农村集体土地所有权制度及征收机制治理重构Word文档格式.docx

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实践中，所有权利益主要通过平均发放农地承包权来实现，在分配农地使用权的同时，还暗含部分隐形地租的分配，这导致农地使用权无偿使用、难规模化经营等一系列问题。

（二）集体土地所有权的权属含混

　　《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第10条规定：

“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；

已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；

已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。

”该条文是法律上对农村集体土地所有权制度作出的规定，但理论上对该条文理解不尽一致，产生以下种种观点：

1、认为集体土地归农村集体组织所有；

2、认为集体土地归农民集体所有；

3、认为集体土地归农民集体所有，即集体经济组织所有（这里把集体经济组织和农民集体视为同一主体）；

4、认为“在存在集体经济组织的情况下，以该组织为农民集体土地所有权主体，在不存在集体经济组织的情况下，以村民委员会或者村民小组为集体土地所有权主体”；

5、认为集体土地归农村集体经济组织或村民委员会、村民小组所有；

6、认为集体土地所有权主体不清。

中国农村土地归集体所有，“集体”到底指谁？

是指农民集体，或指农村集体经济组织，或指村民委员会和村民小组？

理论和实践中未达成共识。

　　现行的土地集体所有制，是由原人民公社“三级所有，队为基础”演变过来的。

宪法、民法通则、土地管理法都规定了农村土地属于集体所有，但对农村集体土地所有权的代表究竟是谁，立法和实践中都不甚明确。

很明显，上述立法规定了三种主体，即乡（镇）农民集体、村农民集体和村民小组农民集体。

这些规定，表面上确定了农村土地集体所有权的代表，但实际上，只有少数地方存在具有法人资格的经济合作组织，绝大部分农村土地是由村民委员会控制，造成土地所有权的主体缺位现象。

结果导致对土地的低效利用和对所有者的侵犯。

在人民公社的情况下，集体所有即为社、大队、小队所有是符合逻辑的。

人民公社解体后，基本按以社范围内形成的乡（镇）一级*，并不是农民集体经济实体，无论是在法律规定中还是事实上都不存在所谓的乡（镇）农村集体经济组织，因而也就找不到一个代表乡农民集体的组织或机构作为农村土地所有权的代表，这样，法律规定的农民集体所有，实际上是无人所有。

基本按原大队、小队范围形成的村、村民小组是村民的自治组织，既不是*也不是农民集体经济实体，法律中所说的村、村民小组集体经济组织，实际上各地基本也都没有这个组织，即使成立这个组织，也不可能再是全体农民参加的集体经济实体。

其次，乡（镇）*、村民委员会、村民小组不能作为农村土地所有权的代表。

乡（镇）*作为一级国家行政机关，在法律上不可能成为集体土地的所有者。

但由于存在着上述无人所有的缺陷，使乡*对土地的管理职能与所有权合二为一，集体土地事实上成了国有土地。

根据《中华人民共和国村民委员会组织法》（以下简称《村民委员会组织法》）第2条规定：

“村民委员会是村民自我管理，自我教育，自我服务的基层群众性自治组织。

”村民委员会不是农村集体经济组织，而是农村群众性自治组织。

因而，它不能成为农村集体土地的所有者。

村民小组也不能作为农村土地所有权的代表。

因为在家庭联产承包责任制后，村民小组的组织基本解除了，况且村民小组仅仅是集体经济组织的成员，不是一级集体组织，因而它也不能作为集体土地所有权的代表⑴。

　　（三）集体土地所有权主体权能残缺

　　从理论上讲，农村集体拥有法定所有权，集体应当可以行使占有、使用、收益和处分的权利。

但在客观事实上，我国的集体所有权是一种不完全的权利，主要表现在以下三个方面：

一农村集体土地所有权的最终处分权属于国家。

最典型的例子就是国家建设需要使用集体所有的土地时，国家只要通过征用就可以了。

虽然合理的限制权利是现代法律的重要特征，但我国对集体土地的征用范围和世界各国的通行做法不同。

扩大到国家的一切经济活动范围。

《土地管理法》第23条第2款规定，“国家建设征用土地，被征地单位应服从国家需要，不得阻挠”即不得因拥有土地所有权而拒绝征用。

二集体土地所有权的经济利益得不到保障。

这表现在：

国家通过行政权力，侵占农村集体土地流转收益。

根据现行法律规定，集体所有的土地，只有经国家征用转为国家土地后，才能出让、转让。

国家垄断土地一级市场，*对农村集体土地“先征后让”，征用土地的主体是国家而不是用地单位。

征用后的土地所有权属于国家，用地单位只享有使用权。

国家征用土地，虽然也给土地所有者一定的价款补偿，但补偿价款的数额远远低于土地的市场交易价格。

这不仅使集体土地所有者失去了土地出让权，同时也使本应属于集体的土地收益流入国库，这实际上是国家通过隐形方式从农村土地中抽取巨额地租。

三农村集体土地的权利缺乏物权上的确立和保护。

农民的土地经营承包权、农村宅基地和房屋不能进入市场，进行交易。

商业银行对集体土地所有权、农民家庭房屋和宅基地使用权不能抵押，不予贷款。

国家在制度上放弃对农村集体土地的所有权，农民房屋的所有权，宅基地的使用权的物权登记和保护。

这种所有权权能的限制，导致的是农民财产的贬值和农村市场需求的呆滞。

　　上述对现状的表述及分析，对其中所包含的隐性冲突，从根本上凸现起来，可表述为：

农村集体所有制在理论上的苍白，和实践中劣化或恶化，已经到了众多矛盾无法克服，冲突剧烈的程度，已严重阻碍农村生产力的发展。

　　二、宽泛的公共利益目的，无序、混沌，农村集体土地征收机制的现状分析

　　土地问题是联结农村、农业、农民三个环节的焦点问题。

近年来，随着城镇化和工业化进程的加快，保护耕地与非农建设占地的矛盾日益突出，征地中暴露出来的矛盾和问题越来越多。

比较突出的，一是混淆了社会公共利益和商业目的，导致征收制度被滥用于商业开发且征地范围过宽，征地规模过大。

各种各样的开发区、大学城遍地开花，圈地风屡禁不止。

二是农民权益得不到保障，没有给予公正的补偿，安置不落实，造成很多农民失地又失业。

一些地方把农民的土地作为生财之道，违法违规征地屡屡发生，名为经营城市，实际上是经营农民的土地。

农民的命根子甚至变成了开发商的钱袋子，导致了最严重的社会不公，直接影响社会稳定。

三是极低的补偿价与市场价之间的巨大差额利益的存在，成为催生腐败和犯罪的强烈诱因，土地征收、出让而致下马倒台为因的高级干部占极大的比例，征收变成滋生腐败的温床。

因征地引发的*居高不下，*时有发生，成为影响社会稳定的一个重要因素。

这些问题暴露出我国征地上制度性的缺陷。

　　从现状上看，农村集体土地征收中存在的主要问题有：

（一）征收程序不符合规范要求，严重剥夺了被征农民的知情权、参加权、申诉权。

目前虽已有《建设用地审查报批管理办法》《征用土地公告办法》《土地听证办法》等行政法律、规章。

但对于强势的*而言，面对巨大的利益空间，却难以限制其为追求利益最大化的违规操作。

（二）征收补偿标准的确定不规范，使得农村集体和农民利益在行政确定标准的恣意自由裁量权面前，难获救济。

例如征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用三年平均产值的七至十倍，在中国统计数字的精确性虽向良性转化，但是由于当权者掌握产值数字的幅度之可塑性是不容置疑。

乃至某省的国土资源厅的专门下文确定本省耕地每公顷平均产值不少于22500元⑵。

以警示*官员不要过度的压榨农村土地的价值。

有如不能以一只母鸡下多少蛋来评价母鸡价值一样。

当前东部经济发达地区已注意这样的评价体系的缺陷不能再继续下去。

要求普遍采用片区综合价，举行定价听证，给征用补偿标准的制定带来一缕春风，使农民感到起码的安全感和认同感。

　　（三）征收的主体不合法律规范，征收土地是国家的行政强制权，可是在实践中的作法各地各有千秋，有的是*公告业主实施与农村签约，国土资源部门许可；

有的是连公告也省略，直接由业主与农村签约，极为无序的征用权主体的变态，使得农民对*失去起码的信任。

同时，被征用土地的主体也发生着法律规范适用上的冲突，以林地征用可分：

林地为集体所有，林木为农民所有，农民对林地有着承包经营权。

这种情况如果集体与个人是同一的，即无恙，如不同一之下，集体签约并不等同与农民个人签订。

农民以林木所有权为依据，抗衡虚位的集体土地所有权对其权利的侵害，则成为法律的两难选择。

　　（四）安置补偿适度原则已不合时宜，目前对安置补偿的原则标准以不低于原生活标准为下限。

这种标准难以让被征者感到认同。

土地的永久性失落，失去的还有生活保障。

在失地即失业的情形下，单靠原有发放安置补偿费的办法，已难以使失地农民的安置就业和养老等基本生活得以基本保障。

　　（五）征收及利益分配机制缺乏应有的司法救济程序，一般说来征收过程最为关健的合理补偿可以用来考量征收的成败。

是否合理补偿？

征收补偿的价格标准的制定是关健之关健。

目前，对此标准的异议只能用行政复议解决⑶，而行政复议的局限性决定在这一问题上，上级与下级是利益共同体，仅在个别极为恶劣的事例，其才会有一定的救济功效。

因为价格的制定被认为属抽象的行政行为，司法程序囿于法律的规定，不管情势如何，均无权受理和管辖。

这已经成为行政权力抗拒司法权威的典型事例。

如果在改革开放之初，此举可以谅解为积累期的骚动。

那么在今日公权应受限制，公权与私权一体保护的背景下，依照宪法也应该到了进行一次全面扬弃的时候了，这是其一。

其二是，集体所有权性质从法律制度上的无渊源以及法律适用和司法认知上对此的困惑，征收过程中的*问题的解决成为行政权力和司法机关都欲绕过去的一道难题。

这主要表现在：

在征收土地三项补偿中的土地补偿费的分配发生*时，农民对此的茫然和无助，农村集体的成员与农村集体组织之间被限定为不属于平等主体之间的法律关系，应由有关行政部门协调解决⑷。

而行政机关对此则是限制于法律对此的无作为或无规定，合理的不合法，合法的不合情。

难以做出甚为明显的界定决断，当协调难以奏效时，争议发生为冲突，进而影响一方的稳定。

　　（六）征收补偿费的分配比例、分配对象极为随意，由此而产生的矛盾反映出的农村普遍存在信任溃缺和利益均衡与平均之间的冲突，人为的激化社会冲突。

　　由于农村基层组织监督机制的缺陷，农民普遍对集体留用的征地补偿费能否合法合理的使用心存疑虑。

法律虽然规定了侵占、挪用土地补偿费的法律责任及农民的举报机制，但并未规定土地补偿费的处分规则。

现实中，土地补偿费往往被少数管理者所控制，个别地区甚至将其作为集体收入用于发放村干部工资、奖金和支付其他行政开支，即使没有占为已有，也极少用于发展生产和安排就业。

鉴于此，有的村索性将土地补偿费平均分配到人或分配到户，这虽然避免了以上问题，但由于这种做法忽视了集体土地的社会保障功能，有些人把到个人手中的土地补偿费用光之后生计就成为问题。

因此，从长远看，会影响社会的稳定。

　　我国的农村集体所有制类似于大陆法上的“总有”，公民一旦取得了该集体成员身份，应当然的享有作为集体财产一部分的土地补偿费的利益；

如果因征地等原因而丧失了该集体成员身份，也就自然失去了作为集体一员对作为集体财产一部分的土地补偿费进行分享的权利。

农民与土地利益的这种不确定性极易产生*。

如城市郊区农村的女青年出嫁后，往往户口不迁走，土地被征收后要求发放土地补偿费，从而引发了大量的*和*⑸。

　　三、突破现状，循序前行，重构农村集体土地所有权制度

　　目前，中国农村土地形成的制度框架的构造和核心为：

土地集体所有，农民使用的双层结构。

所有权权能分离。

正是由于这种产权形态上的构造的两级分层，在制度空间上，为各级*以经营者的名义侵犯土地使用权及分享收益权，留下了足以借口的依据。

因此，重构农村集体土地所有权，应当是建立和完善农村土地征收机制的理论基础。

（一）在立法上对农村土地所有制作全面性根本性的突破，彻底物化土地承包权，淡化集体所有权。

　　*第二十二条规定的“公民的合法的私有财产不受侵犯”原则，从财产权一体保护的原则观念上看，农村土地承包权已经寻找到了物权化的途径。

虽然对此的性质有债权说、物权说、和债权兼物权说三种观点。

虽然司法解释也确认此权利为债权。

但是从《农村土地承包法》使农村土地承包权具有一些物权性质的内容上看，从当前政策导向上看，建立起使农民对土地投入的激励机制，促进土地流转和规模经营，并由此形成农村土地进入市场的有效机制的选择，就必然为农民提供更加充分的人权和财产权的保障，就必然要赋予农户更加完整、充分、稳定的土地产权。

农村土地承包权的全面物权化，满足了产权清晰界定的市场主体最基本的要求。

把农村土地从“集体所有、人人所有、又人人没有”的混沌无序中解放出来。

因此立法上把集体的虚位落实到个人的实置上来，是刻不容缓的当务之急。

　　较之理论界的众说纷纭，对农村土地制度的改革至少有三种以上的不同思路。

一、实行农村土地国有化。

二、取消集体土地所有制，实行农村土地私有化。

三、保留土地集体所有权，实行农村土地使用制度的改革和完善。

四、实行农村土地有条件的私有化。

可谓仁者见仁，智者见智，拳拳之心仍不乏许多真知灼见。

　　但是本文认为，土地的变革不得不使我们从成本上去考量。

这个成本是应当以生产力与生产关系,上层建筑与经济基础的适应性这个层面来考量的。

稍有不当，则危矣。

所以用完全物权化来实现农民对土地所有权的需求，走的虽然是私有化之路，却是一种渐进的，对现状和未来均可以交代的必由之路。

　　第一，赋予农村土地承包权以新的内涵，旧瓶装新酒，让农村土地承包经营权的内容由物权法做出明确的规定。

在物权法中，确定土地承包经营权的内容是十分重要的，按照物权法定原则，物权的种类、内容、效力和公示方法都应当由法律明确规定，而不能由当事人通过合同任意设定。

物权是一种对物直接支配的权利，具有强烈的排他性，直接关系到第三人的利益和交易安全。

因此不能允许当事人通过合同方法自由创设物权。

如果物权法要确认农村承包经营权作为一种物权，首先要在物权法中具体列举土地承包经营权人所享有的各项权利的内容，包括承包人享有的继承权、赠与权、转让权、设定抵押的权利等，并严格禁止发包方通过土地承包经营合同加以剥夺。

当然这并不是说土地承包经营权实行法定化以后就不能对土地进调整，但调整的事由必须由法律加以规定。

通过承包经营权内容的法定化，才有利于切实稳定土地承包经营关系⑹。

　　第二，土地承包经营权实行物权化，必然要求对承包经营权的期限实行法定化，例如由法律规定承包经营权的存续期限或最短期限。

从而有利于稳定土地承包经营关系，使承包经营权确实成为长期稳定的权利。

关于承包经营权的期限，我们立法虽有明确规定，但太短，耕地只有三十年。

既然是物权化的形式确认期限的应该予以延长。

　　第三，承包经营权的物权化能够使土地承包经营权具有对抗第三人的效力，并获得物权法的保护。

一方面，从法律上来看，采用物权的方法比债权的方法更有利于充分保护承包经营人的利益。

例如，在发包方任意撕毁合同，随意调整承包土地的情况下，如果承包人享有物权，则能够有效地对抗发包人。

尤其是在第三人严重侵害承包方利益的情况下，承包人如果仅仅享有债权，则不能对抗第三人。

还要看到在发包人擅自撕毁合同、调整土地时，如果承包经营权不是物权，尽管承包人也可以根据合同起诉，请求履行合同，但其基于合同要求恢复对先前的承包土地的占有是很困难的。

如果承包经营权为物权，而发包人非法收回其承包的土地的，承包经营权人可以行使物上请求权，请求返还承包的土地。

　　第四，土地承包经营权的物权化有利于农村土地的管理，防止耕地的大量流失。

目前，耕地流失的一个重要原因就是集体虚位后，村委干部对于土地的转让享有事实上的决定权，而广大农民对土地的转让没有决定性质的发言权。

在耕地的流失之中，农民完全出于一种被动的无可奈何的状态，农户实际上被排斥在农地保护之外，这在很大程度上是由于农民没有对承包经营权享有一种稳定性的权利所决定的。

在承包经营权真正成为农民的长期稳定的物权以后，农民就会切实的从维护自身的物权出发对抗非法的占地、转让等行为，使农民也能够积极的参与对耕地的保护。

如果乡镇、村和村民小组的负责人擅自非法转让土地，承包经营权人也能以承包经营权受到侵害为由，基于物权法的规定请求法院宣告非法转让行为无效。

（二）在农村集体土地承包权物化的前提下，农村集体土地所有权不会完全的消失，其仅是在具体权能处分权上的弱化和淡化而已。

　　第一，土地经营承包权上升为物权后，其与农村集体土地所有权的代表形成了合法的限约和抗衡，农户物权的昂扬，必然使原虚位的集体低调，在这种博弈中，宪法精神在农村土地中得以贯彻。

　　第二，土地承包权的物权化，促使农村集体所有权的重新定位。

在这一新的构局中，农户有如公司的董事会享有实际上的所有权权能。

而农村集体所有权的代表，只能像监事会起到监督的作用。

　　第三，土地承包权的物权化，还应在当前的农村中寻求一个可以或有资格充当集体土地所有权人的代表，谁来充当这个已经权能弱化的主体呢，在《村民委员会组织法》按公权与私权划分权界做适当修整后，村民委员会可以充当这个主体。

理由有：

一、从历史的承继性上看，农民是聚村而居，村庄是一种居住方式，也是一种生产方式。

在三次土地巨变中，基本上保持着其社会结构的稳定性。

二、从经营性上看，在农村客观存在着双层经营经济模式，农户是基层，村是上层。

以户为实体单位，以村为虚列单位，能解决客观上存在管理层面上的各种矛盾。

　　四、重构农村土地征收机制的法理学基础分析

　　重构土地征收的机制，由于农村土地经营承包权物权化的变革，是有了市场化、法制化的产权基础。

　　农村土地征收的法理学分析，农村土地征收的理论基础农村土地所有权的局部性、分散性与国家为了公共利益的全局性、公共性之间的矛盾。

现代*国家的法律都承认为了公共目的而强制地并且通常是有偿地取得领土范围内原其他民事主体的所有的财产的做法。

所以征收权不是私法意义上的私权，而是公法意义上的权力。

征收不同于购买，在于它的强制性；

征收不同于没收，在于它的有偿性；

征收不同于侵犯，在于它的合法性⑺。

　　德国民法对国家承担补偿责任做了深入细致的研究，对我国土地征收补偿制度的重构不乏借鉴意义。

其中最为理论界和德国法院所推崇是特别牺牲理论：

特别牺牲理论从财产权平等保护的*原则出发，认为：

第一，财产权虽负有社会性义务，但也应适用平等保护原则。

因为对于一般公法上的限制行为，财产权利人可以预期因承担公法义务所遭受损失，但财产征收则不然，财产被征收时，须等到具体的征收行为公告后，权利人才会得知自己的权利将遭受征收的损害。

因此，此种少数人为公共利益而受牺牲，已违反了“个案法律之禁止原则”，被征收人所受即为特别之牺牲，如不予补偿，有失公平和平等。

第二，征收的意义在于，容许国家运用公权力以合法的形式对具有财产价值的权利造成损害，目的是社会公共利益的增加。

而对财产权利人而言，该损害意味着一个特别的牺牲，国家作为公众利益的合法代表，理应承担补偿责任。

概而言之，其一，按照自然法的理念，每一个人应在平等范围内担负普遍的社会义务，当特定主体为大众做出了某一不可期待的牺牲时，只有补偿才能使个别主体牺牲的不平等性转变为平等；

其二，由于征收是建立在立法者为促进较高利益而为原来利益重新分配的基础上，所以补偿的目标就是平衡两种利益的失衡。

这意味着，社会公众获得了特别利益，作为公众代表的国家自应负担由补偿产生的不利益，如此，法律的公平原则才能得以体现。

　　德国法上的特别牺牲理论对于重构我国土地征收补偿制度的理论价值在于：

其一，集体土地征收是为了实现公共和社会利益的最大化而发生的必要牺牲，因此，征收才不同于侵权而具有合法性；

其二，集体土地征收行为的实际受益人是社会，国家作为社会的代表由此产生了补偿责任；

其三，国家对土地权利人的补偿应最大限度的平衡土地权利人因征收而遭受的特殊牺牲。

　　五、重构农村土地征收机制的宪法依据分析

　　*第二十条规定：

“国家为了公共利益的需要可以依照法律规定对土地实行征收或征用，并给予补偿。

”征收是国家强行取得公民和法人的财产权的制度。

属于一种例外规则，是物权绝对性原则的例外，德国基本法第14条第3款：

剥夺所有权只有为公共福利的目的才能被允许⑻。

就是关于征收制度的规定。

由此可见我国修宪确定公民的合法的私有财产不受侵犯的同时规定的征收制度是符合现代法治精神的。

　　鉴于征收是国家强制取得公民和法人财产的行为，稍有不慎即可造成对公民和法人合法财产的严重侵害，因此必须由法律严格规定征收的法定条件。

各国法律所规定的征收的法定条件有三项：

一是为了公共利益的目的；

二是必须严格依照法律规定的程序；

三是必须予以公正补偿。

如果被征收的公民和法人对征收的合法性有异议，或者对征收的补偿是否合理有异议，当然有权向法院提起诉讼，请求法院对该征收行为是否合法及补偿是否合理作出裁判。

这种情形，征收的三项法定条件，就成为法院审理案件的裁判基准。

　　第一项法定条件，严格限定征收用于社会公共利益的目的，以确保具体的征收行为在目的上的合法性。

社会公共利益以外的目的，例如商业目的，绝对不适用国家征收。

因商业目的需要取得公民和法人的土地使用权，应当与土地使用权人平等协商，按照合同法的规定签订合同。

所谓“社会公共利益”，是指全体社会成员的直接的利益。

例如公共道路交通、公共卫生、灾害防治、国防、科学及文化教育事业，以及环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，均属于社会公共利益。

在判断是否属于社会公共利益时，特别要注意：

只有全体社会成员都能“直接”享受的利益，才属于社会公共利益。

例如建设“经济开发区”“科技园区”“中小型的水电项目”虽可使社会成员“间接”得到利益，仍属于商业目的，而不属于社会公共利益⑼。

在宪法明确规定征收的“社会公共利益”要件之后，应当由民法典或物权法进一步明确规定社会公共利益的范围。

　　第二项法定条件，要求征收应符合法律规定程序，以确保具体的征收行为在程序上的合法性。

宪法仅规定这一法定条件，征收的程序规则应当由特别法