张卫平诉的利益内涵功用与制度设计丨法学评论Word格式.docx
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后者考量的是国家权力之间的关系。
本文涉及的问题属于前者。
在司法裁判的必要性和实效性方面,我们可以从诉讼的主体和诉讼的客体两个方面进行考察。
从诉讼主体的角度,就是考察在特定的当事人之间这一纠纷有无必要进行审理和判决,即当事人适格或正当当事人的问题。
如果不是在适格的当事人之间进行,这一诉讼就没有实际意义,也就没有判决的必要性和实效性。
从诉讼客体的角度就是考察作为当事人提出的诉讼请求本身是否具有必要性和实效性,也就是诉的利益的问题。
本文的重点就是研究和探讨对于诉的利益进行审查判断的意义、审查处理的制度设计以及判断的根据。
核心问题是回答当事人的诉讼请求尽管是法律上的争议,但是否有必要就此做出判决?
有无必要的判断根据是什么?
应当考虑哪些因素?
在程序上应当如何处理?
例如,对于将来的给付请求或者过去的法律关系,法院能否做出给付判决或确认判决?
关于某一事实,当事人是否能够提起诉讼要求法院予以确认?
对于债务不存在的消极确认之诉法院是否应当做出判决?
对于没有争议的协议,当事人是否可以向法院请求做出判决予以确认?
如此种种,这些问题都是诉讼实践中经常遭遇的问题。
在《我不是潘金莲》的电影故事中,主人公李雪莲提起的要求确认与丈夫之间的协议离婚是假的。
对于这样的诉讼请求,法院能否受理或作出判决就涉及到原告对这一请求是否存在诉讼的必要性和实效性的问题,即诉的利益问题。
在小说和电影的故事情节中,李雪莲的最终目的还是要离婚,只不过不是假离婚,而是真离婚。
李雪莲希望确认离婚协议无效后再离婚。
故事中的法官对李雪莲说,你这是瞎折腾。
俗语中所说的“瞎折腾”在法律层面是什么含义呢?
上述这些问题构成了本论文主题——诉的利益——范畴之下的若干子问题,是本文行将论述的基本内容。
一、诉的利益:
含义、功用与本质
1、诉的利益的基本含义
诉的利益对于理论界和实务界似乎已经不再是一个完全陌生的概念。
我们通过中国裁判文书网以“诉的利益”为关键词能够搜到1144个案例;
以“不具有诉的利益”能够搜到367个案例。
虽如此,但我们注意到人们对诉的利益的认识依然与其本意有相当差异。
绝大多数文本的表述是模糊、含混和漂移的。
诚然,这与诉的利益这一概念的特性——“边界柔性”有关,诉的必要性和实效性本身就是十分柔性或弹性的判断值。
因此,我们有必要审慎地探求这一概念的基本含义。
诉的利益为大陆法系民事诉讼理论上的概念,是指对于具体的诉讼请求,是否具有进行本案判决的必要性和实效性(判决所能够实现的实际效果)。
这一概念之所以强调作出本案判决的必要性和实效性,是因为在大陆法系民事诉讼理论中(如日本),将诉的利益归入诉讼要件,也就是本案判决的要件。
在大陆法系国家的民事诉讼理论中,诉讼要件并不是起诉的要件或诉讼开始的要件。
在我国的民事诉讼制度中没有诉讼要件审查制度,类似诉讼要件或本案要件的内容都被归入起诉要件之中。
这一点需要我们特别注意。
诉的利益针对的是具体的诉讼请求是否有进行诉讼或本案判决的必要性和实效性。
如果从纠纷本身是否应当通过诉讼程序由法院加以解决这一更广泛的角度而言,上述关于诉的利益的表述可以称之为狭义的诉的利益,后者可以称之为广义的诉的利益。
广义的诉的利益讨论的是特定的纠纷是否由法院审判解决,侧重点是审判权行使的范围问题。
狭义的诉的利益是在法院对该特定的纠纷拥有主管权限的前提下,就其诉讼的必要性和实效性展开的议论。
现行民事诉讼法在保障诉权行使的正当性方面,其制度设计主要是关于起诉条件的规制。
通过设定起诉条件规范当事人的诉权行使行为。
不符合起诉条件的,认定为起诉不合法,或不予受理或驳回起诉。
虽然诉的利益的有无是判断诉讼是否正当或诉权行使是否正当的一个重要因素,但由于诉的利益需要结合或针对具体的案件,因此,在民事诉讼法的法条中很难具体地加以规定或表述,这就使得虽然法院在受理案件之时或受理之后,会对诉讼有无其必要进行审查,但却没有一个抽象的概念将具体的有无必要性和实效性的情形予以高度概括。
诉的利益这一概念弥补了这一缺失,成为人们判断具体案件中诉讼必要性和实效性的集合概念。
例如,如果当事人仅仅是对某一个事实要求予以确认,而不是对法律关系进行确认,我们就会认为这种单纯要求法院对事实进行确认的诉讼没有诉的利益。
只有争议涉及法律关系的有无、权利的有无时,其确认之诉才具有诉的利益。
(当然也有例外,例外情形及原因,本文后面有详述)在实践中,不仅是确认之诉,在给付之诉和形成之诉中都存在诉的利益问题。
2、诉的利益的功用
诉的利益这一概念的功用在于,有助于人们对诉讼的必要性和实效性进行审查和判断。
如果认为当事人提起的诉讼没有其必要性和实效性即认为没有诉的利益,对此,法院就可以驳回诉或起诉(在我国制度背景下)。
诉的利益这种“过滤功能”被称之为“消极功能”。
在诉讼中,关于是否存在诉的利益有可能成为诉讼争议的焦点问题之一。
在诉讼系属之后,当事人对法院关于诉的利益的判断不服的,可以就法院对诉的利益,即诉讼的必要性和实效性的判断提出异议,寻求程序上的救济,例如提起上诉。
在我国通常是对不予受理或驳回起诉的裁定给予上诉的权利,以便获得司法救济。
诉的利益的功用并非仅仅是消极地排除或过滤一些没有必要性和实效性的诉讼。
从保障诉权行使的角度,只要具有诉的利益,法院就应当予以审理并作出裁判,从而实现其诉权。
另外,诉的利益这一概念还具有积极确认权利的功能。
法院正是通过对诉的利益的把握,弥补实体法规定的不足。
将虽然没有实体法的明确规定,但在认为确有诉的利益——在解决纠纷实现抽象的实体方面具有意义时,可以将该纠纷引入程序,通过程序实现实体法的合理解释,明确新的权利规范。
尤其是强调通过判例细化和明确实体权利的国家。
判例法国家自不必说,即使不是判例法的大陆法系国家,也往往通过诉讼创设一些新的实体权利。
例如,日本就是通过判例实际创造了“日照权”的概念和权利。
[2]诉的利益有助于通过审判程序针对具体情形落实实体法的抽象规定,以弥补司法解释抽象规定的不足。
在我国,隐私权、肖像权、名誉权实际上也是通过诉讼实践逐步获得认知和承认的。
权利义务的认定也往往需要针对具体争议情形才能加以确定。
作为抽象规范的司法解释虽然相比法律已经有所细化,但依然具有抽象性。
诉的利益的概念恰恰能够使法院在审判程序中针对具体案例予以解释和裁量,使其正当利益转化为明确的权利。
过去,我们虽然没有将诉讼的必要性和实效性作为一个集合概念加以考量,但从我国诉讼制度的设计来看,对诉讼的必要性和实效性的审查和判断是作为诉权行使的要件,而非实体判决的要件即诉讼要件。
将诉的利益作为诉权要件的问题在于提高了起诉的门槛,即生成了所谓起诉高阶化的问题。
[3]基于起诉要件高阶化的弊端,笔者主张,应当将诉的利益归于诉讼要件,即实体判决要件。
这需要有相应的制度设置。
关于这一制度的设置问题将在本文后面专门予以论述。
诉讼的必要性和实效性之所以被称为诉的利益,是因为诉讼的必要性和实效性对诉讼主体具有利害关系。
诉的利益究竟是谁的利益,是关于诉的利益的本质问题。
如果立体地对诉的利益进行考察,可以发现诉的利益不仅与当事人——原告和被告——有关,也与法院或国家有关。
也就是说诉的利益并非只是单一诉讼主体的利益。
首先,诉的利益与法院或国家的利益关联在于,法院或国家是诉讼制度的运营者,因此,法院或国家必须考虑运营的必要性和实效性。
对于法院而言,没有诉的利益的案件必将浪费有限的司法资源,增加法院的审理负担。
特别是在案多人少的现实中,法院与特定诉讼的诉的利益就有了更密切的关联;
其次,与原告利益的关联。
诉的利益这一概念从语义上最容易理解的是与原告的利益关联。
的确,诉的利益不可能将原告的利益关联排除在外。
原告的利益体现在原告可以通过诉讼获得司法判决以维护自己的实体权利或权益。
这种利益是基于原告的权利或利益实际处于危险或不安的状态。
[4]最后,是与被告的利益关联。
诉的利益与被告的关联在于,任何诉讼都将消耗被告的人力、财力和精力。
尤其是因为被告处于消极被动的地位,所以诉讼对被告的影响在这个意义上更为突出。
被告可能因为被强制卷入没有意义的案件而牵涉或消耗人力、时间和物力。
在实践中,被告往往会就诉的利益问题提出抗辩。
由于关乎诉讼主体各方利益,尤其是在我国,正处于诉讼爆炸的时代,因此,正确把握诉的利益是有效利用司法资源同时又能有效维护人们权利的重要课题。
[5]
二、诉的利益与周边概念的关联
1、诉的利益与诉权
大陆法系民事诉讼理论中,诉的利益这一概念与诉权的概念和理论有着直接的联系。
在理论上,通常人们将当事人提起诉讼要求国家司法机关就权利义务纠纷予以裁判的权能称之为“诉权”。
不过,由于人们对诉权的具体内容认识的不同,对诉的利益与诉权的关联的认识也有所不同。
按照诉权学说中的“本案请求权说”,诉权不是要求法院作出其承认实体请求的权能,而是要求法院就其请求作出裁判的权能,虽然原告希望其实体请求得到法院的认可。
因此,诉的利益就成为是否可以要求法院作出判决的要件,也就是诉权的要件。
[6]与本案请求权说不同,权利保护请求权说以及司法请求权说认为,诉权不仅是启动诉讼程序,并且是请求法院对其作出胜诉判决的权能。
两种学说的差异也导致了对诉的利益的不同认识。
权利保护请求权说将诉的利益作为胜诉判决的要件,而本案请求权说将诉的利益作为可以作出本案判决的要件即诉讼要件。
本案在诉权理论上基本持本案请求权说,[7]因此也将诉的利益作为诉讼要件之一。
在我国民诉学界,虽然对诉的利益这一概念有了初步的认识,但往往将诉的利益作为孤立的概念,例如,没有从诉的利益的角度思考诉权,因此不可能思考诉的利益与诉权的关联。
对于诉权的认识更多地是将诉权视为一种与实体无关,仅仅在于启动诉讼程序的权利。
虽然在理论上由于受原苏联二元诉权论的影响,认为诉权具有程序意义和实体意义。
所谓实体意义也就是与实体请求联系的胜诉权。
从二元诉权说的内容来看,这种学说实际上受到权利保护请求权说的很大影响。
[9]正是由于在我国人们将诉权直接与提起诉讼的权利联系起来,也就导致了实际上在起诉受理阶段便对涉及诉的利益的内容进行审查,也就是将诉讼要件的审查从案件受理之后前移到起诉受理阶段,也就导致笔者所谓的起诉高阶化。
[9]
2、诉的利益与诉讼要件
诉讼要件又称为实体判决要件,是大陆法系国家民事诉讼理论中的概念。
诉讼要件与实体判决要件是同一涵义,是指受诉法院对案件实体争议有权作出判决的前提条件。
应当注意的是,大陆法系民事诉讼重点强调的诉讼要件并不是本案民事诉讼开始的要件,而是本案实体判决要件。
也就是说,是法院能够对本案问题——实体权利义务争议问题作出判决的要件。
诉讼要件的语义表述实际上很容易引起误解,以为是诉讼开始的要件。
在我国民事诉讼制度中没有设置诉讼要件制度。
与诉讼要件大体相同的内容被视为起诉的要件。
两者的区别在于,依据诉讼要件制度,诉的合法与否与起诉没有关系,起诉受理之后,法院在审理中发现不具有诉讼要件时裁判驳回诉;
在我国,由于将诉讼要件的内容置于起诉条件之中,因此,不具有相当于诉讼要件的内容时裁定驳回起诉。
这也就导致了在受理之后依然可以驳回起诉的情形。
将诉讼要件的内容置于起诉条件之中也就自然抬升了起诉的门槛,是导致起诉难的制度原因。
因为对诉权的理解不同,大陆法系国家如日本与德国,学者们在诉的利益的性质归属上有不同的认识。
在日本,其诉权理论的主导学说是纠纷解决说,该说源于德国的本案请求权说。
该学说主张以可以请求本案判决的权利作为诉权的内容。
因此,主流观点也就由此认为诉的利益属于诉讼要件的内容。
除了诉的利益之外,诉讼要件的构成一般还包括以下内容:
(1)当事人实际存在;
(2)具有当事人能力;
(3)当事人适格(正当当事人);
(4)当事人实施起诉行为;
(5)实施了有效送达;
(6)不属于重复诉讼;
(7)属于法院裁判权范围;
(8)属于审理本案的法院管辖。
关于诉权,德国的主流观点持司法请求权说。
该说源于权利保护请求权说。
[10]依据这一诉权的理论,诉的利益(权利保护的必要与利益)与当事人适格、实体权利义务关系等共同构成权利保护的要件,如果具备这些要件,原告的权利就应该获得承认。
这两种观点对于诉讼的处理方法,有着明显的差异。
其差异在于,按照日本的观点,诉讼要件是法院能否做出实体判决的要件,不符合诉讼要件的,法院以诉讼判决(类似我国的裁定)驳回诉;
而按照德国的观点,经法院审理具有权利保护要件的,以判决驳回原告的请求。
按照我国的理解习惯,前者可以理解为程序性的,后者为实体性的。
3、诉的利益与当事人适格
诉的利益与当事人适格这一概念有一定的相似性。
所谓当事人适格是指,对于具体的诉讼,有作为本案当事人实施诉讼,要求本案判决的资格。
[11]当事人适格或正当当事人也要考虑诉讼在何人之间进行才有意义,基本考量也是必要性和实效性。
对于当事人是否适格或是否正当的考量因素也与诉的利益一样,也需要综合考虑原告、被告、法院三者之间的利益平衡。
当然在利益主体的范围方面,当事人适格要考虑的范围更广一些,还包括对被扩张的主体的利益保护。
[12]诉的利益与当事人适格有所不同。
诉的利益是从诉讼客体的角度对诉讼必要性和实效性的认识和考察;
当事人适格是从诉讼主体的角度对诉讼必要性和实效性的认识和考察。
诉的利益是从诉讼客体的角度或与诉讼请求的联系来加以考察。
由于诉讼客体与诉讼主体的内在牵连关系,诉的利益与当事人适格也就有了一定程度的交叉连接。
尤其是在确认之诉的场合。
法院在对确认之诉的诉的利益进行审查判断时也离不开该诉讼的主体,即考察法院在该诉讼的原告和被告之间做出判决是否具有解决纠纷的必要性和实效性。
这一考量也称为该诉讼当事人是否适格的依据。
由此构成了表里关系。
当事人适格的问题为表,诉的利益问题为里。
4、诉讼法上形成之诉与诉的利益
关于诉讼法上形成之诉的诉的利益问题也是司法实践中经常遭遇的问题。
所谓诉讼法上的形成之诉,是指当事人请求撤销法院确定裁判的诉讼,大陆法系民事诉讼理论中,通常认为当事人提起再审之诉、仲裁裁决撤销之诉、第三人撤销之诉、执行中的请求异议之诉、第三人异议之诉等属于诉讼法上的形成之诉。
(需要特别注意的是,上诉不是诉讼法上的形成之诉。
这是因为诉讼法上的形成之诉的客体是确定的裁判,而上诉的客体是未确定的裁判。
[13]正是这一点与实体上的形成之诉有了共性——形成之诉的客体必定是既存的法律关系。
如此,也就容易理解为何上述各种诉被称为诉讼法上的形成之诉。
这也是诉讼法上形成之诉与一般程序上请求的主要区别之一。
)由于这类请求不是针对实体法律关系的,是以变更诉讼法上的效果为目的,因此称为诉讼法上的形成之诉。
在诉的含义上,诉讼法上的形成之诉同样存在着诉的利益问题,也具体体现为各种诉讼法上形成之诉的诉的利益问题。
例如,关于再审之诉的利益,在原审确定判决中没有遭受不利的当事人也没有再审之诉的利益。
不过,应当注意的是,由于我国的再审制度是审判监督制度,而非单纯的再审之诉,虽然也存在基于请求启动的再审,但两者的发动机制不同,或者说我国的再审结构实质上是审判监督与再审之诉的复合体制。
[14]因此,基于审判监督机制发动的再审就不存在诉的利益问题。
我国的再审审判监督是基于纠错理念的制度,因此,即使对于当事人而言没有再审的必要,但对于纠错的监督机制而言,再审也是有必要的。
也就是说,只有基于再审之诉的再审制度,再审之诉的诉的利益才是成立的。
当然,如果按照再审之诉的性质来理解也可以认为在原审中没有遭受不利的一方当事人是不能申请再审的,但这样的理解与审判监督的目的是显然有差异的。
[15]
三、三大诉讼类型中共同的诉的利益
民事诉讼中按照诉的目的可以分为三大诉讼类型:
给付之诉、形成之诉和确认之诉。
虽然诉的利益是针对具体的诉讼,具体的判断中需要结合每一类诉的特点予以考量,但就三大诉讼而言也存在共同的诉的利益。
对于三大诉讼共同的诉的利益判断与特定的诉讼制度和诉讼理念有直接关系。
例如,在承认不起诉合意(契约)的国家,存在不起诉合意时,该诉则不具有诉的利益。
如果一方违约向法院提起诉讼时,则另一方当事人可以存在不起诉契约阻却该当事人提起的诉讼,即使当事人提起诉讼,法院也将以该诉违反不起诉契约驳回诉。
从实体权利与诉讼权利的内在关系来看,既然当事人可以通过契约处分、放弃实体权利,当然也可以通过契约放弃诉讼权利,包括提起诉讼的权利。
但从法律规定以及诉讼实践来看,我国尚不存在不起诉合意(契约)。
即使当事人之间达成关于特定纠纷不起诉合意或契约的,也不能有效阻却一方当事人提起的诉讼。
三大类型诉讼所共同的诉的利益大致可以从三个方面认识:
其一,须是针对已经成熟的具体法律关系。
如果一个特定的诉讼在其诉讼标的上不是已经成熟的法律关系,则从诉的利益的角度而言,就属于欠缺诉的利益。
所谓“成熟的法律关系”是大陆法系民事诉讼理论中的一个学理概念,通常是针对法律关系中的权利或利益而言。
这一概念的意义在于,在实体上,存在着一些虽还不是确定的民事权利,但却是值得司法予以保护的利益。
具体实践中,这些特定的利益是否值得保护,还需要司法者根据具体情形和社会发展的现实予以考量,并最终上升为权利。
[16]诉的利益正是司法过程中法官可以针对具体的情形下实体上的利益应否予以保护进行考量的程序机制。
是否值得保护,首先从程序上承认其具有诉的利益,使得利益保护的问题进入程序通道,然后再考虑是否在实体上最终予以承认。
对于没有成熟的权利或利益也就没有在实体上作出裁判的必要。
即使是物权,遵循的是物权法定主义或原则,但也应当避免僵化的态度,也同样存在根据社会发展需要,针对具体情形赋予物权效力。
[17]笔者称之为物权的“柔性化”。
由此,诉的利益的审查判断也就成了物权柔性化的程序机制,为利益的权利化或物权化提供了程序通道或途径。
在日本,关于景观权或景观利益是否为一种成熟的权利就是一个有争议的问题。
在法院审理之后,最终认定该权利还不是成熟的权利。
[18]在我国,实际上也存在某些可以认为是非成熟权利的情形。
有些权利曾经是有争议的,但逐渐这些权利被人们所认可。
例如,探视权、隐私权、知情权、肖像权、生育权等。
还有些权利依然在争议之中,例如,亲吻权、贞操权、送葬权、悼念权等。
在实践中,就有人提起诉讼,基于“亲吻权”受到侵害要求赔偿。
[19]在认识上,未“成熟的权利”似乎不能完全等同于没有具体法律根据的权利。
没有法律根据是单纯从实体法的角度。
而权利的成熟与否是从程序与实体的结合上来认识的。
未成熟的权利并非完全没有法律根据,例如,景观权,需要法官根据案件的具体情形包括特定的社会环境作出判断。
由于在实体法上涉及这些未成熟的权利或新型权利是否为真正独立存在的权利。
类似的权利在法律上难以明确规定。
但这一点似乎容易与裁判根据现实创设权利的能动性形成一种矛盾性。
一方面承认裁判根据社会现实的发展将权利实在化,但一方面又顾及权利尚未“成熟”而予以排除。
这也许正是诉的利益作为诉讼要件的价值所在。
在这一点上,更为微妙的是作为诉的利益判断因素之一,权利未成熟是否又涉及到权利能否被认可这样的实体问题,而不再是实体权利判断的前提问题。
其二,不具有提起诉讼的障碍事由。
在国内的民事诉讼理论认识中,由于起诉制度设置的原因,不存在妨碍诉讼提起的各种原因,被归入了起诉的消极要件之中。
这些要件包括:
(1)不属于重复诉讼。
(2)不属于法律规定在一定期限或期间内不得起诉的情形。
例如,2001年新修订的《中华人民共和国婚姻法》第34条规定:
“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。
女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。
”另外,判决不准离婚和调解和好的离婚案件,原告撤诉或者人民法院按撤诉处理的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在6个月内又起诉的,不予受理。
(3)双方当事人没有就合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机关申请仲裁的。
因为按照仲裁法与民事诉讼法的规定,双方当事人自愿协商选择以仲裁方式解决争议的案件,人民法院没有主管的权力。
在认可不起诉合意之合法性的国家,如果当事人之间就特定的争议存在不起诉合意或契约,则也构成诉讼提起的障碍事由。
作为提起诉讼障碍事由之所以被纳入诉的利益的范畴,是因为既然法律规定特定情形下不得提起诉讼,说明法律已经明确该请求在特定场合或特定的时间不具有通过诉讼予以解决的必要。
尽管禁止起诉也还包含诉讼必要性和实效性以外的内容。
由此,我们可以进一步理解诉的利益这一概念所具有的统摄性。
由于不具有提起诉讼的障碍事由通常都有法律的明确规定,因此,有学者就认为,因为有了具体的规定,也就没有必要将其纳入诉的利益的范畴,借用诉的利益这一概念。
因为诉的利益是一个弹性裁量的概念。
[20]笔者认为就这些规定的实质而言涉及的是诉的利益的问题,作为一个集合概念至少在理论体系上还是有意义的。
其三,不存在滥用诉权的情形。
不存在滥用诉权正是诉权行使必要性的内在要求。
不存在滥用诉权的情形似乎更适合被纳入诉的利益的范畴之中,与法律明确的规范事项,如起诉不被禁止、不存在不起诉合意、没有仲裁协议等不同,没有明确的法律规定,只能根据具体情形予以判断,即弹性裁量。
可以认为,不存在滥用诉权作为一项共同的诉的利益只是抽象概括而已。
在我国民事诉讼法和实践中对滥用诉权几乎没有任何有效的规制。
民事诉讼法规定的诚实信用原则虽然可以规制滥用诉权的行为,但实际上该原则与抽象地规定禁止或不得滥用诉权一样,由于司法体制的原因而难以适用。
[21]这也是诉的利益在司法判断上同样存在的难题。
四、诉的三种类型与诉的利益
正如前述所提到的,按照诉的目的不同,诉分为三种基本类型:
确认之诉、给付之诉和形成之诉。
各种诉的利益与各种诉的特点有直接关联,诉的特点不同,对相应诉的利益之判断方法或依据也有所不同。
因此,对诉的利益的判断必须针对具体的诉的类型加以展开和细化。
(一)给付之诉的诉的利益
给付之诉,是指原告向被告
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