试析商事主体的法律特征文档格式.docx

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在法律上，法律关系主体又往往被称之为“人”一般认为应该包括自然人和法人，而非自然人主体大多存在于商事法中。

（二）探究商事主体的理论意义

　　1、主体是行为的承载者，这是哲学和法学上对主体的研究，因此没有对主体的研究，那么对法律和社会的研究就失去了前提和基础。

　　2、不同性质和不同类型的法律活动社会活动由不同的主体来构成。

在民法中，民事法律关系主体是指参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。

在刑法中，刑事主体是指因犯罪而应负刑事责任的自然人和单位。

在行政法中，行政法律关系主体是指行政法律关系中的权利的享有者和义务的承担者，可以分为行政主体和行政相对人两个组成部分。

在经济法中，学界对于经济法主体和经济法律主体的含义有不同的理解。

由此可见，一般说来，法律关系主体与该部门法主体的含义相同，但也不尽然。

因此，在商事法律关系主体与商事主体含义的认识问题上，也存在界定的理论上的可能性。

　　3、在商法中，如何塑造性能、性质、和质地更为完善和完美的商事主体，具有法律上的可能性和实践上的现实性。

因此，探究商事主体有利于进一步提高商事主体的质量和节约社会资源。

　　二、商事主体的含义

（一）商法的本质

　　我们要明晰商事主体的含义，必须首先简单阐述一下商法的本质。

商法作为一种客观存在的社会现象，同其他法律现象一样，也有其自身产生、发展和运动的规律，这一规律的认识从狭义上来讲就是对商法本质的认识，商法现象本身的实在性决定了商法本质的实在性。

在哲学意义上，本质是相对于现象并与现象构成了辩证关系的诸多范畴之一。

本质是决定客观事物存在和具有各种表现形式的根据，是构成某事物的各必要因素的内在联系。

它是事物存在的基础和变化的决定力量，是事物中比较稳定的构成要素。

而本质本身又是多层次和多等级的，这反映了人类对事物的认识有一个不断深化的过程。

商法作为一个专门调整商事活动的部门法，在其历史发展的不同阶段有不同的本质属性，与其发展的四个历史阶段（古代、中世纪、近代、现代商法）相对应，商法的本质属性依次表现为：

家商一体、民商不分的商事规范;

与家庭相区分的自然人之间的商人习惯法;

关于企业商事活动的国内法;

关于资本经营的新国际商人习惯法。

　　[1]

　　1、传统商法中商主体含义

　　在传统商法中尤其是商事立法中一般将商主体称为商人。

由于商人在商法体系中处于极其重要的地位，并成为区别于民法的重要标志，各国商法典一般都会对商人概念作出明确界定。

譬如，《法国商法典》第一条规定，从事商活动并以其作为经常职业的人为商人。

《德国商法典》第一条第一款规定，本法所称商人，是指以实施商行为为业者。

《日本商法典》第四条，指以自己名义实施商行为为业者即为商人。

《意大利商法典》第2082条规定，以生产、交换，或者提供服务为目的，从事有组织的职业的人是企业主

　　[2]（p42）。

　　2、传统商法中商主体界定标准

　　从以上各国的商事主体的含义可以看出，法国商法典是以商行为为基点来界定商事主体的，因此，从事商事活动并以此作为常业者即为商人。

德国商法典虽然确立了商人中心主义，规定只有商人从事的经营活动才属于商事经营，才可以视为商行为，然而在现实生活中，若行为人从事了商事行为，其在大多数情况下都可以获得商事主体资格。

由此可见，尽管各国均用商事主体和商行为作为商法规范的基础，但在商事主体的构成上却差异很大。

这也是我们通常所言的客观主义、主观主义和折衷主义标准。

伴随着商法的成文化、民族化、国家化和国际化，关于商事主体的立法出现了业随之发生了革命性的变化。

　　[3]

（二）我国商法对商事主体概念的界定

　　在法学界，关于商事主体的概念，也是莫衷一是，众口难调。

有称为商人的，有称之为市场经营主体的，有称为市场主体的。

　　[4]（p284—285）我们认为，所谓商事主体是指依法取得商事活动资格，能够独立享有商事权利，承担商事义务的商事个人、商事合伙和商事法人。

　　三、西方国家对商事主体的分类

（一）以获取商事主体资格是否登记为标准

　　1、法定商人，是指以法律规定的特定商行为为营业内容而无需履行商事登记手续的商人。

法定商人的概念实际存在于德国、日本和韩国等国家。

也可以称之为当然商人和免登记商人。

　　2、注册商人，是指不以法律规定的绝对商行为为营业内容，而经一般商事登记程序而设立的商事主体。

商事注册登记对于注册商人而言具有创设效力，只有其选择了商事登记，自愿接受商法的调整。

法律才将其作为商事主体对待。

　　3自由登记商人，也可以称为任意商人，登记与否可以自由选择，如果登记就必须按照注册商人规定的标准执行。

（二）按照成为商人的原因

　　1、完全商人：

从事商事活动需要建立一套完整机构，商事主体的行为需要适用商法典，除小商人外，法定商人和注册商人都是完全商人。

　　2、拟制商人：

虽然其本身只是小商人，或并不从事商行为，但其已经在商事登记薄上登记，视为商人。

　　3、表见商人：

虽然不是法定商人、注册商人，也没有登记，但事实上以商人的身份从事商事活动，也视为商人，此立法意图旨在保护善意第三人的信赖利益。

　　4、固有商人：

以盈利为目的，有计划地、重复地、持续地从事一种或者多种商法所列举的经营行为并以此为业者。

　　（三）依照经营者的经营规模

　　1、大商人，又称完全商人，是指以法律规定的商行为为营业范围。

符合商事登记的营业条件而成立的商事主体。

大商人的概念是学理上相对于小商人的概念而存在的。

　　2、小商人，指从事商事活动，不需要一套完整的机构，可以不按照商法典的规定从事活动的商人。

　　四、我国现行商法对商事主体的分类

　　我国至今没有制定商法典，也没有统一规定商事主体的概念、设立条件及程序，各类商事主体的设立条件及程序散见于不同的法律、法规之中，且规定殊异。

如关于有限公司的设立、股份有限公司的设立、合伙企业的设立、个人独资企业的设立、个体工商企业的设立、全民所有企业的设立、城镇集体所有制企业的设立、乡村集体所有制企业，另外还有三资企业的设立。

上述差异，一部分是由于商事主体的自身特点所决定的，更多的是由于我国立法的不统一造成的。

法律规定的多样性给商法研究和商事交易和商事执法带来了诸多困难。

　　五、商事主体的法律特征

　　综上所述，我们可以对商事主体的法律特征从以下几个方面加以概括。

至于有些学者从行为特征和职业特征来归纳商事主体的法律特征。

即商事主体是从事商事活动的主体，其以从事商事活动为职业。

我们认为这是商事主体的应有之意，完全没有必要从法律特征这个角度加以界定。

（一）拟制性

　　从本质上讲，商事主体是一种法律拟制的主体，其权利能力和行为能力具有特殊性。

商事主体不是天然生成的，而是人为设立。

这种特殊性表现在其能力的形成和范围上，即商事主体的形成一般需要经过国家的特殊授权程序，如工商登记。

可以认为，只有商事主体具有拟制性的法律特征，可以说刑法中的单位犯罪也得益于商法拟制概念的突破，也只有商事主体这种拟制主体能为人所创制并且活生生的运行。

商事个人不等同于自然人。

譬如商自然人从事个体经营的，其在年满16周岁并向工商行政机关提出申请得到核准后，就可以依法在核准的经营范围内从事经营活动。

（二）可塑性

　　商事主体可以完善，可以改变，通常称之为商事变更。

商事主体的可塑性不但具有商事上的实践意义，同时也具有法律上的可行性。

依照法定程序，商事主体可以通过改变商事名称或者字号，或者改变经营范围、或变更商事主体的形式以及经营场所来从容应对市场的变化。

从某种意义上说，商事主体的的死亡或退出机制也是其可塑性的表现之一。

而在民法中，自然人大多只能变更姓名，而其变更没有任何法律意义。

而商事主体的变更，则会引起权利义务的变更，在事实上是必要的，在法律上是可行的。

行政主体的变更是自他变更，不是自我变更。

　　（三）组织性

　　商事主体的组织性是贯穿始终的，不仅反映在主体的构成上，而且其行为，意思形成也体现了组织性这一法律特征。

由于商法是以商事主体和商事活动为规范对象的基本法，因此，商法是一种组织法。

作为组织法，商法规定了商事主体的组织形式、商事主体的名称、住所及能力、商事主体的法律地位、组织章程和组织机构等组织性问题。

与此同时，商法规定了商事主体的设立、合并、分立、解散、破产与清算，商事活动的代表、代理与监管，证券的发行、上市、交易及上市公司的收购与信息披露，票据的出票、背书、承兑、保证、付款及追索，保险合同的订立、解释、履行、变更及解除，保险的代理及经纪，海商合同、船舶碰撞、海难救助及共同海损等行为性问题。

需要说明的是，商法所规范的行为只是与商事主体的组织特点直接相关的行为，至于与商事主体的组织特点没有直接关联的行为，则不属于商法规范的对象，应由其他相关的法律予以规范。

因此，组织性应该是商法的法律特征之一。

　　（四）要式性

　　1、商事主体的设定、运行和消亡是要遵循一定的原则和程序进行。

商事主体的要式性的最集中体现于商事登记制度之中。

商事登记是一种导致商事主体设立、变更、或终止的法律行为。

同时，商事登记是一种要式法律行为，必须按照法定要求将法定事项在法定主管机关办理，其行为的内容与方式都必须符合法定要求。

　　2、要式性还表现在商法的立法原则中。

通常而言，法律规范有任意性和强制性之分。

任意性规范所规定的内容可以由人们自行决定，而强制性规范所规定的内容则十分明确，且必须履行，不允许人们予以变更。

由于各国商法大多同时采用了自由主义与强制主义的立法原则，因此，商法规范既有任意性也有强制性。

此即一般学者所称商法之协调性或二元性。

早期的商法以任意性规范为主。

由于商事组织在市场经济中处于十分重要的地位，商事组织是否健全，直接关系到交易的安全，影响到国家利益或社会公共利益，自不宜当事人自行决定。

故在商事组织方面，商法大多具有强制性的特点，例如，公司设立必须符合法定种类、具备法定条件、履行法定程序、股东和公司必须履行法定义务，公司必须设置相应的组织机构，公司名称中必须标明公司的法定种类等，都是商法的规范具有强制性的体现。

由于商事交易贵在简便、迅捷、富于弹性，以由当事人自行决定为宜，故在商事交易方面，商法大多具有任意性的特点，例如，合同的订立、交易的达成、形式的采用，证券的投资和票据的转让等都是商法规范具有任意性的体现。

正是由于商法具有强制规范与任意规范相结合的特点，德国商法学者德恩（Dahn）才说：

“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律”

　　[5]

　　（五）私法性

　　1、从商法的规范对象来看，商法主体具有私法性特征。

商法的规范对象主要是营利性主体的营利行为，故商法属于私法范畴。

就这个意义而言，商事主体具有私法性的法律特征，其不是公法上的主体。

虽然在近代，鉴于社会经济生活的深刻变化，再加之受“社会本位”法律思想的影响，许多国家在商法领域逐渐改变了以往“放任主义”的态度，而采取了积极的“干预主义”政策，这种倾向，学者称之为“商法公法化”。

现代各国的商法虽以私法规定为中心，“但为保障私法规定之实现，颇多属于公法性质的条款，几与行政法、刑法等有不可分离之关系，却已形成商事法之公法化。

”这就是说，商法具有私法性质，但却带有较为浓厚的公法色彩。

例如，我国保险法第五章关于保险业的监督管理的规定（第106条至第121条）等，皆属公法的性质。

所以，商法具有私法公法化的特点。

尽管这样，但其并不能否认商事主体的私法主体特征。

换言之，商法是私法与公法的有机融合，是受公法限制和干预较多的一个私法领域。

强调商法的私法性质，就要突出商自然人、商合伙和商法人作为商事主体的法律地位，使其在商事交易中具有独立性、自主性和平等性;

使其能够在商事交易中充分发挥其主动性和趋利避害性，从而实现自己利益的最大化。

承认商法的公法性质，就要加强国家对商事主体及商事交易活动的正确引导和宏观调控，从而使社会经济更健康、稳定、协调的发展。

　　2、从商法与经济法的区别来看，商事主体具有私法性特征。

两者虽然都是规范经济活动的法律，都具有公法性质，但是二者的差异也是十分明显的。

首先，商法和经济法所追求的利益各异。

商法着眼于商事主体的权益，而经济法着眼于整个国民经济全局，侧重于维护公平的竞争秩序。

其次，调整范围不同。

商法仅仅调整商事主体之间特有的经济关系，而经济法则调整国家适度干预商事主体而发生的经济关系。

再次，二者的调整机制不同。

前者主要强调意思自治，即个体调节机制;

后者确认社会整体调节机制，即国家以社会名义对社会整体进行调整。

[6]（p9）也就是说，商法是对市场主体和交易行为的确认，是对市场经济的基础性调整，而经济法则是对市场主体及交易行为一定程度的限制或干预，是对市场经济的第二次调整，是对商法的补充和救济。

因此，经济法和商法是相辅相成，有着交叉、兼容关系的两个不同的法律部门。

从两个部门法的区别，我们可以在一定程度上推导出商事主体的私法性特征。

　　综上所述，我们只有用商法的眼光来研究商事主体，来看待商法，而不是将其看作民法的特别法或者经济法的特别法，才能更好的推进商事立法和研究，从而构建体系完整、内容协调的法学体系。