无效；

如果存在可撤销的情形的，撤销权人也可以行使撤销权，而无须另行提起行政诉讼。

如，甲以欺诈的手段骗取乙的信任，双方签订了合同，在报经审批机关批准后，乙事后发现甲存在欺诈行为，以此为由向法院提起诉讼请求撤销合同的，人民法院应予支持。

二、关于侵害外商投资企业股东权益纠纷问题

　　实践中，侵害股东权益大体可以区分为两类，一是以欺诈手段使实际投资人丧失股东资格或不能取得合法的股东地位，二是侵犯股东的知情权、盈余分配权、表决权等股东权益。

因后者与内资公司侵犯股东权益纠纷无实质区别，此处不作赘述。

就前者而言，亦存在两种情形。

（一）实际投资人因受欺诈而未能取得股东资格

　　在此种情形中，一方利用其履行报批手续的便利，向外商投资企业提交伪造的合同及其他材料并获得了批准，使第三人获得了外商投资企业的股权，而本应获得股权的另一方却未能获得。

此时，本应获得股权的当事人既可根据侵权责任，请求侵权方承担因欺诈行为所致的损失；

也可以请求违约方承担违约责任，包括解除合同、返还转让款并赔偿损失，二者构成责任竞合，受害人可择一行使。

　　问题是，本应获得股权的当事人是否可直接向法院请求确认其本应具有的股东地位？

法院在审理该案件时存在两种分歧意见。

笔者认为，应允许其享有更多的救济途径。

如其选择确认股东资格的，因外商投资企业股东资格的取得需外资审批机关审批，法院可确认侵权方构成侵权或违约，判令其在确定的期限内办理审批手续。

如果侵权方怠于或不履行该义务，则由本应获得股权的当事人凭判决书及有关出资证明办理审批手续。

当然，审批机关审查的结果，可能是予以批准，亦可能不予批准。

在审批机关不予批准的情况下，还可退而求其次，另行起诉请求侵权方返还投资款、赔偿损失。

这样既拓宽了对受害方的救济途径，又能够与行政审批相衔接。

（二）已取得股东资格的实际投资人因受欺诈而丧失股东资格

　　在第二种情形中，外商投资企业的合同一方本已在批准证书上被记载为股东，合法取得股东资格，但由于另一方采取欺诈手段骗取审批机关的变更审批，使其股东资格得而复失。

对此，笔者认为，无需象第一种情形那样判令侵权股东履行办理报批手续义务，法院在执行时，只需向行政审批、登记机关发协助执行通知书，通知其变更批准证书及进行变更登记即可。

理由在于，被侵权一方的股东资格曾经过了行政审批机关之审查批准，无非是恢复其原来状态而已，断无侵犯外资行政管理秩序僭越行政管理权之虞。

三、关于隐名股东确权纠纷问题

（一）隐名股东确权之诉

　　隐名股东是指实际认缴公司资本但不具备股东身份形式要件的出资人。

与之相对应，隐名股东必然伴生显名股东（又称挂名股东、名义股东、借名股东），即未认缴公司资本却具备股东身份形式要件的人。

即使我国内资公司的隐名股东确权纠纷亦是一个比较棘手的问题，学界及司法实务中多有争议。

司法实务界最早的裁判标准是“谁投资、谁受益”的原则，认为出资是获取股东资格最核心的法律方式。

后又一度以工商登记内容决定股东身份。

随着公司审判实践的发展，又出现综合标准论，[1]还有不少法院倾向于根据不同种类的法律关系适用不同的规则，即区分争议的法律关系是属于个人法的法律关系还是团体法上的法律关系，仅涉及公司内部关系的根据当事人之间的约定探究其真实意思表示；

涉及公司外部关系的则按公示（如工商登记）的内容认定股东资格。

[2]目前多数观点认为，在公司其他股东均明知隐名股东系实际出资人，或虽事前不知道但事后同意隐名股东取得股东资格的情况下，隐名股东关于确认其股东资格的诉讼请求应予支持。

　　在外资企业领域（包括内资公司实际由境外投资者隐名出资的情形），因股东资格需经行政审批，使隐名股东资格确认问题显得更加复杂。

一种观点认为，隐名出资所涉及的当事人都是明知存在外资企业审批制度而希望通过隐名方式予以规避的，行政审批机关基于维护外资管理秩序的考量，不应通过民事诉讼途径将其合法化，因此，不应同意隐名投资者的确权请求。

审判实务中亦鲜有持支持态度者。

认为隐名投资均规避了外资的行政审批，法院如支持隐名股东取得合法股东地位的请求，所形成的司法导向将危及外资审批制度，影响外资管理秩序。

　　笔者认为，尽管隐名投资可能存在规避法律或违反社会公共利益的情形，如有的内资为享受减免税待遇而假冒外资，有的规避我国对特定行业的准入限制或禁止。

但并不能依此就认为隐名投资行为一定存在规避法律或违反公共利益的情形。

事实上，外资企业的实际出资人之所以隐名可能基于不同的动机和目的，如有的是碍于外资审批程序的冗长繁杂，有的是与另一方缺乏人合基础，有的则是不便显名，诸此等等，并不一定都存在不良动机或违法目的。

在后述情形中，隐名股东之所以选择隐名，是其进行商业判断与考量后作出的自愿选择，亦即是其真实的意思表示，不同于规避法律的情形，亦与前述外商投资合同一方在履行合同中采取欺诈手段剥夺另一方股东资格之情形明显相区别。

故而法院在裁判时应区别对待，对其确认股东资格的请求一般不应支持。

问题是，在不予支持的情况下，法院是驳回起诉还是驳回诉讼请求？

隐名股东提起股权确认之诉，应是符合《民事诉讼法》第108条有关起诉条件的规定的，驳回起诉的观点显然欠妥。

法院应进行实体审理，以其股东资格未经行政审批，缺乏程序要件为由驳回其诉讼请求。

在隐名股东利益与善意当事人利益发生冲突的情况下，驳回隐名股东的确权请求更具合理性。

（二）委托投资协议之效力

　　隐名股东与显名股东往往通过口头或书面协议约束相互关系，一般称为委托投资协议。

如甲与乙订立委托投资协议，由乙代替甲进行投资，乙与丙、丁一起设立了外商投资企业A。

此时，甲乙之间系委托投资关系，乙与丙、丁之间系合作经营或合资经营关系，甲根据合同向乙主张权利，自无疑问。

问题是甲是否可向丙、丁甚至外商投资企业A主张权利？

在对隐名股东股权确认请求不支持的情况下，并不是不给以隐名股东任何救济，而救济的路径应是委托投资协议。

　　首先，有必要明确委托投资协议的效力。

对此，存在无效说和有效说的分歧。

无效说认为，我国外资立法仅规定了采取外商投资企业方式的外商投资，并未规定其他形态的外商投资方式，因此，其他形态的外商投资均应归于无效。

况且如认为委托投资协议无须以审批作为特别生效要件，则意味着外资可以通过合同而非设立外商投资企业的方式进入我国，最终可能架空我国的外资管制制度。

笔者认为，无效说并不妥当：

一者，我国现有的外资立法尽管侧重于规定采取外资企业形态的外资，但这并不意味着我国对外资实行企业形态强制。

从私法自治的角度看，自然人包括外国人享有设定企业的自由，投资自由自然不应受企业形态的限制。

二者，鼓励外商投资是我国外资立法的目的，如果说组织形态的直接投资是引进外资的初期形态的话，随着我国对外开放的进一步深入，应鼓励非以组织形态出现的间接外资，只有这样，才能适应社会经济的发展。

再者，如果认定委托投资协议合同无效，则当事人间的权利义务关系便没有任何保障，从而很容易助长不诚信行为的发生。

因此，当事人之间有关实际投资的约定如无不存在违反或规避我国法律法规的禁止性规范或外资政策的，应认定其有效。

当然，如果委托投资协议规避我国法律、行政法规规定，或违反社会公共利益，则应认定委托投资协议无效。

比如，我国产业政策限制或禁止外资进入的行业，外资以委托投资协议隐名投资，如果认定该协议有效，将使我国的限制或禁止政策形同虚设，故认定无效乃唯一合理选择。

　　其次，还要明确委托投资协议的性质。

一般认为，委托投资协议性质上属于委托合同，而非信托协议，因为信托合同的当事人包括委托人、受托人、受益人三方，而在委托投资协议中，一般并无受益人；

营业信托的受托人在法律上要求较为严格，是经有关部门批准专门经营信托业务的法人，而委托投资协议的受托人则并无资格限制。

既然是委托投资关系，在收益（包括亏损，下同）分配问题上，委托投资协议有约定的，从约定；

没有约定或约定不明的，根据委托合同的性质，受托人因处理委托事务取得的收益应当转交给委托人。

同时，委托人应当向受托人支付因处理委托事务而支出的费用以及报酬。

　　还要看到，委托投资关系不同于借贷关系。

在借贷关系中，受贷人除了需要返还本金外，仅须返还约定或法定的孳息即可。

孳息指的是利息，是金钱资本（本金）在未介入外力情况下依据约定或法定而获得的收益，具有相对固定的特点。

而委托投资所获的收益则具有不确定性的特点，它总是与风险相联系的。

因此，当事人在委托投资协议中约定不论受托人是否盈利，均须向委托人返还出资，支付不低于一定数额回报的条款，因其有违委托投资协议的基本性质，类似于名为委托投资实为借贷，应认为无效。

　　再次，在明确了委托投资协议的效力和性质后，还需要明确委托投资协议是否对第三人以及外商投资企业发生效力。

在委托投资协议中，受托人如以委托人的名义对外从事法律行为，则其行为构成（直接）代理，根据民法有关代理的规则，行为后果应归于委托人（被代理人）；

如受托人以自己的名义从事行为，则为间接代理，根据《合同法》有关间接代理的规定，[3]应区分第三人在订立合同时是否知道受托人与委托人之间的代理关系：

如第三人知道的，该合同直接约束委托人和第三人，除非有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的；

如第三人不知道的，尽管委托人不得直接向第三人有所主张，但受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，除非第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同。

[4]

　　在前述案例中，就股东之相对于企业的权利而言，有自益权和共益权之分，自益权是股东从企业分配利润的权利，共益权则是股东管理企业的权利。

委托人既然没有实际参与企业的经营管理，自然不享有共益权。

问题是其能否享有自益权，即向企业请求利润分配？

自益权的义务主体尽管是企业，但其行使利润如何分配则源于股东间的约定，此种约定一般见于章程或董事会决议，此时，在确定甲是否对公司享有自益权时，应有前述间接代理规则的适用。

具体来说，如丙、丁不知道甲乙间的委托投资关系的，则在利益问题上，乙先根据其在企业中的股权份额分配利润，然后根据委托合同将所受利益归于委托人；

如丙、丁知道甲乙间的委托投资关系的，则甲可直接向企业提出请求。

　　（三）委托协议有效情形责任之承担

　　在委托合同有效的情况下，受托人应履行受托义务，比如根据委托人要求行使股东的公益权、自益权。

如果受托人怠于行使股东权利或违背委托人意愿行使股东权利，给委托人造成损失的，应当承担赔偿责任。

实践中，委托人为充分保护其投资权益，一般请求确认其股东资格，在得不到支持的情况下，则无所适从。

而一些法院向当事人释明，驳回其请求后可向行政机关提起复议或行政诉讼，这是不可取的。

委托人并非行政行为相对人，行政诉讼不可能被受理，即使受理亦无胜诉之可能，徒增诉累。

法院应当向当事人释明的则是，基于委托投资协议提起股权利益返回、损害赔偿等诉讼请求维护自己的合法权益。

需要指出的是委托人提起支付股权收益诉讼请求，并非均能获得成功。

在委托人实际取得股权盈余分配的情况下，成功率高一些。

但诉讼中亦有难题需要解决，委托人并不是股东，其无法了解企业的运营情况及盈余分配，存在举证上的困难，这就需要合理分配举证责任，由受托人对公司是否分配了盈余承担举证责任。

在外资企业未实际分配盈余的情况下，因目前主流观点是对股东抽象利润分配请求权不予司法救济，因此，委托人对受托人提起类似请求，法院难以支持。

　　（四）委托投资协议之解除

　　就委托关系而言，委托人与受托人一般是基于相互的信任，一旦信任基础丧失，则难以为继。

但由于受托人掌控委托人的股权，委托人在现有法律框架下又难以取得股东资格，因此，委托人轻易不会踏上这条不归路。

实践中，两种情形促使委托人解除合同：

一是当委托人投资的外商投资企业经营不善，委托人无利可图时；

二是受托人严重违反委托合同约定，委托人投资目的难以实现。

按照《合同法》第94条规定，一般合同之解除，需一方有严重违约行为以至于合同目的落空。

但委托合同有其特殊性，即合同双方享有任意解除权，而不以违约为前提。

因为委托合同以双方互相信任为前提，而信任关系具有一定的主观任意性，在当事人对对方信任有所动摇时，就应不问有无确切理由，均允许随时解除合同。

　　问题在于，解除合同后双方的责任及股权的安排。

当各方均不存在过错的情况下，委托方解除合同，并要求返回投资款的，法院不应支持。

因为投资款受托人已按照委托投入外商投资企业，是赔是赚，其法律后果自然由委托人承担，让受托人承担返回投资款责任显然不公。

因为，委托投资协议本身并不需审批，在内容不违法的情况下仅以未经审批为由认定无效，显属适用法律错误。

即便是合同无效，由受托人承担全部投资风险亦是无理无据。

在由于受托人存在严重违约情形，如果委托人因此产生损失，请求受托人赔偿的，应予支持，但关于返回投资款之请求是否支持应区别案件具体情况，谨慎把握。

总的规则是，要错责相当，将受托人过错造成的损失与投资的正常风险相区别。

　　（五）委托投资协议无效情形之法律后果

　　委托投资协议被认定无效，其法律后果较之一般合同无效要复杂得多。

按照《民法通则》第61条、《合同法》第58条、59条之规定，合同无效的后果包括返还财产、赔偿损失、违法所得收归国有或返回给集体、第三人。

就返回财产而言，可以返还原物的，基于物权返回请求权返回原物；

不能返回原物的，基于不当得利请求权返回不当得利，而且该返回不以当事人存在过错为条件。

那么，基于此原理，是否必然得出隐名股东可以要求显名股东返还投资的结论呢？

投资已转化为外资企业的财产，显然不可能基于物权请求权返回。

何况，投资存在风险，即便合同无效情形该风险亦不能由受托人全部承担，如果受托人名下股权已无价值可言，除非在受托人存在过错情况下，基于损害赔偿原理赔偿损失，简单地判定受托人返回投资是不公平的。

那么，是否可以将显名股东名下之股权作为不当得利返还给委托人呢？

委托协议无效情形委托人作为隐名股东都与法律规定或社会公共利益相悖，取得股东资格更是在法律上不具有可能性。

何况，股权变更存在行政审批的法律障碍，在程序上亦不具可操作性。

有观点认为，不当得利返回本来就是以现存利益为限，无论股权价值如何，对其折价或变卖、拍卖所得归于委托人。

笔者认为，如此处理过于武断。

在股权价值低于委托人投资价值的情况下，因双方当事人对合同无效均有过错，受托人应对损失承担一半的责任。

而在股权价值高于投资的情形，在满足补偿委托人投资后，剩余部分，基于权利义务相一致的原理，应由委托人与受托人分享。

在进行分割时，可考量委托人的投资因素、受托人的经营管理因素等。

如果维持受托人系合法股东之现状，则由受托人对委托人给与等值之补偿。

有观点认为，根据《民法通则》第61条、《合同法》第59条之规定，应将股权超出投资部分收归国有。

对此笔者不敢苟同。

上述条款关于收归国有的规定，仅限于当事人恶意串通，损害国家、集体或当事人利益的情形，除非证明当事人有恶意串通损害国家利益之目的，一般的违法合同不应适用该条款。

再者，法院以解决当事人的民事纠纷为己任，不宜动辄进行行政处罚。

即便民事法律中规定有行政处罚条款，亦可由行政机关来行使，并按行政程序及行政诉讼程序给以当事人相应救济。

四、关于股权转让及优先购买权纠纷问题

（一）未生效合同对当事人之约束力

　　外商投资企业股权转让合同纠纷在外商投资企业纠纷中占有较大比例，而该类纠纷的争议焦点往往集中在未经行政机关审批的股权转让协议的效力，以及相应的法律后果。

正如前文所析，股权转让协议未经批准，则不生效。

问题是，合同不生效，对当事人是否就不具有约束力？

以往一些法院在处理股权转让纠纷时，以股权转让合同未经审批而不生效为由，驳回受让人关于变更股权的请求或转让人关于支付转让款的请求。

这种简单的处理方式没有将合同不生效与合同无效进行实质区别。

合同无效，是因合同具有法律规定的无效事由而确定地自始不具有约束力，不具有可履行性、可补救性，即使已经履行的也要恢复到原来的状态。

但是，合同不生效是因欠缺合同生效要件，合同效力处于不确定状态，在欠缺的合同生效要件得以补救情况下，发生法律效力。

如股权转让合同依法成立后，需通过报批而补救其生效要件。

　　报批行为作为促成合同生效的一项重要义务，与当事人订立的合同间有着密切联系，因而其具有私法上的意义。

作为私法义务的报批义务是属于合同义务还是先合同义务？

在合同明确约定了报批义务的情况下，此类约定是否有效？

笔者认为，就合同条款的内容而言，其核心内容是有关当事人间的权利义务关系的规定，但于此之外，还有两类合同条款，这两类条款自身的性质决定了其独立于合同的权利义务条款：

一是促成合同生效的条款。

在合同的生效以某一条件的成就为前提时，此种前提性的条款将独立于合同条款而事先生效。

否则，就会陷入悖论，最终既无助于缔约目的的实现，也不利于诚实信用原则的维护。

二是在合同无效、被撤销或者终止时，有关争议解决的条款。

《合同法》第57条仅规定了后者，并未对前者作出规定。

事实上，二者一个针对合同的“生前”，一个针对合同的“死后”；

一个促成合同有效，一个解决无效、被撤销或者终止后所生的争议，均具有手段性特点，不同于当事人意欲通过合同实现交易目的，享受权利承担义务的其他合同条款，当然具有独立性。

因此，合同未生效当然不影响报批义务条款的效力。

因此，在当事人就报批义务作出明确约定的情况下，应认为此种约定具有独立性，不受未生效合同的影响。

此时，报批义务为合同的约定义务。

　　即便当事人并未对报批义务进行约定，其同样属于合同义务而非先合同义务的范畴。

此时，报批义务属于合同义务中的从给付义务，该