广义合同变更规则研究《合同变更案件法律适用指引》的内容及依据.docx
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广义合同变更规则研究《合同变更案件法律适用指引》的内容及依据
广义合同变更规则研究——《合同变更案件法律适用指引》的内容及依据
作者:
杨立新
来源:
《法治研究》2019年第3期
杨立新
摘要:
我国《合同法》对合同变更规则只规定了第77、78条,民法典合同编草案二审稿也只规定了第332、333条,基本内容未变。
在现实生活和司法实践中,合同变更多发,情况多变,发生的合同变更纠纷复杂、多样,仅靠现有的法律规定不敷实用,且司法解释不足。
借鉴各国民法典有关债的更新的规定,全面构建我国广义合同变更规则体系,创制《合同变更案件法律适用指引》,提出合同变更规则体系包括合同变更定义、合同变更的构成、合同变更的效力以及合同变更的无效及后果四个部分。
这是充分发挥学理解释的作用,对社会生活和司法实践中合同变更的法律适用提出的示范法。
本文在《合同法》第77、78条规定基础上,比较各国债的更新规定的优势,在指引中提出了广义合同变更规则体系,作为民法领域中的软法,供司法实践借鉴,也为将来的修法提供经验。
关键词:
合同变更规则法律适用示范法指引
我国《合同法》只在第77、78条规定了合同变更及其规则,没有规定其他可供适用的规范。
民法典合同编草案一审稿和二审稿对合同变更也没有新的、更多的规定,不能期待2020年通过的中国民法典在合同变更的规则上有新的突破,我国有关合同变更(包括债的变更)缺少具体规则的现状将持续下去。
在实践中,对于合同变更包括合同更改、合同更新、合同更替的纠纷案件都需要具体规则指导,在理论上研究广义合同变更的具体规则及体系,是摆在民法学者面前的重要任务。
笔者在研究了《广义合同变更论》课题后,借鉴各国民法典对债的变更、债的更新、债的更替规定的规则,构建我国广义合同变更的规则体系,编写《合同变更案件法律适用指引》,借以解决社会生活和司法实践的急需,推动立法进步,并就教于各位专家。
本文使用广义合同变更概念,包括合同更改、合同更新和合同更替三个下属概念,如无特别提示,与债的变更以及债的更改、债的更新和债的更替采相同概念解释。
①
一、我国欠缺合同变更规则的立法、司法和理论研究现状
1949年以来,我国长期没有建立合同法律制度,自改革开放才开始构建起来,对合同变更却没有建立起完善的规范,司法实践欠缺可供适用的规则,债法理论对此也缺少深入研究。
(一)我国合同法对广义合同变更没有规定更多的具体规则
改革开放之后,我国相继制定《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》,1999年实现三法合一,制定了统一《合同法》,对合同变更只规定了简要的规则。
最早规定合同变更规则的是《经济合同法》。
该法第26~28条规定了经济合同的变更和解除,第26条规定:
“凡发生下列情况之一者,允许变更或解除经济合同:
一、当事人双方经协商同意,并且不因此损害国家利益和社会公共利益;……”第27条规定:
“变更或解除经济合同的通知或协议,应当采取书面形式(包括文书、电报等)。
除由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行或者由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同的情况以外,协议未达成之前,原经济合同仍然有效。
”第28条规定:
“经济合同订立后,不得因承办人或法定代表人的变动而变更或解除。
”上述规定是把合同的变更和解除放在一起规定的,规则比较简陋。
《涉外经济合同法》第28条规定:
“经当事人协商同意后,合同可以变更。
”《技术合同法》第23条规定:
“经当事人协商一致,技术合同可以变更或者解除。
经过有关机关批准的合同,其变更或者解除应当征得原批准机关的同意。
”这两条法律规定简单,却奠定了《合同法》规定合同变更规则的基础。
1999年制定统一《合同法》,对合同变更只规定了两个条文,第77条规定:
“当事人协商一致,可以变更合同。
”“法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。
”第78条规定:
“当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。
”民法典合同编草案二审稿规定合同变更仍然只规定两个条文,内容更为简单。
第332条规定:
“当事人协商一致,可以变更合同。
”第333条规定:
“当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。
”除了删除《合同法》第77条第2款外,其他内容未变。
预测民法典在2020年通过时,对合同变更仍将是这样规定,不会再有改变。
《合同法》和民法典合同编草案这两个条文的规定,肯定是典型的合同变更规则,《合同法》第77条第2款是一个赘文,民法典合同编草案第332条将其删除是正确的。
存在的问题是:
第一,这里规定的合同变更,究竟是合同关系的非要素变更还是也包括要素变更呢?
第二,如果这里不包括要素变更,合同的要素变更应当适用什么法律呢?
第三,如果这里包括要素变更,是否包括合同更新和合同更替两种情形呢?
第四,对非常复杂的合同变更规则只规定协商一致和不得推定两个规则,能适应实际社会生活和司法实践的需求吗?
(二)对合同变更规则的需求与司法实践重视程度的矛盾
广义合同变更,不论是非要素变更的合同更改,还是要素变更的合同更新、合同更替,都是合同法实践普遍存在的现象。
与实际需求相反,我国的司法实践也缺少必要的规范和指导,可供实务操作的司法解释和政策指引都很薄弱。
1.司法实践的实际需求
在司法实践中,很多合同变更纠纷案件都存在规则适用不足的问题。
例如,双方当事人在原合同中约定有临床试验条款,确定临床试验的药品由一方无偿提供。
临床试验后,提供药品方出具一纸通知,说明试验药品的数量和价款,对方没有回复,提供药品一方以合同变更为有偿提供试验药品为由,主张对方承担一千多万元的药品费用损失,仲裁庭却予以支持。
这明显违反合同变更不得推定规则的要求,在认定事实和法律适用上都是错误的。
《合同法》第78条仅规定合同变更约定不明推定为未变更,显然还不够,还应当规定合同变更禁止推定的一般规则。
对合同关系要素变更的合同更新和合同更替纠纷案件,更缺少具体规则指导,使法官无法辨识合同更替的性质,无视合同更替当事人关于新债取代旧债的约定,违反新债替代旧债、旧债消灭的合同变更效力的基本规则,作出新债与旧债同时生效,并予以解除的民事判决。
②这样的裁判方法,更说明了广义合同变更规则不足对司法实践的严重影响。
2.最高人民法院司法解释重视的合同更新问题
1990年代,我国经济快速发展,在融资领域大量出现以新还旧的借贷纠纷案件,在适用法律争议中存在的问题,一是以新还旧是否发生法律效力,二是以新还旧中原债设定的保证是否有效,三是在新债中对保证人采取欺诈方法骗保应如何认定其效力。
对第一个问题,基本上都认为以新抵旧属于合同更新,应当承认其新债替代旧债的效力。
③对第二个问题则争论较大,意见分歧,有的主张原债的保证继续有效,有的主张原债清偿之日即为从债务消灭之时,新债须另外设置保证,继而统一到后一种意见,2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第39条作出规定:
“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。
”“新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。
”这是最高人民法院对合同更新法律适用作出的第一个司法解释,对有关广义合同变更的其他问题没有再作司法解释。
(三)民法理论对广义合同变更规则的研究状况
民法理论研究对广义合同变更也不够重视,研究的重点主要集中在劳动合同以及建筑合同等具体合同变更的问题上。
对于合同变更的研究集中在合同变更对担保效力的影响、④合同变更的缔约过失责任⑤等,研究合同变更一般规则的文章很少。
有关合同法研究专著和教材一般都有合同变更的简要论述,有的还对合同更新进行了较多的介绍,⑥缺少更深入的研究。
值得重视的是两篇文章。
第一篇是崔建远教授的《行为、沉默之于合同变更》,着重于讨论对《合同法》第78条规定的深度研究,变更的内容约定不明推定为未变更,而合同当事人存在某种或某些具体行为甚至是沉默,一方据此主张合同已经变更,应否得到支持呢?
这是在《合同法》规定的合同变更规则的框架下进行的深入讨论。
⑦另一篇是蒋学跃的《债的更新若干问题探讨》,突破了对《合同法》规定的合同变更规则的内容,对要素变更的合同更新制度进行了比较深入的探讨。
⑧就总的研究现状看,我国学术界对合同变更规则的研究显然逊于对合同法其他问题的研究深度,重视程度远远不够。
(四)我国合同法不重视广义合同变更规则的原因
就上述立法、司法和理论研究的基本情况观察和分析,我国民法对广义合同变更规则不够重视的主要原因是:
第一,合同法立法和债法理论研究深受德国法的影响。
对于广义合同变更的态度,德国法与其他国家特别是法国法系民法相比较,是最消极的。
法国法系民法普遍规定债的更新,包括债的客体变更、债务人变更和债权人变更,并规定完整的规则。
⑨而《德国民法典》只在第305条规定“以法律行为成立债之关系,及变更债之关系内容者,除法律另有规定外,应以当事人间之契约为之”的内容,⑩后来根据2001年11月26日《债法现代化法》的规定,?
将上述内容改为第311条第1款。
德国法对债务转移和债权让与均另作规定,对合同变更则不区分债的非要素变更和要素变更,均按照私法自治原则,如果当事人愿意以新的合同代替原有合同,法律并无禁止的必要。
?
我国合同法立法和债法理论研究对合同变更的忽视,与德国法的这种态度有密切关系。
第二,中国现代民法立法传统影响了合同变更规则的发展。
20世纪初,清朝政府实行新政,变律为法,告别中华法系而实现欧化民事立法,开启了我国民法现代化的进程。
《大清民律草案》借鉴日本民法间接仿自《法国民法典》的立法例,在第476~479条规定“更改”部分,?
规定了债的变更和债权债务转移。
但是从《民国民律草案》开始,改变法国法系的立法倾向,走向德国立法模式,专设“债之让与及承担”一节,不再规定债的变更,只在第366条规定了“因清偿债务而对于债权人负担新债者,若新债务失其效力时,其旧债务不消灭”的内容。
《民国民法》沿袭《民国民律草案》的体例,也不规定债的变更,只设第320条的相同规定。
?
学者谓:
“我民法亦未设关于更改之规定,其理由与德民同。
”?
改革开放以后,在制定各部合同法时都沿袭此例,只是一般性地规定合同变更,另设债务转移与债权让与,均是受此传统影响。
第三,现实生活与司法实践反映的合同变更问题不够突出。
我国自制定《民法通则》开始,民法立法进入高潮,30多年来,民法立法、司法和理论研究的发展多围绕热点、焦点问题进行,例如合同法着重研究缔约过失责任、合同无效、合同消灭、合同责任等。
由于在社会生活和司法实践中对合同变更没有集中的热点、焦点问题出现,因而立法、司法和理论研究对此都不重视,只是在对以新抵旧的保证效力出现争论后,才引起司法和理论研究的兴趣,进行了比较深入的研究,对合同变更的其他问题还是没有引起重视,将合同变更的问题交由意思自治原则调整就没有问题了。
事实并非如此。
在合同变更问题上实际存在很多问题,需要有完善的规则进行指导。
一方面,合同变更的规则十分复杂,并非仅规定协商一致、不得推定和旧债保证效力的规则就能够解决的。
另一方面,就我国法官整体的法律适用水平观察,多数还处在依照法条和司法解释办案的状态,没有详实的合同变更规则指导,在合同变更的司法实践中难免出现适用法律错误的问题。
可见,完善合同变更规则体系是十分迫切的任务,虽然在立法上存在较大困难,但是在理论上提出完善的规则体系研究成果,不仅能推动司法解释的发展,而且还能在立法和司法解释不足的情况下,对法官提供法律适用规则指引。
二、对各国民法典规定债的变更规则的比较研究
在笔者掌握的30部民法典(包括部分民法典草案)中,绝大多数都比较详细地规定了债的变更规则,不规定的是极少数。
在规定债的变更规则的民法典中,规定特别详细的如法国、葡萄牙、西班牙、意大利、日本、韩国、我国澳门地区、巴西、智利、阿根廷、秘鲁、路易斯安那
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