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在对严重犯罪没有有效措施的情况下,国家只有通过加重刑事处罚来遏制这类犯罪。
对重罪的重罚,显然在于强调犯罪人的责任。
既然刑罚的改造作用没有收到预期的效果,则退而求其次求助于刑罚的惩罚作用和隔离作用。
“应当说,刑罚的这种反弹是正常现象,它是对刑罚过度轻缓化的一种反应。
宽严相济与严打刑事政策
主义,主张刑罚的目的不是惩罚犯罪,而是防卫社会免受犯罪侵害。
行为决定论、社会责任论构成了效益刑时代的理论基础。
效益刑时代在理论上实现了刑罚的效益。
公正与效益刑时代是刑罚发展的第四阶段,公正与效益的兼顾是该阶段刑罚的最大特点。
刑罚的理念发展为刑罚的目的是对犯罪的报复和预防,报应体现的是公正,预防体现的是效益。
相对意志自由论与规范责任论构成了公正与效益刑的理论基础。
在保障最低限度公正的前提下,尽最大可能的追求效益成为刑罚的发展方向。
(三)中国刑法的三大基本原则
现行刑法规定了三大基本原则,它们代表了刑法的精神。
王汉斌同志在《关于<
中华人民共和国刑法>
(修订草案)的说明》中对刑法的修订情况作了如下的描述:
1979年制定的刑法,1982年决定研究修改刑法,1988年提出了初步修改方案,在这期间,全国人大常委会陆续对刑法作出了22个修改补充规定和决定。
另外,在一些民事、经济、行政法律中规定了“依照”、“比照”刑法的有关规定追究刑事责任的有130条。
这次修订,在进行调查研究、广泛征求意见的基础上,会同公检法等有关部门和法律专家,认真总结17年来实施刑法的实践经验,研究国外有关刑事法律规定和现代刑事立法的发展趋势,草拟了刑法修订草案,两次印发各省、自治区、直辖市人大常委会、中央有关部门以及法律院校、法学研究机构征求意见,召开了有中央和省、市、县四级公检法机关、中央有关部门、地方人大和刑法专家参加的座谈会,对草案逐条讨论研究修改。
八届全国人大常委会第二十三次会议初步审议刑法修订草案后,又专门召集公检法等有关部门负责同志开会,对修订草案中重大的、有争议的问题共同讨论研究修改。
法律委员会、内务司法委员会还召开联席会议,根据常委会委员和各方面的意见,对刑法修订草案逐条进行审议、修改。
在对内容的介绍中,第一部分的介绍内容是:
进一步明确规定刑法的基本原则:
第一,进一步明确规定罪刑法定原则,取消类推的规定。
刑法原来基本上也是按照罪刑法定原则的精神制定的,当时考虑到刑法分则只有103条,可能有些犯罪行为必须追究,法律又没有明文规定,不得不又规定可以采用类推办法,规定对刑法分则没有明文规定的犯罪,经最高人民法院核准,可以比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑。
这次修订,刑法分则的条文从原来103条增加到345条,对各种犯罪进一步作了明确、具体的规定。
事实上,刑法虽然规定了类推,实际办案中使用的很少。
现在已有必要也有条件取消类推的规定。
因此,草案明确规定了罪刑法定原则:
“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;
法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
”
第二,明确规定了法律面前人人平等原则。
这个原则宪法已有规定,在刑法中再明确规定是有实际意义的。
草案明确规定:
“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。
不允许任何人有超越法律的特权。
”第三,明确规定罪刑相当原则。
罪刑相当,就是罪重的量刑要重,罪轻的量刑要轻,各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡,不能罪重的量刑比罪轻的轻,也不能罪轻的量刑比罪重的重。
因此,草案明确规定:
“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
(四)中国刑罚制度与死刑
1965年,世界上仅有25个国家废除了死刑:
其中11个彻底废除,另外14个废除和平时期的普通犯罪死刑,还有澳大利亚的新南威尔士州。
截止到2001年12月,废除死刑的国家由25个增加到89个。
从1965年起,67个国家修改了它们的法律,由死刑保留国变为死刑废除国:
他们中的54个废除所有犯罪的死刑,另外13个废除普通犯罪的死刑。
按年均比例来说,废除死刑的国家增加了三倍:
从1965-1988年的大约每年一个国家增加到1989~2001年的每年三个国家。
而且,越来越多的国家在废除死刑时一步到位,而不像过去那样先废除普通犯罪的死刑,然后再废除所有犯罪的死刑。
通过以上对比可以看出,中国刑法规定的三大基本原则中的罪刑法定原则、法律面前人人平等原则都是由刑事古典学派提出并确立的,罪、责、刑相适应原则也是以罪刑均衡为基础的。
对于效益刑的代表性理论与制度:
刑罚个别化与保安处分,还没有成为中国刑罚制度的基本内容。
另外,对比中外刑法对死刑的规定,也可以看出中国刑罚制度是以追求公正为主。
同时,累犯、立功、自首、减刑、缓刑、假释等具体的刑罚制度也表明中国刑罚制度也以追求效益为目的。
所以,中国刑罚制度的现状是以公正为主,同时兼顾效益。
四、与现代刑罚目的理论相矛盾(报复趋势)
刑罚的目的之一:
惩罚犯罪
“理性地看,刑罚的真正作用主要不体现在对犯罪的一般预防和特殊预防上,因为刑罚在这方面的作用非常有限,而主要体现在刑罚可以满足被害人和普通大众对犯罪和犯罪人愤恨的心理需求上,通过对犯罪人的惩罚平息社会矛盾,从而安定社会秩序。
”(P4)
自从产生之日起,刑罚就具有惩罚犯罪的当然含义。
刑罚是对犯罪的报复,这既是正义的要求,也是人们现实情感的需要。
刑罚以报复为目的,首先是正义的要求。
犯罪是严重危害社会的行为,对犯罪人判处刑罚,这是罪犯因其危害社会和侵犯他人的行为所必须付出的代价,是其因犯罪行为应得的报应。
如果不使犯罪人受到应得的惩罚,就无法体现社会的正义。
刑罚的正当性首先在于对实施危害社会行为的犯罪人的惩罚,也只有对犯罪实施了刑罚惩罚,才能保护被犯罪行为破坏的社会秩序,恢复社会的公平与正义。
“公众舆论强烈要求惩罚作恶者。
现今,民众怀有的不安全感所引起的集体心理状态的一种典型表现便是强烈要求惩办犯罪。
在这种情况下,社会的正义就在于,将社会所受到的损害与行为人道德上的罪过相比较,并依次对刑罚作出裁量。
”(P29)公平与正义作为社会的首要价值,是必须得到维护的。
犯罪使社会受到了危害,刑罚正是因其报应目的的落实,才迎合了社会公众内心深处的正义观念,从而获得了社会观念的普遍认可、接纳并最终获得尊严和权威。
否认刑罚的报应目的,无异于否认了刑罚公正、合理的内涵,从而在根本上否认了刑罚和刑法。
其次,惩罚犯罪也是人们现实情感的需要。
犯罪不但是一种严重危害社会的行为,更是一种最伤害人们情感的行为。
犯罪的社会危害性并不仅仅在于对社会造成的严重的客观社会损害,实际上,对于被害人、被害人近亲属、社会大众来说,感情所受到的无形的伤害也是犯罪所造成的社会危害。
虽然越是涉及感情的事物越需要理智的对待,但我们还无法做到完全理智的处理涉及感情的事物,尤其是对严重伤害人们感情的犯罪现象。
人们所具有的强烈情感决定了对待涉及情感的事物必须要考虑情感因素。
实际上,刑罚不可能没有惩罚,离开了惩罚,刑罚也就不成其为刑罚。
“一切惩罚毫无疑问均来源于个人报复的情感。
以牙还牙的惩罚法就是对此的证明。
”(P206)可见,如果刑罚失去了惩罚的含义,刑罚也就不成其为刑罚了。
报复是刑罚的根本属性,刑罚的目的不可能将报复排除在外。
“我们不能否认,甚至在最文明的人中,惩罚所表述的似乎是社会性报复,也就是说,是痛苦对痛苦的回报。
罪犯毫无疑问是普遍仇恨和愤慨的对象,而且,这是必然如此的,这是因为犯罪为什么应归咎于异常的有机条件,是专家们研究的问题,而不是普通常识的内容。
再者,即使仇恨从那些知道犯罪原因人们的头脑中消失,与仇恨完全一样的另一种情感极厌恶,也将取代仇恨。
厌恶是对与其他人不同的作恶者的一种反感情绪。
但是,无论是仇恨还是厌恶,其结果都是一样的:
都同样要求解除与这种人可能存在的交往或关系。
”(P208)可见,正是出于情感上的仇恨和愤怒,对犯罪必须要进行刑罚惩罚。
即使仇恨和愤怒消失,极度厌恶的情感还会要求对犯罪进行惩罚。
刑罚的目的之二:
预防犯罪
刑罚是遏制犯罪现象的重要手段,刑罚的目的不仅仅是对犯罪的报复,更重要的还在于预防犯罪,保护社会免受犯罪的侵害。
刑罚如何预防犯罪,刑事古典学派与刑事实证学派均基于对犯罪的不同认识分别作出了有力的论述。
首先对预防犯罪作出科学论述的是产生于罪刑擅断年代的刑事古典学派的理论。
贝卡里亚对此作了言简意赅地概括:
“我们看到:
刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者,也不是要消除业已犯下的罪行。
…刑罚的目的仅仅在于:
阻止罪犯再重新侵犯公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。
因此,刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者,也不是要消灭业已犯下的罪刑。
”(P42)边沁追随贝卡利亚对此做出了明确的说明:
“惩罚的首要目的是防止发生类似的犯罪,过去发生的毕竟只有一个行为,而未来则未可限量。
已经实施的犯罪仅涉及某一个人,类似的犯罪将可能影响整个社会。
”(P322)只要刑罚与犯罪相对称,就能有效地制止人们实施犯罪。
“恶的性质是相同的,但其效果极其不同,罪行制造恐惧,刑罚重建安全,罪犯是所有的人的敌人,刑罚是公共的保护者;
为某人获利之罪行制造着普遍的恶,由某人遭受痛苦之刑罚产生一般的善。
中止刑罚的存在,世界将变成抢劫的舞台,社会就会分裂。
重建刑罚,激情就会趋于平静,秩序就被恢复,每个人的弱点就会被保护公共的力量所制约。
”(p81)在坚持功利主义学说刑事古典学家们看来,刑罚的目的就是预防犯罪,并对此做出了详细的论述。
在刑事古典学派之后完成对刑罚预防犯罪目的论证的是刑事实证学派。
刑事古典学派虽然对刑罚预防犯罪的目的进行了科学的论证,但其主张的刑罚适用原则-罪刑均衡却并没有实现刑罚预防犯罪的目的。
19世纪末20世纪初,犯罪现象日益严重,而刑事古典学派理论及其刑事司法制度对此则无能为力,刑事实证学派应运而生。
刑事实证学派从新的角度对犯罪现象进行了研究,提出了预防犯罪的理论,认为刑罚不是对犯罪行为的事后报复,也不是对其他人的恐吓,而是对那些“危险状态的体现者”采取的预防措施,即防止具有社会危险性的人危害社会,具有对犯罪侵犯社会进行防卫的目的,只有“法益保护”或“社会防卫”才是刑罚的目的和刑罚的正当化根据。
“刑罚现在应由本能的报应转向国家意思的裁判刑,而且报应观念应当被所说的社会防卫、保全的新目的思想所代替。
”(P153-154)为了有效地预防犯罪,必须提倡刑罚个别化以取代同犯罪作斗争方面失败的罪刑均衡理论。
“对于任何一个犯罪,刑罚问题都不应当仅仅配给罪犯与其道德责任相应剂量的药,而应当被限定为根据实际情况(违法及其造成的损害)和罪犯的个人情况(罪犯人类学类型),视其是否被认为可以回归社会,确定是否有必要将罪犯永久、长期或短期地隔离,或者是否强制他严格赔偿他所造成的损失就足够了。
”(P182)在刑事实证学派看来,刑罚的目的是预防犯罪,刑罚应当与犯罪人的人身危险性相适应,通过改造和教育犯罪人,消除其危险性,使之重返正常社会生活。
报复刑是原始、朴素情感的表现,威慑刑是带有目的性的产物。
在蒙昧刑阶段,刑罚最早是以报复刑的姿态出现的。
报复刑来源于原始社会的血族复仇,随着社会的发展逐渐演变为报复刑。
在原始社会人们对犯罪与刑罚都没有科学的思考,其时对犯罪与刑罚更多的是出于一种朴素、原始的感情的表现。
因为犯罪不仅是一种严重危害社会的行为,更是一种严重伤害人们感情的行为。
对于犯罪,人们本能的出于原始的感情、正义的观念,而采取报复,最早是血族复仇后经同态复仇直至报复刑时代。
紧随报复刑而出现的是威慑刑,虽然威慑刑与报复刑是贯穿整个蒙昧刑以至整个刑法历史时代的,但威慑刑却是在报复刑之后发展起来的一种刑罚理论。
如果说报复刑是对犯罪的一种近似本能的反映,那威慑刑则是人类带有强烈目的性的刑罚理论,即依靠刑罚的威慑力预防犯罪的发生。
“‘报复主义’与‘豫(预)防主义’两主义,当然以后者为进步,盖前者虽已由私人复仇而进至由国家代为执行报复,究竟她的刑罚意义与社会无关。
而后者则已进入立法社会化的阶段,知道刑之执行,不仅为惩戒犯罪者的罪行,且有昭示于社会人民的意义在内,当然不可与前者同日而语的。
于此我们可以断定,愈是野蛮时代的法律,愈是和‘报复主义’的立法政策相近,到了后世,才渐渐趋于进化的。
”报复刑主要体现的是公正价值,威慑刑主要体现的是效益价值。
从人类对犯罪由本能到理性的过程看,显然威慑刑较报复刑更为进步。
在刑罚的整个发展历史进程中,效益价值都是刑罚所追求的价值目标,但公正在效益刑时代是忽略不计的。
在蒙昧刑阶段,刑罚是以报复刑和威慑刑两种姿态存在的,报复刑体现了刑罚的公正价值,威慑刑体现了刑罚的效益价值,公正和效益是蒙昧刑所追求的两大价值目标。
在公正刑阶段,虽然刑罚事实上只实现了公正这一价值,但作为公正刑理论基础的却包括报应主义和功利主义两大流派,报应主义从追求公正价值的角度论证了罪刑均衡原则,功利主义从效益价值的角度论证了罪刑均衡原则,公正和效益是公正刑时代的价值追求。
在效益刑阶段,刑罚的历史任务是遏制高涨的犯罪现象,在当时经过公正刑理论的影响,公正已经普遍深入社会,效益成为效益刑时代的唯一追求,刑事实证学派正是从效益的角度提出了刑罚个别化、保安处分等原则与制度。
在公正与效益兼顾刑时代,公正和效益成为刑罚并重的价值选择,在保证最基本公正的前提下追求效益价值的最大化成为了科学的刑罚价值追求。
可见,效益价值是刑罚整个历史过程所追求的,而公正价值仅仅是三个历史阶段的刑罚价值追求目标。
三、与中国法治发展进程相冲突
两大目标相互冲突
六、生刑过轻
这是刑罚结构问题,应当由立法调整,刑事政策本身没有办法解决。
三、中国刑事政策的现实选择:
稳中趋宽
在“轻轻重重”刑事政策中,更重要的是“轻轻”。
德国刑法学家耶塞克在考察了世界性刑法改革运动之后得出以下几个结论:
“第一个结论是,要求立法者为了避免不必要地将某些行为列为犯罪,同时为了在一般人思想上维护刑罚的严肃性,必须将刑法所必须归罪的行为范围限制在维护公共安全秩序所必需的最低范围之内。
正是从这一点出发产生了非犯罪化的提法。
第二个结论是,因为大部分人都是正常发展的,那么,对于有轻微的、中等程度的犯罪行为的人,就应该扩大采取在自由状态中进行考验的办法,这才是正确的办法。
犯罪学中的犯罪暗数研究不仅揭示了犯罪的“普遍存在”,而且也揭示出下述事实:
同使人陷入重罪的诱惑力相比较,公民对法律的忠诚是更强有力的。
由此得出一个结论:
只要人们对那些现实地威胁法律所保障的和平的严重犯罪还保有免疫力,那么,就不能认为公共安全受到决定性的威胁。
第三个结论是,应当使警察和司法机关的工作集中于较严重的犯罪方面,至于轻微的犯罪则委托给行政机关通过简易程序予以处理就是了。
在预防犯罪方面“轻轻”刑事政策发挥巨大的作用。
第一,刑罚资源是有限的。
作为对付犯罪的独有手段,刑罚的适用都需要投入大量的人力、物力与财力。
作为一种社会资源的投入,刑罚资源的也是有限的,刑罚的投入必须要考虑社会资源的供给与需求关系。
如果刑罚资源对所有犯罪都平均使用,可能会导致刑罚对付严重犯罪的刑罚资源的欠缺而使对严重犯罪打击不力。
“刑罚不应把偶尔发生的但预防成本又极昂贵,付出代价又巨大的危害行为作为自己的威慑对象。
否则,刑罚给社会及成员带来的负效果将大大超过刑罚威慑效果所带来的收益。
”所以,为了集中有限的刑罚资源对抗严重危害社会的犯罪,有必要对轻微的犯罪采取的宽松的对策。
第二,根据犯罪学中的“标签”理论,当行为人被社会贴上“越轨人”的标签后,行为人容易认同自己是“越轨人”,并且会对社会怀有报复心理,从而进一步实践、强化自己的行为。
行为人最初的异常行为也许只是偶然的行为,但由于受到“标签”的刺激而反复进行,最后会变成一种有意而为的行为。
结果是行为人受到更为严厉的惩罚,这进而会刺激他实施更为严重的越轨行为,最终行为人会陷入恶性循环而最终成为犯罪人。
标签理论更认为,被贴上“犯罪人”的标签后,他会受到来自社会各个方面的歧视,从而会渐渐被从合法社会中排除。
他们只好物以类聚,共同相聚在一起,而孤立于传统社会之外,可能会发展成为惯犯或犯罪集团。
第三,可以避免交叉感染。
把犯罪人监禁在监狱中的目的是为了使其接受刑罚惩罚,并实现改造罪犯的目的。
但由于罪犯之间的相互影响,把犯罪人监禁在监狱之中容易引起罪犯之间的交叉感染,这违背了刑罚改造罪犯的初衷,特别是对于被判处短期监禁的犯罪人,判处缓刑可以有效地避免交叉感染。
对于中国刑罚制度来说,我们不能机械的学习西方的“轻轻重重”刑事政策,因为和西方源于刑罚轻缓的背景不同,我国的刑法本身对犯罪的惩罚就很重,特别是在“严打”刑事政策的指引下,我国的刑法已经很难再有加重的余地了。
对我国刑法而言,真正具有借鉴价值的是“轻轻”刑事政策。
为了遏制高涨的犯罪现象,实行“轻轻”刑事政策成为了我们的必然选择。
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