企业破产重整案件中的实务难题及其解决Word格式文档下载.docx
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夏新公司重整计划在夏新公司第
一
次债权人会议和夏新公司出资
人会议上已经获得各债权人组和
出资人组表决通过.重整计划的内
容符合法律规定,且具有可行性,
符合企业破产法规定的批准条件.
依照企业破产法第八十六条第二
款之规定,裁定:
一,批准夏新公司
重整计划;
二,终止夏新公司重整
程序.随后.厦门市中级人民法院
依法在《中国证券报》,《人民法院
报》进行了公告.
【评析】
破产重整制度是我国企业破
产法建立的一项新制度,使经营发
生严重困难的企业通过法定的强
制破产保护.在重整期间免受保全
和执行措施.与债权人就债务问题
进行协商,豁免或延期支付部分债
务.从而获得重生机会.基于企业
继续经营获得维持的就业机会,税
收来源及其对国家,地域产业和经
济的其他贡献也得到维护.这一制
度是对传统破产制度和破产理念
的突破.
重整的申请和审查:
一个
操作难题的解决
根据企业破产法第七十条第
款的规定.债务人或者债权人均
可以依法向人民法院申请对债务
人进行重整.同时,该法第七条规
定,允许提出对债务人进行重整的
情况包括:
1.债务人有该法第二条
规定的情形.可以自行申请重整;
2.债务人不能清偿到期债务,债权
人可以申请债务人重整.
但是.重整申请权只是一种诉
讼请求权.债务人是否具备重整的
实质条件,需由法院依据该法第二
条审查其是否已经达到破产界限.
依照该条规定,两种情形下债务人
企业可以进行重整:
1.企业法人不
能清偿到期债务,并且资产不足以
清偿全部债务或者明显缺乏清偿
能力.这一条件对破产清算和重整
共同适用.2.企业法人有明显丧失
清偿能力可能,这一条件仅适用于
重整.
从表面看,企业破产法对企业
重整设定的门槛很低,只要债务人
有明显丧失清偿能力的可能,即可
对其进行重整.但是,这一重整条
件在实际操作中存在两个难以逾
越的困难:
首先,在债权人申请债
务人重整的场合下.由于债权人对
债务人的有关情况无法充分掌握,
要求其举证证明债务人具备"
有明
显丧失清偿能力的可能"
这~要求
基本不可能满足;
其次,无论是债
务人还是债权人提出申请,法院在
审查中均需要对债务人是否具有
明显丧失清偿能力的可能性进行
评判.司法实践中.对债务人的清
偿能力进行判断本身就已经带有
定专业性要求,要求法院对丧失
这一能力的可能性进行评判的专
业要求程度明显更高,最高人民法
院目前尚未就此出台具体指导意
见,司法实践中更是难以把握.极
易引起争议.因此,目前这一规定
的实际操作价值仍相当有限.
迄今为止的多数重整案件还
是以上述第一种情形即企业已达
到破产界限作为申请和审查事由.
从相关条款的立法修改过程和理
论界通说主张.对企业破产法第二
条第一款的理解是:
该款规定中,
债务人进入破产程序(含重整)的
实质审查要件有二,即:
1.企业法
人不能清偿到期债务;
2.其资产不
足以清偿全部债务或明显缺乏清
偿能力.两者缺一不可,必须同时
满足.明显缺乏清偿能力是资产不
足以清偿全部债务的一个选择性
替代条件.据此分解,两种情形下
债务人可以进行重整:
1.企业法人
不能清偿到期债务并且其资产不
足以清偿全部债务;
2.企业法人不
能清偿到期债务并且明显缺乏清
人民司法?
寮倒20/2010
偿能力.
债权人申请债务人重整时,上
述两种情形在申请和审查实践中
分别存在如下问题:
一,债权人在
申请时难以提供债务人截止申请
日的财务状况资料并对其进行审
计,以表明债务人的资产不足以清
偿全部债务的事实;
二,由于债务
清偿能力是对债务人的财产现有
状况,信用度高低程度,技术财产
拥有程度等可供抵偿财产的手段
或因素等多方面综合评判的结果,
债权人不可能获取并提供足以表
明债务人明显缺乏债务清偿能力
的依据.
按企业破产法的制度设计,上
述问题可通过债务人异议制度获
得解决:
根据这一制度.法院在收
到债权人的破产清算或重整申请
后,应当通知债务人,允许债务人
在异议期内提出异议并举证证明
其不符合破产条件,如债务人异议
成立.法院应驳回债权人的申请.
问题是,在债务人既不提出异议,
又拒绝提供相关资料的情况下,法
院是否可以迳行裁定债务人破产
重整?
如否,法院以何依据认定债
务人是否符合破产条件?
对此,企
业破产法没有做出规定.一般认
为,由于企业破产法第二条规定的
是企业进入破产的实质条件.无论
债务人是否提出异议,法院都应当
依照该条规定审查确认债务人是
否符合破产条件,在此基础上作出
是否受理的裁定.这就带来了一个
法院审查依据欠缺的操作难题.
虽然资产不足以清偿全部债
务和明显缺乏清偿能力是在满足
债务人不能清偿到期债务这一共
同条件后两个可以分别单独适用
的条件,但两者并非机械孤立.而
是存在一定的联系的:
资不抵债注
重的是企业的资产负债比.而明显
缺乏清偿能力则是对企业经营状
态的一种概括,两者的侧重点有所
不同.一定情况下,企业可能资不
抵债,但仍具备良好清偿能力.这
在资本密集型企业十分多见.在其
他的一些情况下.企业则可能并未
达到资不抵债的状态.但实际已经
丧失清偿能力,如某些企业虽具有
大量高值设备或大量积压产品.但
实际已经停止生产经营活动,没有
现金流可用于清偿债务.在企业极
端的经营困顿状态下.资不抵债和
丧失清偿能力往往同时存在,此
时,在欠缺直接证据证明企业资产
负债比的现状为资不抵债的情况
下.可以结合相关债权事实和企业
历史报表,分析认定企业当前实际
已经丧失清偿能力.
本案为债权人申请债务人重
整.申请时,债权人只能证明债务
人不能清偿对其负有的到期债务.
无法提供债务人截止申请目的财
产信息或财务状况以表明其欠缺
清偿能力.也无法对其资产状况进
行审计并据以表明其资产不足以
清偿全部债务.债务人在收到法院
送达的重整申请后既不提出异议,
也未提供相关财务资料.为解决这
问题,我们综合考虑了几方面因
素:
1.债务人对申请人负有巨额债
务(8亿余元),除非其在此时具备
十分良好的财务状况.否则清偿明
显存在巨大困难.而且,申请人在
申请前已经向债务人发出书面催
告.债务人在收到催告函件后既未
在指定的时间内进行清偿.也未与
债权人就债务清偿问题进行协商.
达成协议.但是.由于债务人是一
家上市公司,是否对其进行破产重
整影响巨大,应当十分慎重.而且,
该公司公告披露的信息表明,其在
2008年底曾通过实际控制人的注
资在短期内清偿了近10亿元债
务.仅依上述事实尚不足以直接做
出债务人丧失清偿能力或有丧失
清偿能力可能的判断.2.债务人为
上市公司.负有向公众如实披露财
务状况的义务.我们查阅了该公司
在此前披露的上一年度年报和当
年上半年财报.上述报表所披露的
财产和财务状况可以体现,债务人
在当时净资产和利润均已为负数,
营业收入极低.已处于一种极端经
营困顿状态.而债务人在收到重整
申请和本院通知后既未提出异议
又未举证证明其当前财务状况发
生了重大改观或通过其他手段获
得清偿债务的能力.综合上述事
实.可以认定债务人明显缺乏清偿
能力,应裁定债务人重整.这一做
法.为认定债务人明显缺乏清偿能
力获得了一个新的求证依据,适当
地体现了资不抵债和债务人明显
缺乏清偿能力两者的有机联系,恰
当地解决了债权人申请债务人重
整中的举证难题.
二,债务人资产的保护问题——
反保全措施
依据企业破产法第十九条规
定.在人民法院受理重整申请后,
有关债务人财产的保全措施应当
解除.执行程序应当中止.这一规
定解决了法院受理破产重整案件
前对债务人财产的保全措施问题,
但对法院受理破产重整案件后,其
他法院或机关能否对债务人的财
产采取保全措施,却未做出规定.
理论上.对债务人进入破产重
整程序后不得对其采取保全或执
行措施已没有任何争议.结合企业
破产法上述规定和第二十一条,第
九十二条第二款的规定,企业进入
重整后,有关债务人的民事诉讼只
能向受理破产申请的人民法院提
起.未申报债权在重整计划执行完
毕前不得行使权利.在制度设计
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上,似乎已经没有了在此后对债务
人财产采取保全,执行措施的空间.
但是.上述两规定并不能有效
防止在债务人进入重整前已经受
理了以其为被告的民事诉讼的其
他法院出于对相关法律不了解或
保护某种利益等其他方面的考虑
而违法采取保全,执行措施,也无
法防止行政机关在法院受理重整
案件后对债务人的财产采取上述
措施.一旦债务人的银行账户或
其他财产被采取冻结等保全措
施.债务人的重整工作无疑将遭
遇巨大障碍,重整甚至可能因此
失败.
为确保债务人资产安全,保证
重整工作的顺利进行.厦门市中级
人民法院在法律尚未做出相关规
定的情况下,在本案的审理中参考
国外反向禁令的做法.创设了反保
全制度,向债务人的开户银行,登
记机关等发出通知.在要求其将相
关财产交由管理人接管的同时,在
夏新公司进入重整后不得接受对
该公司账户等财产的冻结,扣划等
保全,执行措施.
这一做法不仅具有充分理论
依据,其收效也相当明显.夏新公
司进入重整后,仍先后有数家外地
法院执行人员到银行要求冻结该
公司的账户或扣划存款,均被银行
依据企业破产法的相关规定和厦
门市中级人民法院的上述通知予
以拒绝,最终放弃采取保全和执行
措施.
三,债务人业务和资产的管理
与维护——托管制度的引进
法院受理破产重整案件后,管
理人依照企业破产法第二十五的
规定应履行对债务人进行经营管
理的职责.但是,由于破产管理人
般为相关部门派出人员组成的
清算组或律师,会计师等中介机
构人员,并不具备对债务人业务
进行经营管理的知识和能力,在
企业重整期间的继续经营中难以
对债务人的经营进行有效管理.
而且,由其经营管理债务人企业
还存在一个监督和经营角色的重
合问题,也不利于确保程序公正.
尽管企业破产法为破解这一
问题引入了美国的债务人经营
(DIP)模式,允许债务人在申请并
经法院批准后,在管理人的监督
下自行管理财产和营业事务,但
是.在债务人经营管理发生严重
危机后,企业原有管理人员和业
务,技术骨干常已大量离开企业
另谋出路,债务人的管理班子和
业务,技术力量残缺不全,难以进
行正常的经营和管理运作;
其次,
即便债务人具备自行经营管理的
能力.由于管理人对债务人业务
和技术并不熟悉,实际上亦难以
彻底实现对债务人经营管理活动
的全面有效监督.而债务人企业
之所以进入破产重整,往往伴有
管理混乱的问题,监守自盗仍无
法得到有效防止.
特别是在像本案债务人夏新
公司这样一个高度依赖营销网络,
具有大量知识产权等无形资产的
高科技企业中,管理人完全不具备
该行业的经营管理经验和知识,难
以有效管理公司经营事业并实现
对无形资产的维护和保值.该公司
在进入重整前内部管理已相当混
乱.公司高管和技术,营销方面的
管理和骨干人员大量流失,公司无
法依靠原有管理层进行正常经营
管理和技术研发活动.如何保证债
务人业务的维持和拓展并确保债
务人的技术和资产不致发生流失,
就成了决定业务重整成败的关键
之一.为解决上述问题,我们经与
管理人多次研究,探讨,适当参考
国外一些类似案例中的经验和做
法,首次在企业重整案件中创设了
业务托管制度.由管理人在获得许
可后公告公布条件,公开招标选聘
具有同类业务经营管理和开发经
验能力,与公司和重整均没有利害
关系的第三方,在管理人的委托和
监督下负责夏新公司在重整期间
的手机生产和销售业务的具体经
营管理,技术研发及与该业务有关
技术和资产的维护工作,按照经营
绩效收取一定托管费用.同时.管
理人仍应依法行使企业破产法规
定的管理人职责范围内的企业财
务收支管理,资产管理等事项的决
定权和其他可能影响企业重整的
重大事项,涉及企业未来重大发展
战略等事项的决定权等权力.经公
开招标选聘.由同为国内手机行业
领头企业联想移动前总裁率领的
经营管理团队组成的管理公司中
标,在经过对其资信状况,经营管
理能力,技术能力和中立性审核后
成为夏新公司手机业务和资产维
护方.该公司在受托后,立即派驻
管理团队,投入对夏新公司手机业
务的拓展和企业的内部经营管理.
组织产品研发.在保证夏新公司重
整期间继续履行合同.向原主要客
户如期供货的同时争取到了这些
客户的后续新订单,并开发,拓展
了数家新客户,切实保障了夏新公
司手机业务技术,资产的保值.
实践证明,这一突破性做法保
证了夏新公司手机业务和资产的
保值.挽救了夏新公司的手机研
发,生产这一目前位于国内技术前
端的业务不致因为企业的重整而
受到影响,并带动了产业链上下游
企业的存续和发展..||卜__I
(作者单位:
福建省厦门市中级
人民法院,
029
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- 企业破产 重整 案件 中的 实务 难题 及其 解决