不动产法上的预备登记制度二Word格式.docx
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不动产法上的预备登记制度二Word格式.docx
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如果契约已经订立,但契约附有条件或期限,或者债权的请求权尚不确定,为保全日后发生的债权请求权,使其得以顺利实现,亦得为假登记。
可见,在日本民法上,假登记有二种类型,一为保全物权的假登记,另一为保全债权请求权的假登记,与采形式主义物权变动模式的德国民法上的预告登记有所不同。
另须注意的是,如果甲将土地出卖与乙,乙再转卖于丙的场合,丙虽得代位乙,直接向甲请求为假登记,以保全乙对甲的所有权移转请求权。
但丙不得就丙对乙的所有权移转请求权申请假登记。
此即所谓对于假登记申请假登记,为不动产法所不许。
(2)假登记的申请
依据日本《不动产登记法》第32条的规定:
“假登记,得在申请书中附以假登记义务人的承诺书或假处分命令的正本,由假登记权利人进行申请。
”以及第33条的规定:
“前条的假处分命令,由管辖不动产所在地的地方法院,因假登记权利人的申请,于在疏明登记原因的场合发之。
”“对于驳回申请的裁定,得为即时抗告。
”“前项的即时抗告,准用非诉事件程序法的规定。
”不难看出,假登记的申请可以经由以下两个途径:
第一,有义务人的承诺时,假登记权利人可向登记机关附具承诺书而申请假登记;
第二,尽管没有义务人的承诺,但假登记权利人向地方法院陈明假登记的原因,可以由地方法院发布假登记的假处分命令,嘱托登记机关登记之。
根据学者的考察,日本《不动产登记法》第33条的规定是该法的起草人参考《普鲁士所有权取得法》第8条、第16条、第22条第1项以及1872年5月5日的《土地登记法》第64条,德国民法典第二草案第804条第1项的规定作成。
此处所谓假登记假处分,与民事诉讼法上的假处分,略有不同,表现在申请假登记假处分时,申请人仅需要释明其在实体法上有请求权即已足,无须说明请求权的行使有侵害之虞。
(3)假登记的效力
日本民法上的假登记,具有如下效力:
第一,保全顺位的效力。
日本《不动产登记法》第7条规定:
“本登记的顺位依假登记的顺位而定”。
可见,假登记具有保全日后本登记顺位的效力。
当假登记推进为本登记时,该本登记的权利,位于假登记后,本登记前所为之一切权利之前。
例如甲就其不动产为乙设定抵押权,乙在接受抵押权设定的假登记后,甲又将同一不动产为丙设定抵押权,丙完成了抵押权设定的本登记,当乙根据假登记而作成本登记时,其本登记的顺位优先于丙。
现在的问题在于,假登记保全本登记顺位的效力,是否指本登记有溯及假登记时的效力?
对此问题,在日本司法实务中有溯及说和不溯及说两种观点。
早期的判例大多采溯及说,认为假登记有保全本登记顺位的效力,因此当假登记推进为本登记时,该本登记的效力,即物权变动的对抗力,溯及于假登记时。
晚期昭和8年3月28日大审院判决对以往判例的见解进行了修正,该判决认为应将顺位保全的效力之内容,分别保全物权的假登记与保全债权请求权的假登记而个别地做考察。
在保全物权的场合,基于假登记而为的本登记,其顺位依假登记的时日为准,本登记的效力即为该物权变动的对抗力,溯及于假登记当时而发生。
故在假登记与本登记之间所为的中间处分,因受此对抗力,即无存在余地。
而在保全债权请求权的假登记的场合,经本登记时,纵使视同于假登记时所为;
可是在假登记时,如义务履行期尚未到来,基于假登记而作成的本登记,其效力并不溯及于假登记之际,而是溯及至义务履行期。
因此,于义务履行期届至后而本登记作成之前所为的中间处分,不生效力。
然而,假登记后,义务履行期届至前所为的中间处分,仍不失效力。
以上见解,成为判例理论主要趋势,称为“对抗力溯及说”。
学界则从本登记对抗力不溯及的立场出发,认为日本《不动产登记法》第7条第2项仅仅是规定本登记的顺位溯及于假登记的顺位,至于本登记的对抗力仍应按照一般的原则,自本登记当时发生,并不是溯及假登记当时发生。
因此,假登记推进到本登记时,和本登记内容相抵触的中间处分,在其抵触X围内失效或成为后顺位。
这种见解称为“对抗力不溯及说”,目前在日本已处于通说地位。
日本近年来的判例,也尽量避免采用“本登记对抗力溯及说”。
第二,预警效力。
日本民法上假登记的预警效力与德国民法上预告登记的预警效力大致相似,不再详述。
第三,保全权利的效力。
假登记的义务人,并不因为假登记而妨害其他权利的处分。
但其中间处分在假登记权利人具备本登记原因而请求本登记时,在侵害权利的X围内无效。
对此日本在1960年《不动产登记法》修正时增设第105条的规定,认定假登记权利人,在关于所有权为假登记后,申请本登记时,若有登记上利害关系的第三人,应附上其承诺书或可对抗的裁判书誊本,登记官因其申请而为本登记时,依职权涂销该第三人的登记。
中间处分行为为非法律行为时,比如为强制执行行为时,如何处理?
日本学者认为强制执行属于国家公权力的介入,以强制实现私权的处分登记,这种登记虽然具有假登记的预备性格,但仍属一种本登记。
当所有权移转的假登记推进为本登记时,该不动产已不属于执行债务人的责任财产,强制执行即面临被取消的命运,与一般权利登记并无不同,仍有《不动产登记法》第105条的适用。
换言之,所有权移转的假登记推进为本登记时,限制处分的登记若属中间处分,就失去登记的对抗力。
日本在司法实务上有相关的判例:
其一,在所有权移转的假登记和本登记之间,为强制拍卖开始的裁定-本登记后,不得继续为强制执行。
其二,经所有权假登记后,为本登记的申请时,在假登记后所为……强制拍卖或拍卖申请的登记名义人,相当于有登记上利害关系的第三人。
关于假登记保全权利的效力,在实务上争议最大的问题是:
所有权移转的假登记权利人,已具备本登记原因后,能否对强制执行的查封债权人,提起第三人异议之诉?
以往的学说和判例认为有悖假登记保全权利效力的中间处分行为仅属相对无效,在请求由假登记推进为本登记的限度内,仅能产生承诺请求权,所以不允许提起第三人异议之诉。
但近年来情况有了变化,学说和判例逐渐倾向于在一定X围内认可假登记权利人得提起第三人异议之诉。
这一转变与《不动产登记法》在1960年进行修正,增设105条有关,同时也与1978年《关于假登记担保契约的法律》颁行有关。
该法第15条规定,假登记担保有保全权利的效力,即假登记担保的土地或建筑物被强制拍卖时,如果该项裁定是基于在支付清算金债务的清偿后所进行的申请,假登记担保的权利人,得以其土地等所有权的取得对抗扣押债权人。
此时,假登记权利人自然可以针对强制执行的查封债权人提起第三人异议之诉。
此外,日本的判例还确认假登记具有排除假扣押、假处分等中间处分的效力。
但假登记并无排除国家征收的效力。
第四,满足的效力。
所有权移转的假登记与本登记之间,作为标的的不动产被编入破产财团时,仍无碍于办理本登记。
如办理了本登记,得以其所有权的取得对抗破产债权人。
(4)假登记推进为本登记的具体方式
假登记推进为本登记的具体方式问题,核心在于假登记推进为本登记的过程中,假登记对于第三人是否具有对抗的效力。
日本早期判例态度摇摆,试举例说明:
例如甲与乙为所有权移转或限制物权设定的假登记后,甲又向丙为所有权移转的本登记。
在所有权移转给丙以后,作为以前的假登记义务人之甲,便失去了登记簿上的所有人名义,此时如乙将假登记推进为本登记,有判例认为甲当然就不能作为登记义务人而协力。
假登记权利人乙首先应以第三人丙为相对方请求涂销本登记,使甲复为登记上的所有名义人后,乙始得为本登记;
也有判例认为乙此时得同时请求甲为本登记,请求丙涂销登记;
也有判例认为只有在乙为本登记后,方可请求丙涂销登记。
为了解决判例上的混乱和学说的对立,日本在1960年修正《不动产登记法》时,增设第105条的规定。
依据该条规定,乙在甲所有的不动产上为所有权移转的假登记后,甲又将该不动产所有权移转登记于丙,此时办理假登记的乙为推进本登记,得依甲与乙的共同申请,或在对于甲有判决的情形下得依乙的单独申请,并添附登记上有利害关系的第三人的承诺书或替代的裁判誊本,请求登记官受理。
登记官应为本登记,同时依职权涂销第三人丙的登记。
如果登记义务人甲和利害关系人丙,拒绝乙为本登记时,乙得透过诉讼,对甲为本登记请求及对丙为本登记承诺请求,以强制实现。
2.预告登记
日本《不动产登记法》中设有与德国民法上的异议登记制度相对应的预告登记制度。
日本民法上的预告登记是指,因作为登记原因的法律行为无效或被撤销而提起的登记之涂销或回复之诉讼时,由受理诉讼的法院,将就既存登记有提起诉讼的事实,为预告第三人,依职权嘱托管辖登记所将诉讼事实记载于登记簿的登记。
预告登记以涂销既存登记或回复原来的登记为目的。
依据日本《不动产登记法》第3条规定:
“预告登记,于因登记无效或被撤销而提起涂销或恢复登记之诉时进行。
但是,关于因登记原因被撤销而提起的诉讼,以其撤销可对抗善意第三人者为限”。
可以看出,日本民法上预告登记的目的,在于保护第三人而非预告登记权利人。
因此如果登记的原因无效或被撤销,不得对抗善意第三人的,就没有必要进行预告登记。
在这一点上,与德国民法上的异议登记迥然不同。
原因在于日本民法不承认登记的公信力制度,而是在法律行为制度中,设置保护善意第三人的特别规定。
例如《日本民法典》第94条规定:
“与相对人通谋所为的虚伪意思表示,无效。
”“前项的意思表示无效,不得以之对抗善意第三人。
”第96条第3项规定:
“因欺诈而为的意思表示的撤销,不得以之对抗善意第三人。
”德国民法上并无类似的规定,而是承认登记的公信力,来保护第三人的利益,至于异议登记,则意在通过预备登记阻断登记的公信力,以保护异议登记权利人的利益。
这一区别,也直接影响到了日本民法上预告登记的作成。
依照日本《不动产登记法》第34条的规定:
“预告登记,应由受理第3条所载之诉的法院,依职权添送诉状的誊本或节本,嘱托登记所为之”。
可见预告登记的作成,系法院依职权为之,并不需要登记权利人的申请。
例如乙因受甲胁迫而与甲设定抵押权并办理登记,嗣后乙表示撤销并提出抵押权登记涂销之诉,乙如胜诉,该抵押权登记将被涂销。
这样,在起诉至判决确定之间,纵令抵押权人甲故意将其债权及抵押权一同让与善意第三人丙并为抵押权移转登记,乙亦得请求丙为抵押权移转登记的涂销,因此丙将遭受不测的损害。
此时,如果将已有当事人提起诉讼的事实,预告第三人丙,则丙就不会因此而遭受损害。
预告登记存在的理由正在于此。
换言之,经由预告登记,将某一不动产已经有诉讼提起的事实,预告第三人,以使第三人仔细斟酌,是否就系争不动产为交易,从而防止其因诉讼结果而受不测之损害。
因登记原因的无效或撤销而提起的诉讼,须以登记的涂销或被涂销登记的回复为标的。
登记原因的不存在,应视同登记原因的无效。
登记系公示方法的一种,经预告登记后,就系争不动产为法律行为的第三人,应推定知悉预告登记已存在的事实。
值得注意的是,经由预告登记这一公示方法,仅仅推定第三人知悉预告登记的事实,并不能推定第三人知悉登记原因的无效或撤销,故而也就不能由预告登记来判断第三人为善意或恶意。
澄清这一点非常重要。
因为,在实体法上法律行为(登记原因)的无效或撤销不得对抗善意第三人的场合下,当事人就不能援用已为预告登记的事实来证明第三人有恶意,从而得为对抗;
当事人的权利欲对抗第三人,必须通过其他方式证明第三人在取得当时为恶意。
四、我国XX地区民法上的预告登记制度
我国XX地区民法上的预告登记制度,与民国时期的民事立法有着非常密切的关联。
1922年,当时的政府颁布《不动产登记条例》,效仿日本《不动产登记法》,在第7条规定暂时登记,在于预备为保全土地权利的移转、消灭,或土地权利内容或次序的变更。
1935年,当时的XX政府公布《土地施行法》,该法第27条规定,为保全关于土地权利移转或使其消灭的请求权;
为保全土地权利内容或次序之变更之请求权,得申请为预告登记。
对于附有条件或将来的请求权,也可申请预告登记。
经预告登记后,土地权利人对于土地权利所为的处分,有妨碍第一项请求权的,无效。
第29条规定:
“预告登记或异议登记,因假处分或经土地权利登记名义人之同意为之。
”学者认为,该法系效仿德国民事立法,规定预告登记及异议登记。
所以在解释上保全债权请求权的预备登记,为预告登记;
保全物权请求权的预备登记,为异议登记。
1946年,当时的XX政府地政署又发布《土地登记规则》,其第96条、第98条的规定与前述《土地施行法》第27条、第29条的规定没有差异。
1975年我国XX地区修正公布了《土地法》,此次修正,奠定了我国XX地区民法预备登记制度的基础。
其中最值注意的是:
第一,删除了异议登记。
理由在于:
“异议登记须因假处分或经土地权利登记名义人之同意,为登记程序上之要件。
然实际上异议登记经土地权利登记名义人同意者,极为罕见,而大多诉请法院以假处分裁定后为之。
假处分为民事诉讼法保全程序中强制执行方法之一,保全程序之强制执行,须将其争执权利之法律关系定暂时状态,使其维持现状,以便执行。
否则若土地或建筑物权利移转,并经登记确认。
故现行法令即以法院假处分之嘱托登记代替异议登记。
”
第二,删除强制之预告登记。
预告登记的记入方式有两种:
一是取得权利人的承诺;
二是假处分。
删除强制之预告登记,就是删除第二种方式。
声请保全请求权的预告登记,如不取得登记名义人的同意书,就表明当事人之间的债权债务关系尚有争执,为维护登记名义人已登记权利的安全,仍以先行协调订立特约,再行预告登记,较为妥适。
但如果经过法院的假处分,仍得由法院嘱托办理假处分查封登记。
可见,尽管在《土地法》上删除强制之预告登记,但仍得为《民事诉讼法》上的假处分。
依据《土地法》第79条之一第1款的规定,得以通过预告登记保全的请求权包括:
第一,关于土地权利移转或使其消灭的请求权。
所谓土地权利移转,是指土地或建筑物所有权及他项权利的让与、当事人设定的地上权或抵押权,因这些权利的让与或设定而产生的登记请求权均得为预告登记。
所谓消灭请求权,系指涂销权利的请求权,如债务清偿而生的涂销抵押权的请求权;
对于抵押权人约定消灭其次序在前的抵押权时,抵押权人对于债务人就次序在前的抵押权,请求消灭的权利等。
第二,关于土地权利内容或次序变更的请求权。
所谓土地权利内容变更,
如地上权存续期间的变更、地役权X围的变更、抵押权所担保的债权X围的变更等,诸如此类的请求权均可为预告登记。
而土地权利次序的变更,如第一顺位的抵押权人甲,对于第二顺位抵押权人乙的承诺,让与其优先顺序,则乙对甲有优先顺位让与的请求权。
为保全其让与请求权,得申请为预告登记。
第三,附条件或附期限的请求权。
附有条件的请求权或将来的请求权均可申请预告登记。
换言之,凡为保全以土地权利的移转、消灭或变更为标的的请求权,无论其是否附有条件或期限,皆可为预告登记的客体。
依据《土地法》第79条之一第1款的规定:
“声请保全左列请求权之预告登记,应由请求权人检附登记名义人之同意书为之……。
不难看出,预告登记权利人申请预告登记时,应填写申请登记书,载明登记事由、登记原因及请求保全的权利事项和X围。
并应附具土地权利登记名义人的同意书,在登记机关审查合法后予以登记。
并于登记总簿原登记名义人所有权及他项权利不”其他登记事项栏“,以附记登记释明预告登记事项。
登记完成后,再依土地登记规则的规定通知申请人及登记名义人,但不必发给任何证凭。
预告登记原因消灭后,应申请对预告登记进行涂销,以解除对权利人不动产处分权的限制。
根据XX土地登记规则,预告登记的涂销,应提出原申请人的同意书。
但因征收、法院确定判决或强制执行者,不在此限。
依据《土地法》第79条之一第2款的规定:
“前项预告登记未涂销前,登记名义人就其土地所为之处分,对于所登记之请求权有妨碍者无效。
”以及第3款的规定:
“预告登记,对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记,无排除之效力。
”可见我国XX地区民法上,并未如同《德国民法典》以及日本《不动产登记法》,明文规定预告登记保全顺位的效力。
但解释上,仍然认可此项效力。
至于预告登记的预警效力,也可作肯定解释。
对于预告登记保全权利的效力,需要注意:
第一,中间处分行为为法律行为时,一旦预告登记推进为本登记,在抵触本登记权利的X围内,中间处分行为失其效力。
例如乙在所有人甲的不动产上为所有权移转的预告登记,后甲又将该不动产所有权移转登记于丙。
嗣后当乙的预告登记推进为本登记时,乙的本登记因预告登记而获得保全。
丙所取得的所有权,对乙失其效力。
第二,在中间处分为非法律行为时,我国XX地区《土地法》的规定与《德国民法典》和日本《不动产登记法》的规定有所不同,明确确认预告登记对于因征收、法院判决或强制执行而为的新登记,没有排除的效力。
五、小结
我国以往的民事立法,对于登记制度并未给予足够的重视,这一点在预备登记制度上表现得尤为明显。
完备预备登记制度是完备我国民事立法的重要一环。
这一制度的完善,关键在于:
第一,妥善确定我国预备登记制度的基本框架。
考虑到我国未来民事立法就基于法律行为的物权变动应当采认债权形式主义的物权变动模式,而该模式与物权形式主义的物权变动模式同属形式主义的变动模式,登记属于物权变动法律效果发生的要件。
因此我国的预备登记制度在基本框架上可以取法德国法系的预备登记制度,分别建立保全债权请求权的预告登记制度和保全物权请求权的异议登记制度。
第二,协调处理民事实体法上的预备登记制度与民事诉讼法相关制度之间的关系。
前面的比较考察中已经多次提到,进行预备登记,各个国家和地区的立法大多承认有两种途径:
一是取得登记义务人的协助;
二是在登记义务人不进行协助时,可以基于法院的假处分命令进行强制预备登记。
考虑到现实的需要,我国未来民事立法对于这两种途径都应当予以认可。
但我国现行《民事诉讼法》上尚未规定假处分制度,有待完善。
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