第九章 功利主义与利益分析法学 初稿Word格式.docx

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第一，内容上，旧有的自然法理论是一种革命的理论，此时的英国资产阶级革命已经完成，作为一种革命的理论非但不能解决英国资产阶级面对的问题，反而可能成为无产阶级要求权利的理论。

第二，从思想方法上，自然法理论包含有自身无法克服的矛盾，它是一种形而上学思维方法的产物，它的整个理论大厦的基石是假设的，在自然科学迅速发展的19世纪，这样的理论经不起推敲和追问。

英国资产阶级需要新的理论，功利主义法学应运而生。

第二节边沁的功利主义法学及其法律改革思想

一、生平与著作

杰里米·

边沁（JeremyBentham,1748-1832）幼年时体弱多病，多愁善感，天资聪慧，12岁便进入牛津大学王后学院学习法律。

但学生时代的边沁并不快乐，罗素说：

“他为人腼腆到痛苦的程度，勉强和生人在一起时总是惶恐万分。

”但他与熟人交往则爽朗坦率。

1768年在重访牛津时，发现了普里斯特利的小册子《政府论》，从中获得了“最大多数人的最大幸福”这个后来成为他功利思想核心的短语表达。

这个发现对边沁意义重大“当我看到这句话时，情不自禁得喊起来，就像阿基米德发现了流体静力学那样，大喊‘我发现了’。

”

在半个世纪中，边沁笔耕不辍，每天完成的手稿平均有10至15张，经常一天写作近10个小时。

写的东西非常多，但他从不操心发表。

生前以他的名义发表的东西，有些未经他同意，而是被他的朋友们善意发表的。

他的著述主要有：

《道德和立法原理导论》、《监狱论》、《宪法典》等。

二、功利主义−−“最大多数人的最大幸福”

功利主义主要是一种伦理学说，其基础是人性论。

边沁指出：

“功利原理意味着，根据每一个人行为能增加或减少幸福的趋向，或者根据促进还是减少幸福对任何行为表示赞成或反对的态势。

我所指的行为是任何一种行为；

因此它不仅指私人行为，而且是指政府的每一项措施。

”他认为这个原理是不证自明的，既反映了人性的真理，又是最高伦理准则。

“任何人在口头上可以声称绝不受其主宰，但实际上他将每时每刻都对其俯首称臣。

实际上，对人性的认识既是边沁研究的起点，又是他整个思想学说的前提和基础。

他认为人性的特点就是“避苦求乐”，追求快乐，减少痛苦是人们行为的唯一动因。

在边沁看来，人性的要求和道德准则两者不应是隔离的，而且人性的要求就应是伦理的准则。

他把快乐等同于幸福，快乐就是善，把痛苦等同于恶，善恶的区分变成了快乐和痛苦的比较。

在边沁看来苦乐是可以通过数量来计算的，而计算的结果正是选择与评价行为的标准。

首先，他将苦乐划分为简单的苦乐与复杂的苦乐。

简单的快乐分为：

感官之乐、财富之乐、技能之乐、和睦之乐等各个类别，复杂的苦乐是有简单的苦乐构成的。

其次他提出计算快乐时应考虑的七个因素：

一是强度；

二是持续时间；

三是确定性或者不确定性；

四是临近或偏远；

五是丰度（即快乐之后能否继续产生快乐而苦有苦伴随）；

六是纯度（即是否纯粹，会不会乐后生苦）；

七是广度（也就是受苦乐影响的有哪些人）。

在具体运用这一尺度衡量行动队共同利益的影响时，程序和方法是：

首先从受行动影响的所有人中挑出一个人，把前六个因素的快乐和痛苦分别相加，看看快乐一边的总量大还是痛苦一边的总量大。

如果快乐的总量大，这个行为对有关个人利益来说，总的趋势是好的。

如果痛苦的总值比较大，则差额就表示这个行为的坏的倾向。

然后加上第七个因素，确定有利害关系的人数，把总的趋势是好的人的所有快乐与痛苦数值相加，如果快乐的数值比较大，如果是快乐的数值较大，则表示对共同体总的来说是好的倾向；

如果痛苦的总值较大，就表示对共同体不好的倾向。

（引入迈克尔·

桑代尔的火车例子）可以看出，边沁的功利主义是以集体主义为导向，常常忽略了个体的价值。

三、功利主义与法律

对法律的定义，边沁表述为：

“由一个国家的主权者所创制的、或者所采纳的，用以宣誓其意志的符号（signs）”奥斯丁著名的“法律命令说”正是以边沁的定义发展而来的。

边沁认为法律的目的不是为了规范制定者的特定福利，而是社会整体的普遍福利。

“以功利原则描述的所有法律的共同目的，是对公共福利的促进。

”法律的具体目的主要有四个，即生存、平等、富裕和安全。

关于功利和法律的关系，边沁认为主要包含以下三个方面：

首先，功利主义是法律规定的基础。

法律对当事人的影响，要么是有害的，要么是有益的。

所谓有害就是他被置于法律的受苦的风险之中，有益就是因法而受益。

通过预测法律可能带来的影响，当事人才能对自己的行为作出安排，从而更好的趋利避害。

其次，功利原则是研究、解释和衡量法律制度的标准。

他认为，法理学的研究目的就是以某种方式排除不符合功利原则的一项不良制度。

此外功利原则可以用来控制并指导法学研究的某些制度或组合体的分类。

再次，法律的后果要符合功利。

“任何法律的后果，或任何成为法律对象的行为的后果，除了痛苦与快乐之外，又有什么呢？

”法律的理由，就是他所规定的的行为方式的好处，或者它所禁止行为的祸害。

这种好处或祸害如果是真实的，就必然会以痛苦或快乐的形式表达出来。

如果一项法律所带来的快乐远胜于它造成的损害，那它就是公正合理的。

边沁认为，所有的惩罚都是恶，它的存在只能是因为它能排除更大的恶，惩罚的原则是：

“惩罚之值在任何情况下，皆不小于足以超过罪过收益之值。

四、法律改革思想

同样的，边沁所提出的法制改革思想也是以功利主义为基础的。

人们把英国19世纪称作法律改革的时代，而“法律改革时代和边沁的时代是合而为一的。

”英国著名法学家戴雪认为边沁“准确地回应了时代的需要”。

按照《政府片论》的编者蒙塔古的理解，边沁的法律改革思想可以分为以下两个方面：

一是法律本质方面，即法学和立法学中的新观点；

二是法律的形式方面，即法律的法典化。

下面具体阐述这两个方面：

就第一方面，我们主要考察他的立法理论。

首先，立法目的上，边沁认为：

“已经表明组成共同体的个人的幸福，或曰其快乐和安全，是立法者应该记住的目的，而且是唯一目的。

”本质上即立法者的唯一立法目的是增进幸福和形成良好的社会秩序，而如何达成这一目标，所用的方法仍然是“功利”的，就是“最大幸福或者最大快乐原理”。

其次，立法限度上，边沁虽然将立法者视为主权的行使者，但并不意味着立法者可以无顾忌地制定法律。

相反地，在边沁看来，立法者所要干预的行为必须满足三方面的特征：

第一，普遍性，法律是针对社会上的一般人所进行的行为规制；

第二，常态性，法律所能规制的行为必须在日常生活中反复印证，取得经验性的数据支撑；

第三，抽象性，法律毕竟不是行为大全，它只能就人的行为“概况”来确定一般的准则。

可见，边沁在立法限度上仍未忘记为人们的“个人自治留下空间”，这一点，其忠实追随者，密尔将政府权力的限度进一步阐发，深入的探讨了个人的自由，下面一节中我们将着重介绍。

另一方面，就法律的形式而言。

边沁极力倡导法典化，“边沁认为法律未能以法典的形式表现出来时，就是不完整的。

”因为法典的编著，有助于普及法律研究（法典可以使所有人都获得法律知识）以及法律的执行（法律一旦制定成法典就可以确定、迅速且简便地执行）。

边沁还提出一部好的法典应该符合以下四个条件：

第一，法典必须是完整的，它所表达的是一套十分充分的法律，以至无需注释或判例的补充；

第二，法典必须用最少的法则说明全部的法律，表达法律规则的每一句话都尽可能达到最大的普遍性；

第三，法典的法律规则必须用最严格的逻辑顺序叙述出来；

第四，法典必须使用严格一致的术语。

可见边沁对于编纂法典有种毕其功于一役的理想主义理想。

可是期望法典的编纂能克服法律领域的诸多问题是不太现实的。

此外，边沁的改革思想还体现在选举制度、行政制度、司法制度、刑法、监狱改革方面，关于监狱改革边沁甚至设计了一种新型的监狱−−“环视房”，其最大特点是内部的安排使坐在中央的可以看到每一部分和每一犯人。

按照他的设计图建造的一座监狱于1794年得到议会批准，但最终没有被立即实施。

但从中可以窥见，边沁的改革思想已经获得广泛注意。

五、边沁思想的评价

在边沁以前，法律的原则和标准以正义、自由和理性为主导，这种传统从柏拉图到黑格尔都没有什么实质性变化，这个传统我们时称之为自然法理论。

边沁将功利主义运用到法学研究中，意味着法律的指导思想从追求价值和理想，转移到对法律的实际效果方面，也意味着法律思想从传统的正义观走向现代的实证观。

从此，以奥斯丁的分析法学为开端的实证主义成为近两百年来西方法理学的主流学派。

但是边沁的功利主义思想仍具有局限性，比如在苦乐的计算方面，他过多的强调了数量而忽略了其质量，即人类的精神生活和精神需求，又比如功利主义思想过于强调最大多数人的利益，而忽视了对个体利益的关照，但是这些都不能否认边沁思想的巨大成就。

第三节密尔的自由思想

一、生平与著作

约翰·

斯图尔特·

密尔（JohnStuartMill,1808-1873），英国哲学家和政治改革家，功利主义法学派的代表，是历史上少见的既没有进入传统意义的大学，却成为思想史上的一位重要思想家的人。

密尔的早慧及后来的巨大成就，多归功于他的父亲詹姆斯·

密尔，其父也是一位著名思想家，也是一位忠实的“功利主义”推崇者。

由于父亲和当时的著名人物边沁、李嘉图等人交往密切，约翰·

密尔在童年时就结识了这些人，其中边沁对他的影响最大。

因为“父亲一直教我运用‘最大幸福’的准则”来观察事物，并且根据父亲的指示，他在16岁时阅读了边沁的《立法论》，并成为了边沁理论的崇拜者。

密尔的重要著述有《论自由》、《功利主义》、《逻辑学体系》等等。

其中《论自由》是密尔急进自由主义思想的主要著作，也是论述个人自由的经典著作。

二、密尔的自由思想

（一）理论基础

正如密尔在其著述中强调的：

“在一切道德问题上，我最后总是诉诸功利的。

”密尔把追求个人利益、满足欲望奉为人生的最后目的和人类行为的最高道德准则。

因为，在他看来，只有每个人自己对本人的利益关切最深，了解最透，因而个人拥有支配自己意志和行为的绝对自由是天经地义的。

（二）自由的概念

在《论自由》中，密尔指出，他所探讨的自由是公民的政治自由或者社会自由，是“为社会而强制个人的标准”，从正面来说就是“按照我们自己的道路去追求我们自己好处的自由”从密尔对自由的概念可以看出，其中包含了这样几个理念：

首先，自由是与权力相对的一个防御概念，在密尔看来国家权力和个人自由是对立的两极，从社会的意义上来说，社会自由就是“自由与权威的斗争”；

其次，自由从内容上来说意味着个人的自治，是个人的最高价值，这种自由不允许被割让的，“自由原则不能要求一个人有不要自由的自由”.

（三）思想自由与讨论自由、

在密尔看来，思想自由包括言论自由和出版自由等等。

思想自由之所以应尊重：

1、因为人的认识能力的局限性和具体认识的相对性，“世界上没有所谓绝对确定性的东西”。

真理难以获得，真理在谁手中难以确定。

每个人的意见和判断都是平等的，也都可能是错误的，否认了这一点，就是假定了我们自己的不可能错误性。

因此，要允许每个人持不同的观点，不能去压制不同的观点。

2、假使被压制的意见是错误的，“它也可能，而且通常是含有部分真理；

而另一方面，任何题目上的普遍意见亦即得势意见也难得是或者是或者从不是全部真理；

既然如此，只有借助敌对意见的冲突才能使所遗真理有机会得到补足”。

换句话来说，也就是：

假使被压制的意见是对的，那么对持相反意见者来说，就剥夺了以错误换取真理的机会

3、“即使公认的意见不仅是真理而且是全部真理，若不容它去遭受而且实际遭受到猛烈而认真地争议，那么接受者多数之保持这个意见就像抱持一个偏见那样，对它的理性认识就会很少领会或感知。

4、“教义的意义本身也会有丧失或者减弱其对于品性行为的重大作用的危险，因为教义变成仅仅是在形式上宣称的东西，对于至善是无效力的，它妨碍着去寻找根据，并且还阻挡着任何真实的、有感于衷的信念从理性或亲身经验中生长出来。

”因为，真理与错误的冲突中产生出对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象。

真理不以赞同的人数多少决定。

流行的意见从来就不是完成正确的，更不是真理的全部。

人们对世界的认识远远未能穷尽，而且人的认识的片面性总是规律。

那些被视作异端的意见一般是被忽视的真理，异端方面保持沉默是有害的，受害最大的是那些正统者。

他们自身的精神也完全止步不前了，由于害怕跨出一步被视作异端，这是整个世界或者人类的损失。

因为言论自由和出版自由是思想自由的外部表现，没有言论自由和出版自由，思想自由就成为空话。

“如果意见的刊行受限制，是由于它们有害；

那么就必须有人来判断什么观点有害，哪些又相反。

显然，这里没有确定的标准来决定一个观点是有用的或有害的”。

在没有标准或限制的情况下，任何被授权作决定者就有了不确定的权力范围，他可以随心所欲地信口雌黄，这就是专制者。

没有人能保证他只压制真正有害的观点。

因此充分的言论自由必不可少，它要求批评自由和讨论自由−−这可以促进好政府，没有它们就没有好政府。

出版自由是言论自由的体现和实现，因此也是必不可少的。

以上，密尔讨论的是个人的思想自由，随后他要讨论的就是个人的行为自由。

个人的行为自由，主要就是个性自由问题。

（四）个性自由

个性自由作为一个原则，要求按照自己的性格制定生活计划，要求志趣和趣味的自由。

个性是人类幸福的一个重要因素也是社会进步的一个重要因素。

习俗是个性的敌人，习俗的统治是人类进步的障碍，超越习俗的事情即便是好的，也难以不受阻碍。

人类的前进和发展总是和习俗存在冲突之中，要给不合习俗的事情尽可能给以最自由的发展空间。

在东方，由于一切事情最后取决于习俗，结果束缚了自己的手脚。

密尔将中国视为典型，在很早的过去，中国人就形成了一套“特别好的习俗”，但是在后来的几千年中，中国几乎没有前进，习俗的约束使其静止不前了。

但是欧洲能够不断前进和发展，是因为有充分的个性，“个人之见、阶级之间、国族之间，都彼此不相像，他们创造出各样的多种途径，条条通向某种有价值的东西”。

如果按照习俗行动，结果就是人人变成被动的机器人，像一个模具中制造出来的产品。

如果听由外部世界替自己选择生活方案，就只要像猿猴般的模仿能力就够了；

如果有人选择自己的生活方案，它必然会运用自己的能力并且发展自己的能力，从而形成充满活力的社会。

（五）社会凌驾于个人权威的尺度

密尔认为“凡主要关涉个人的那部分生活应当属于个性，凡主要关涉社会那部分的生活应当属于社会”。

因此，在涉及本人的事情上，在不损害或妨碍他人的限度内，个人的独立性是绝对的，“这种自由，只要我们所作为并无害于我们的同胞，就不应该遭到他们的妨碍，即使他们认为我们的思想是愚蠢、悖谬或者错误的”但个性自由的限制是，在个人行为涉及他人时就需要对社会负责。

三、密尔自由思想的评价

密尔对社会自由概念与古典自然法学家的自由概念已经有很大的不同，在这里，自由是与国家的、法律的和道德的干预相抗衡的，而不是与法律的道德的强制相一致的，密尔所要明晰的是国家权威和个人自治的关系，为国家行使权力划出一定的界限，以保证个人的自由，这在今天的中国仍然是有借鉴意义的。

第四节利益法学

一、背景知识

（一）概念法学

概念法学源于19世纪中叶以后由历史法学演变而来的“潘德克顿法学”，它同样以罗马《学说汇纂》为其理论体系和概念术语的历史基础，在继受罗马法的过程中，德国人以其天生的“概念”倾向与天赋，造就出一个具有浓厚的分析实证色彩的法学流派，这就是概念法学，强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系。

概念法学发端于潘德克顿法学家普希达，集大成于温徳海得。

概念法学家身份迷信法学家的理性能力，认为理性构建的法典足以涵盖和处理一切社会问题。

他们有一种执着的追求，就是将法律设计成一种精美绝伦的形式，当人们考察某一具体的社会事实所包含的法律关系时，只要依循严格的逻辑，通过“概念的演绎”，就可以得出精确的结论。

在20世纪，社会剧烈变化，新问题和新矛盾层出不穷，概念法学这台“优等计算机”也错误频频，“自以为是”的纯粹刑事和概念的推演显然不能满足现实社会中人们对于正义的希求，概念法学由此声名扫地。

尽管概念法学关于法律推理的理想不免天真，但是概念法学所提炼的种种抽象而精致的法律概念，仍是现代民法学的重要理论基础，尚难以超越。

但是概念法学本质上是法律的一种方法，这种方法本身是不应当受到批判。

应受批判的只是那种“将这种方法视为法律之全部”的极端做法。

因为法学之所以成为法学，乃至法治之所以成为法治，就在于它最本质的方法就是概念法学的，它通过概念的建构形成规则。

如果抽取这一条，法学不成其为法学，法治也会变成人治。

（二）自由法运动

19世纪末20世纪初，反对概念法学的“自由法运动”（Freirechtsbewegun）兴起。

其中包括德国学者耶林为代表的“目的法学”；

以奥地利学者埃利希为代表的“自由主义法学”，以德国学者赫克为代表的“利益法学”以及以法国学者撒莱和惹尼为代表的“法国科学学派”等。

上述学派或者强调法的目的重于逻辑推理；

或主张自由地或者科学地探求社会生活中的“活”法，以填补制定法的漏洞；

或者认为利益衡量（赋予特定利益以优先地位）才是法的根本，但其批判的锋芒无一例外地指向概念法学及其代表的法律形式理性，本质在于反对过于拘泥字面，并往往因此纠结于荒谬、不公正的成文法规定。

（三）法国的科学法学

20世纪初产生的法国科学法学，同样是在反对概念法学的基础上发展起来的，其代表人物主要有法国的撒莱和惹尼。

“科学”是和技术相对的一个范畴，惹尼认为，技术是有关法律规则机制的纯粹知识，而科学是在法律之外、但在法律情境中高度相关的价值理解。

科学法学派认为，法典文本不能自动回答一切问题，为了使法律秩序令人满意的运作，法官必须依赖自己对社会因素的理解和其他价值的理解，在解决具体法律问题时，必须配合严格的法律材料和社会材料。

但是法律的制定和司法适用需要这些特定事实的作用，需要在正确的关系中平衡它们。

对这一过程，没有可指导的公式和规则，诚实的意见可能在这一问题上有所不同。

二、利益法学

（一）定义

利益法学派（Interestschooloflaw），现代资产阶级法学派别之一，属于社会法学派的一个支派，20世纪初在德国兴起，其核心思想是强调法官应注意各种“利益冲突”，利益法学的创始人是德国法学家菲利普·

赫克，其他主要人物是海因里希·

施托尔、赫尔曼·

伊萨、马克思·

鲁梅林等人。

该学派反对传统的概念论，认为法官在审理案件时不仅应注意法律条文的字句并通过逻辑推论从中演绎出判决，而应注意发现具体案件中各种冲突的利益，特别是社会利益，从而使判决真正反映立法意图，以符合立法者为解决各种利益之间的冲突所规定的的原则。

（二）核心思想

“利益”是利益法学的核心概念和研究的出发点，是指人们在生活中产生的各种欲求。

利益法学派认为利益是法律产生之源，“利益法学认识到，利益是法律规范产生的根本原因，因为利益造就了‘利益’造就了‘应该’这一概念。

在利益法学家看来，法律命令源于各种利益的冲击”利益以及对利益所进行的衡量是制定法律规则的基本要素。

利益法学寄希望于为人们服务，他们企图从法律对人们生活影响的角度来理解和发展法律规则。

赫克认为，利益法学从两个着眼点出发。

第一个着眼点是，在法律制度存在的背景下，法官必然要受到现行法律的约束。

法官必然要调整各种利益，并遵循立法者的思路来调整各种利益冲突。

当事人之间的争议使法官面对着各种利益冲突。

但是法官对人们利益冲突所作出的判决受到立法者在既定法律中所体现出来的对人们利益冲突所作出的评价的限制。

利益法学的第二个着眼定在于，法律是不健全的，甚至在处理人们日常生活所产生的冲突时还表现出相当的矛盾性。

因此他们并不希望法官仅仅在字面上遵循法律的规定，更重要的是法官自己谙熟法律中包含的利益，并且在处理案件时，尽量使自己所作的利益判断能够与立法者在法律中所表现出来的利益保持一致。

也就是说法官应该遵循法律命令，而且他还必须保护那些立法者认为值得保护的利益。

（三）基本评价

利益法学派吸收了耶林的目的法学的利益理论，批判了概念法学。

作为一种研究方法，利益法学的主张是有可取之处的。

赫克注意到了利益因素与法律规则之间的相互关系，明确地提出了从利益角度深入研究，分析法律现象。

至此，法律现象与利益因素之间的相互关系已经成为现代法学的一个重大研究课题，某种角度来说未尝不是一种进步。

但是利益法学自身的缺陷也是十分明显的。

即使在其产生之初，也不乏反对之声。

“利益”这一概念本身有空架子没有内容，即使将其定义为人们生活需要而产生的对物质概念的需求也不能使它的含义更加明确和清楚。

这种情况下，利益的内涵嫉妒膨胀，所以已经没有任何实际意义了。

同时，这种观点距发展法律的“方法”相去甚远。

虽然它使立法者和法官认识到如何处理法律问题必须注意平衡各种法律规则的具体内容，但是作为一种研究方法，利益法学并未给法官和立法者提供进行正确价值判断的标准。

第五节耶林的目的法学

鲁道夫·

冯·

耶林（1818-1892）德国著名法理学家和民法学家，与萨维尼、祁克并列，是19世纪西欧最伟大的法学家，也是新功利主义（目的）法学派的创始人，其思想不仅对西欧，而且对全世界都发生了巨大的影响。

著有《罗马法的精神》、《为权利而斗争》、《法的目的》。

比较有趣的是，耶林本为潘德克顿学派的代表人物之一，其早年的《罗马法的精神》就是将概念、体系等方法运用得极为纯熟的一部巨著。

可是后来他却匿名发表了一系列文章（合编为《法学的扯淡与认真》），对概念法学进行