《民法总则》重要条文的理解与适用Word文档下载推荐.docx

《民法总则》重要条文的理解与适用Word文档下载推荐.docx

《《民法总则》重要条文的理解与适用Word文档下载推荐.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《《民法总则》重要条文的理解与适用Word文档下载推荐.docx（14页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

”第2款规定：

“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

”按照本条规定，法庭采用的作为裁判依据的习惯，不得违反法律、行政法规的强制性规定；

其不得违背善良风俗，自不待言。

　　虽然本条明文规定的民法法源仅有法律和习惯两项，但根据我国裁判实践，应当解释为，尚有第三项法源“最高人民法院司法解释”，及第四项法源“指导性案例”。

我国最高人民法院制定了很多司法解释，司法解释被认为具有相当于法律的效力，在裁判中可以被援引为裁判依据，法庭可以直接依据某一个司法解释的某一条解释文对案件作出判决。

除了制定司法解释之外，最高人民法院近年来还发布指导性案例。

指导性案例类似于国外的判例。

我们的指导性案例是经过最高人民法院筛选的，对案件事实、关键词、相关法条、裁判要旨等进行概括和归纳，赋予其某种法律效力。

　　最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第9条规定：

“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。

”依此规定，法官对于指导性案例只能参照适用，而不能直接适用。

亦即法庭对于与指导性案例类似的案件，可以按照指导性案例的裁判方案进行裁判，也可以不按照指导性案例的裁判方案进行裁判：

当法官选择不按照指导性案例的裁判方案进行裁判，作出与指导性案例不同甚至相反的判决时，应当在裁判文书中说明理由；

而如果法庭选择按照指导性案例的裁判方案进行裁判，应当在判决书的裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点，但不能直接引用指导性案例作为判决依据，而应当引用指导性案例的同一判决依据，作为本案的判决依据。

例如，该指导性案例以诚实信用原则作为裁判依据，则本案也同样引用诚信原则作为判决依据。

需要指出的是，在《民法总则》所规定的基本原则当中，唯有诚实信用原则以及禁止权利滥用原则（第132条）可以作为裁判依据，其他基本原则都不能作为裁判依据。

　　前面谈到，法庭在参照指导性案例之后，可以不采用指导性案例的裁判方案，作出与指导性案例不同的判决，对于这种情形法庭有说理的义务，应当在判决书中说明这样做的理由。

法官当然不能说指导性案例错误，而应当说明本案事实与指导性案例的事实有差别，如果采用指导性案例的裁判方案将导致本案判决结果违背诚信原则，即未在当事人之间实现公平正义。

换言之，法官参照指导性案例，应当以诚信原则作为评价标准：

凡采用指导性案例能够使本案判决结果符合诚信原则的，即应当按照指导性案例裁判本案；

反之，则不应按照指导性案例而应当直接依据诚信原则裁判本案。

　　此外，虽然本条未明文规定“法理”为法源，并不等于裁判中不能适用法理。

应当肯定，法庭所裁判的案件，既没有可以适用的法律、习惯，也没有相应的司法解释、指导性案例时，是可以引用相关法理作为裁判依据的。

例如，《最高人民法院公报》刊载的一个债权人代位权纠纷案例，[3]就引用了关于代物清偿的法理作为裁判的依据。

最高人民法院在2014年的民提字第71号民事判决书中，就引用了民法关于虚伪表示无效不得对抗善意第三人的法理作为裁判依据。

[4]　　二、关于自然人　　

（一）自然人出生时间、死亡时间的证据规则　　《民法总则》第15条规定认定出生时间、死亡时间的证据规则。

《民法总则》第13条规定：

“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

”照此规定，自然人因出生当然取得权利能力，因死亡而权利能力当然丧失。

出生和死亡是重要的法律事实，关系到权利能力的取得和丧失。

出生和死亡对于继承而言尤其重要，自然人自出生之时就享有继承权，可以继承遗产。

同样，自然人一旦死亡，自死亡之时继承开始，其所拥有的财产就变成了遗产，并且成为继承人的共有财产。

《民法通则》对于出生和死亡时间的认定未作规定，最高人民法院有关司法解释则规定“以户籍登记的时间为准”。

[5]户籍登记由公安机关负责，所承担的主要是管理功能，以之作为认定出生和死亡时间的证据，属于额外赋予户籍登记以证据效力。

　　本条规定，可以作为法庭认定自然人出生和死亡时间的依据分为三个层次：

第一个层次是以出生证明、死亡证明记载的时间为准；

第二个层次是以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准；

第三个层次是有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。

　　按照社会生活经验，绝大多数自然人的出生和死亡均发生在医院，医生是出生和死亡事实的见证人，医生于出生、死亡事实发生当时出具的出生证明、死亡证明，理当具有优先于户籍登记的证据效力。

而自然人出生或者死亡之后，往往经过或长或短的期间，其近亲属才到户籍登记机关办理出生登记或者死亡登记，办理户籍登记的警察并没有见证出生、死亡事实的发生。

此外自然人基于种种不正当目的篡改户籍登记的现象也时有发生，严重影响户籍登记的证据效力。

这是本条明文规定出生证明、死亡证明的证据效力优先于户籍登记的理由。

所谓“其他有效身份登记”，是指在中国没有户籍登记的外籍人、无国籍人的身份证明，如护照等。

　　请特别注意，本条第三句规定：

“有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准”。

其意思是：

出生证明、死亡证明以及户籍登记、其他有效身份登记的证据效力是相对的、不是绝对的。

前述证明所记载的出生时间、死亡时间，可以被其他证据所否定。

即在诉讼中，应由主张前述证明所记载的出生时间、死亡时间不正确的一方当事人承担举证责任，该当事人提供的证据被法庭认为足以推翻前述证明所记载的出生时间、死亡时间的，则应当“以该证据证明的时间为准”。

（二）对胎儿的特殊保护规定　　《民法总则》第16条新增对胎儿特殊保护的规定。

《民法通则》没有对胎儿的法律地位作出规定。

按照《民法通则》第9条的规定和民法传统理论，胎儿在出生之前，属于母亲身体之一部。

[6]但随着民法的发展和社会的进步，大家开始思考尚未出生胎儿的法律保护问题。

例如，亲友将财产赠送给尚未出生的胎儿，是否有效？

可否将财产遗赠给胎儿？

胎儿应不应该享有继承权？

在母体内的胎儿如果遭受侵害，可否有损害赔偿请求权？

因此，现代民法对胎儿予以特殊保护，大多规定“胎儿视为已出生”，将胎儿作为已经出生的自然人对待。

我国《民法通则》没有注意到这个问题，只是在《继承法》第28条规定，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。

这个规定只是说要给胎儿预留份额，并没有说胎儿有继承权，仅仅是一个“打补丁”的规定。

另外，我国裁判实务中已经有地方法院判决承认胎儿有损害赔偿请求权。

有鉴于此，《民法总则》创设第16条第1句规定：

“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力”。

依据本条，胎儿可以继承遗产、接受遗赠、接受赠与，条文中的“等”暗示胎儿在遭受侵害时可以享有损害赔偿请求权。

　　另须说明，“视为”是民法上的技术性概念，其含义是，法律规定将某一事物当作另一事物对待。

胎儿尚未出生，并不是享有民事主体资格的自然人，但出于保护胎儿的立法目的，在涉及继承、接受赠与（包括遗赠）或损害赔偿时，将胎儿当作已经出生的自然人对待，使其享有民事权利能力、具有民事主体资格。

“视为”与另一个技术性概念“推定”类似，“推定”也是将某种事物当作另一种事物对待，例如过错推定。

但“视为”与“推定”的区别在于，“推定”可以通过反证予以推翻，而“视为”不能通过反证予以推翻。

　　胎儿毕竟还没有出生，不能像已经出生的自然人那样行使权利，其继承遗产、接受赠与、行使损害赔偿请求权，应当准用关于未成年人监护制度的规定，即由监护人作为法定代理人代理胎儿行使权利。

因胎儿没有出生，还没有姓名，赠与合同的受赠人只能写监护人的姓名，但实际的受赠人是胎儿而并不是监护人，所以应当在赠与合同中载明该财产是赠与胎儿的。

同理，胎儿行使损害赔偿请求权，也是由监护人以法定代理人的身份去起诉。

此时监护人代为起诉与一般的法定代理并不相同，当监护人作为未成年人的法定代理人起诉时，起诉状上的原告为该未成年人，如果被监护人是胎儿，起诉状上的原告只能为他的监护人。

但监护人所行使的是胎儿的权利，因此应当在起诉状中明确表述其所行使的是胎儿的损害赔偿请求权。

应当指出，胎儿的权利能力是有限的，仅限于享有部分民事权利，不能承担任何民事义务。

监护人可以代胎儿行使民事权利，却绝不能代胎儿设定民事义务。

　　本条第二句还规定：

“胎儿娩出时为死体的，其民事权利自始不存在。

”也就是说，当胎儿出生时为死体，就否定了胎儿的民事权利地位，当作其民事权利从来不存在。

如果胎儿娩出时是死胎，那么其已经取得的权利应如何处置？

按照民法理论，胎儿已继承的遗产、受赠财产及获得的损害赔偿金，应当按不当得利处理。

即所获得遗产应当在其他继承人之间重新分配，赠与人有权收回赠与财产，支付损害赔偿金的人有权要求返还该金额。

“娩出”一语中的“娩”指“分娩”，不仅指自然分娩，还应包括人工分娩即“剖腹产”；

所谓“出”指胎儿与母体分离之时，脐带是否剪断在所不问。

　　三、关于法人　　

（一）法人成员的有限责任　　《民法总则》第60条规定：

“法人以其全部财产独立承担民事责任。

”亦即法人的成员只承担有限责任。

我国《公司法》规定了两种公司形式，即有限责任公司和股份有限公司。

无论有限责任公司或者股份有限公司，其股东都只承担有限责任，即以出资额为限对公司的债务承担责任。

法人以自己的全部财产独立承担民事责任，与法人的成员承担有限责任，是同一含义的两种表述。

我国法人都是独立承担民事责任，法人的成员只承担有限责任。

须注意有的国家的法人制度与此不同，他们既有独立承担民事责任的法人，也有不独立承担民事责任的法人，他们的公司类型除有限责任公司、股份有限公司外，还有所谓无限责任公司、两合公司。

正是因为我国法人限于独立承担民事责任，所以有必要在法人之外，规定非法人组织。

《民法总则》之所以规定三类民事主体，除自然人、法人外，还规定了非法人组织，关键就在于第60条规定了法人以其财产独立承担责任。

（二）法定代表人　　《民法总则》第61条是关于法定代表人的规定。

本条第1款规定法人的法定代表人。

我国法人的法定代表人是单一制，一个法人、一个法定代表人。

而有些国家的法定代表人采取多数制，一个法人可以有多个法定代表人。

法定代表人是法人的代表机关，法定代表人直接代表法人从事民事活动，法定代表人之外的其他管理人员、工作人员是以法人代理人的身份代理法人从事民事活动。

　　本条第2款规定：

“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

”按照法人组织体说，法定代表人和法人是一个主体，法定代表人是法人的代表机关，法定代表人的行为就是法人自己的行为，法定代表人以法人名义从事民事活动，其后果都应当由法人承担。

这一款的意义有两点：

其一，理论意义。

表明中国民事立法采法人组织体说，法人与法定代表人是一个民事主体，法定代表人是法人的机关；

其二，实践意义。

本款明文规定，法定代表人的行为就是法人的行为，法定代表人的行为后果由法人承受，即法定代表人的行为产生的权利由法人享有、产生的义务由法人负担、产生的责任由法人承担，不受后来法定代表人更换的影响。

任何法人不得因法定代表人更换而拒绝承担前法定代表人行为所产生的义务和责任。

[7]　　本条第3款新增法定代表人越权行为规则：

“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

”实践中法人章程或法人的权力机构常常会对法定代表人的权限做出限制，例如限制签订借款合同的金额，或者规定不得以公司财产为他人提供担保。

如果法人章程或者法人权力机构对法定代表人的权限设有限制，而法定代表人以法人名义实施法律行为超越了该限制，该越权法律行为是否有效，取决于该法律行为相对人之属于善意还是恶意。

如果相对人于实施法律行为之时，不知道或者不应当知道法定代表人的行为超越了该法人章程或者权力机构对其代表权的限制，即属于善意相对人；

反之，知道或者应当知道法定代表人的行为超越了该法人章程或者权力机构对其代表权的限制，即属于恶意相对人。

本款条文“不得对抗善意相对人”的意思是，如果相对人属于善意，则该法定代表人的越权行为有效。

对本款作反对解释，则“可以对抗恶意相对人”，即如果相对人属于恶意，则该法定代表人的越权行为无效。

　　此外，须特别注意民法关于“善意推定”的法理。

因为“善意”是指“不知道”，而按照社会生活经验，“不知道”是难于通过证据加以证明的，而“知道”则是可以通过举证加以证明的。

因此，诉讼中法庭不要求主张自己属于善意的当事人举证证明自己属于善意，而直接“推定”其为善意相对人。

如果对方当事人对此提出异议，法庭即要求异议方举证证明被告属于恶意相对人。

顺便指出，按照“谁主张谁举证”的一般原则，应当由主张者举证证明自己所主张的事实之存在，例如主张不可抗力、时效期间经过、存在某种习惯等，均应当由主张者承担举证责任，唯有主张自己属于“善意”为例外，不要求主张者对于自己属于善意承担举证责任，而采用“善意推定”。

　　《民法通则》未规定法定代表人的越权行为，属于法律漏洞。

《合同法》制定时，起草人参考表见代理规则创设《合同法》第50条：

“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同的，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

”称为表见代表规则，作为法定代表人越权行为的裁判依据。

[8]在《民法总则》实施之后，法院裁判此类案件应当直接适用《民法总则》第61条第3款，而不再适用《合同法》第50条。

今后将《合同法》修订编纂为《民法典？

合同编》时，建议删除《合同法》第50条。

[9]　　《民法总则》第62条新增关于法定代表人侵权行为的责任承担的规定。

本条第1款规定：

“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。

”如前所述，法定代表人属于法人组织体的机关，法定代表人以法人名义实施的法律行为即是法人自己的行为，所产生的权利、义务和责任均归属于法人承受。

同理，法定代表人因执行职务而发生的侵权行为，即是法人的侵权行为，其法律后果同样应由法人承担。

而法人作为一个组织体，除法定代表人外还有各类管理人员以及普通员工，法定代表人之外的管理人员和普通员工因执行职务造成他人损害的侵权责任，应当适用《侵权责任法》第34条关于使用人责任的规定，由用人单位承担侵权责任。

按照《侵权责任法》第34条规定，用人单位所承担的责任是无过错责任，其理论依据是民法理论上关于由受利益者负担风险的学说。

在《民法总则》制定之前，公司的法定代表人、管理人员或者普通员工因执行工作任务而造成他人损害都是适用《侵权责任法》第34条，在《民法总则》实施之后，法定代表人的侵权行为适用《民法总则》第62条的规定，其他管理人员及普通员工执行职务致他人损害的侵权行为，仍旧适用《侵权责任法》第34条。

适用《民法总则》第62条与适用《侵权责任法》第34条，均由法人承担侵权责任，但是二者的法理依据不同。

法定代表人的侵权行为由法人承担责任，其法理依据是法定代表人的侵权行为即是法人的侵权行为，而其他管理人员及普通员工的侵权行为由用人单位承担责任，其法理依据是由享受利益者负担相应风险的法理。

　　须说明的是，并不是法定代表人所实施的一切侵权行为都由法人负责，法人仅对法定代表人“因执行职务”造成他人损害的侵权行为负责。

判断法定代表人的行为是否属于“因执行职务”，应当采取所谓“外观理论”。

所谓“外观理论”，是判断法定代表人的侵权行为是否“因执行职务”，及用人单位工作人员的侵权行为是否“因执行工作任务”，共用的判断标准。

　　另一个问题是，法人在承担责任之后能否向有过错的法定代表人追偿。

《民法总则》第62条第2款对追偿权进行了规定，即法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

可见法人承担责任之后向有过错的法定代表人追偿是有条件的，即须法律或者法人章程有关于追偿的规定。

但现行法律并没有关于此项追偿的规定，所以在制定或修改法人章程的时候可以增加此类规定。

《侵权责任法》第34条关于使用人责任的规定，将单位承担责任之后能否向有过错的被使用人追偿问题，委托法官结合具体案情进行裁量。

这是《民法总则》第62条与《侵权责任法》第34条的另一个区别。

　　（三）法人的登记　　《民法总则》第65条新增规定：

“法人实际情况与登记事项不一致的，不得对抗善意相对人。

”法人登记是法人公示方法，是相对人了解法人情况的根据。

但法人存续期间，法人登记事项难免发生变化，因此《民法总则》第64条规定，法人在存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。

如果法人登记事项发生变化而未及时向登记机关办理变更登记，即出现法人实际情况与登记事项不一致的情形，如相对人根据登记事项与法人实施法律行为，其效力如何，即应适用本条。

　　本条所谓“善意相对人”，指不知道或者不应当知道法人实际情况与登记事项不一致、信赖法人登记事项而与法人实施法律行为的相对方当事人；

反之，知道或者应当知道法人实际情况与登记事项不一致，却仍按照登记事项与法人实施法律行为的相对方当事人，为“恶意相对人”。

所谓“不得对抗善意相对人”的意思是，如果与法人实施法律行为的相对方当事人属于“善意相对人”，则法人不得以法人实际情况与登记事项不一致为由主张该法律行为无效；

反之，如果与法人实施法律行为的相对方当事人属于“恶意相对人”，则法人可以法人实际情况与登记事项不一致为由主张该法律行为无效。

须特别注意，本条的适用范围限于登记名义人以法人名义实施法律行为的案件，而登记名义人以自己名义实施法律行为的案件，不适用本条。

　　（四）法人的清算　　《民法总则》第70条是关于法人清算的规定。

《民法通则》未规定法人清算的清算义务人，本条第2款规定法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人，弥补了法律的空白。

须特别注意本条第3款的规定：

“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；

主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。

”　　关于第3款有两个问题需做解释。

第一个问题是，第3款第二句关于人民法院指定有关人员组成清算组的规定，人民法院指定的清算组成员，是否限于在本条第2款规定的清算义务人的范围之内指定？

与第3款第一句联系起来看，应当肯定，人民法院指定清算组成员，应当不受本条第2款规定的清算义务人范围的限制，人民法院有权指定第2款规定清算义务人范围之外的有关人员组成清算组。

所谓“有关人员”，应与该法人有关，例如该法人执行机构、决策机构之外的管理人员、法人的债权人、律师等。

本条第2款第二句“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”，是考虑到法人类型不同，非营利法人和特别法人如何清算，应由法律、行政法规另行规定。

　　第二个问题是，本条第3款第一句规定“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任。

”那么所应承担的是什么性质的责任，对谁承担责任，如何追究责任。

应当肯定，清算人未及时履行清算义务，所损害的是法人的债权人的利益，应当由清算义务人向受损害的债权人承担赔偿责任。

依据第3款第一句的规定，受损害的债权人有权向人民法院起诉追究清算义务人的侵权责任。

但是，法庭判决清算义务人承担赔偿责任的一个条件是，原告所受损害金额必须确定。

须待该法人清算终结，才能计算出债权人所遭受的损失金额。

因此，遭受损害的债权人，应当先依据第二句的规定，以利害关系人身份向人民法院申请指定有关人员组成清算组，对该法人进行清算，待清算终结、计算出自己遭受损失的具体数额之后，再依据本款第一句的规定向人民法院起诉怠于履行义务的清算义务人，追究其赔偿责任。

　　（五）法人的设立人　　《民法总则》第75条规定设立人为设立法人从事民事活动的债权债务问题。

考虑到设立活动有两种可能，一是设立成功、法人成立；

二是设立未成功、法人未成立。

按照本条第1款规定，如法人成立，则设立人为设立法人从事民事活动，其法律后果由法人承受；

如法人未成立，则设立人为设立法人所从事民事活动的法律后果，“由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务”。

此规定是将《公司法司法解释（三）》第4条适用于包括公司法人在内的一切法人。

但要注意的是，在法人设立过程中所涉及的法律关系并不限于债权债务关系，例如当设立人为设立法人而购置不动产时还会涉及物权关系。

所以，条文中设立人为二人以上的，“享有连带债权、承担连带债务”的文义过窄，应当做扩张解释，解释为“享有连带权利、承担连带义务”。

　　按照本条第2款的规定“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。

”同样是将《公司法司法解释（三）》中的规定适用于所有的法人。

但条文中的“民事责任”一语含义过窄，应当做扩张解释，解释为“民事义务和民事责任”。

此外，第三人选择请求法人承担责任的前提条件须是“法人成立”，自不待言。

　　（六）出资人权利滥用与法人人格否认　　《民法总则》第83条第1款规定：

“营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。

滥用出资人权利给法人或者其他出资人造成损失的，应当依法承担民事责任。

”所针对的是现实生活中控股股东、大股东滥用股东权利，损害法人和小股东利益的社会问题。

实际是将《公司法》第20条第1款和第2款的规定，适用于全部营利法人。

条文所谓“依法承担民事责任”，当然是滥用权利的出资人向受损害的法人或者其他出资人承担侵权责任，而向人民法院起诉、行使损害赔偿请求权的主体，应当适用《公司法》关于小股东直接诉权和派生诉权的规定。

　　如果大股东滥用权利侵害了小股东的利益，受损害的小股东可以以自己的名义向人民法院起诉，追究滥用权利的大股东的损害赔偿责任。

此即小股东的直接诉权，规定在《公司法》第152条。

如果大股东滥用权利侵害法人的利益，本应由受损害的法人向人民法院起诉、追究滥用权利的大股东的损害赔偿责任。

按照《公司法》第151条的规定，单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者董事会向人民法院提起诉讼，监事会或者董事会收到该书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，该单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

此即小股东的派生诉权。

　　《民法总则》第83条第2款是关于“法人人格否认”的规定。

前文已述，《民法总则》第60条规定了法人独立承担责任，亦即出资人承担有限责任。

实践中有的出资人滥用法人独立地位、出资人有限责任损害法人的债权人的利益。

第83条第2款的规定，是对《民法总则》第60条的法定限制。

须注意的是，条文所谓损害法人的“债权人利益”，按照民法原理和国际经验，也可以包括公