最新田威讲FIDIC.docx
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最新田威讲FIDIC
田威讲FIDIC
田威讲FIDIC红皮书是出了名的,从95年开始在杂志上发连载文章,到后来成书,让中国的承包商知道了该如何运用FIDIC合同红皮书。
此次根据其最近讲座整理出来的东东,由于有即兴的成份,更能够让受众了解一个真实的中国承包商的所感、所思、所做,一句:
赔钱,对我是最大的耻辱,多么掷地有声!
当然,FIDIC是由6本合同范本组成的系列,每种合同范本又有其特殊性,这是读田威讲座要特别注意的地方。
主持人:
大家早上好,今天我们请到了田威老师给我们讲合同条款。
他讲的题目是FIDIC条件在国际承包工程中的应用,他有非常多的实践经验,下面我们以热烈的掌声欢迎田威老师给我们讲课。
田威:
FIDIC合同是在国外做项目的时候,包括在国内做项目的时候,国际金融组织包括外资在华项目必须设置的,也有人说FIDIC是国际承包合同的圣经。
比如说像世界银行、亚洲银行,非洲开发银行,科威特基金会这种国际金融组织的项目都是强制使用这个合同。
当然也有一些小的差别,比如说科威特基金会,沙特基金会和世界银行有这么个区别,他可能加了一个条款,你用我的钱可能要抵制以色列。
现在外资到中国来投项目都是普遍强制使用FIDIC,他觉得中国合同不太适应,另外对中国的法律体系不熟悉,所以说进来的时候都是使用FIDIC。
其实外资进华的项目,到中国来投的时候宁愿在香港找中资公司跟你签约,然后去做项目。
为什么呢?
主要是法律上的考虑,我如果签一个中国合同在大陆做,我受制的是中国法律。
我看刘玉珂老师可能讲过普遍法,大陆法,我们中国是大陆法,而FIDIC合同是普通法。
大家可能听到这个说法,普通法或大陆法。
英国的法律体系是普通法,我们中国的法律体系是大陆法,思维方式不一样。
当然对普通法的叫法,可能有普通法,案例法,英国法,英美法都是普通法,也就是英国的殖民地,只要是受影响很厉害的国家都是用的普通法,普通法是商法非常强,而且普通法是案例法,也就是说它判案子的时候不是根据条文,而是案例。
中国的法律体系是属于大陆法,但是这个大陆不是指中国大陆,他是指欧洲大陆,欧洲大陆的国家都是用的大陆法,大陆法也有叫成文法,也有叫日尔曼荷兰法,也有叫罗马法等等。
像欧洲大陆的国家,法国、德国、西班牙、葡萄牙等等这些国家都是大陆法,中国的体系是大陆法。
大陆法的体系是成文法,也就是说我们中国人比较喜欢大陆法思维方式,而不是普通法的思维方式。
反过来我们讲外资进来的时候,现在一般世界上比较有钱的国家,或者一般比较国际化的公司,他们使用最多的是普通法,因为普通法商法非常发达。
所以也有人说普通法最大特点就是讲前车之鉴,英国是没有法律的,就是说他没有法律的条文,它也没有宪法,他所谓判就是过去怎么判,现在怎么判,但是在英美法律体系律师非常重要,同样一个案子一个好律师他可以找到最近似,最有利的案件来说服陪审团,说这个案子过去这些东西是。
而大陆法的思维方式,比如说民法,你犯了什么罪,看民法通则多少条,一套就可以,而普通法不是这么一个思维方式,但是FIDIC合同是从英国合同来的,这个背景大家一定要知道。
所以有人说FIDIC合同是英国合同,有人说FIDIC合同是受英国影响非常重的普通法体系下的合同,就是这么一个原因。
当然FIDIC不完全的是普通法,因为在FIDIC合同里面有这么一句话,关于最终的法律是什么呢?
一般都是项目所在国的法律为准,在中国实行中国的法律最终,在法国实行法国的法律最终,但是在操作的层面上非常严重的受到普通法的影响,大概就是这么一个概念。
其实现在中国的法律体系开始在受到案例法的影响,如果大家有学法律的应该认同这个说法。
就是说中国现在很多的判案是跟过去的案例有关,他实际上是由于国际惯例的影响,英美的影响,在中国的法律体系现在开始体现出来,就是很多东西都受到了过去案子的影响。
大家最常见的国内在房地产行业里面用的按揭,这个词实际上是从香港引过来的,就是中国人说的分期付款,把房子押出去分期付款,这个东西发展很典型,就是普通法的一个案例。
但是它的发展是涉及到了普通法还有普通法的衡平法则等等。
衡平法则涉及到什么问题呢,就是过去的案例适用于本案例,但是本案例判决以后就可以成为下一个判案的基础,如果在国外去做一定要知道FIDIC合同是一个英国法,英国法里面最大的特点就是当你发生争端以后通常在仲裁的过程中,包括诉讼。
真正做到国际承包项目的,当项目作大了,当争端涉及到的金额巨大,一定会涉及到仲裁,我在国外做了很多年,我的经历在国外时间比在国内时间长,我在尼泊尔干了18年,全是用的FIDIC,业主咨询全是英国人咨询。
要是中国人不适应,这个监理工程师就让你死,监死你,所有东西写信,所有东西回信就这个东西中国人就受不了,英国人是非常古板的,英国人有一句话,他挂在嘴边叫你永远是有罪的,除非你能证明你无罪。
所以说你想证明你无罪,你就要拿出证据来,空口无凭的,大量的文字,所有的东西以白纸黑字为准,如果发生争端,你想上诉,如果你没有证据,你别折腾,你折腾你百分之百死,如果你有证据可以通过仲裁拿出很多钱。
就这个证据中国公司通常是非常弱的。
我在香港打了一个仲裁,7000多万合同额拿回快5000万,最后仲裁的结果比我想象的要好的多,我最后赢的是5000万加500万,加上仲裁费,所有的包括律师的费用,包括仲裁员的费用统统都给我,因为按照仲裁的原则,这些法律费用是各自承担的,如果我打仲裁我得自己请律师,赢了这个律师费你也拿不回来了,仲裁员费用你也得自己掏腰包了,如果承包商决定要打仲裁,你一定要算我拿回钱多,还是我花律师和仲裁费用多,如果我打100万仲裁,能赢100万,我花出律师费是300万,决策是什么?
我不要他。
说法没有用,你对还赔了200万,还不要说我通过仲裁把关系搞坏了,影响我未来,你以后会说我这个承包商是很具有索赔意识的承包商,这些都不要说,光说经济效益就不行,花300万赢100万,这承包商是一个傻瓜。
但实际上我在香港打赢这个官司,我不但赢了,而且我赢回的钱包括了我仲裁发生的所有费用,可以说赢得淋漓尽致,赢的超出了我的想象,但是证据多少呢?
这么厚的卷宗69个,少一个也不是这个钱。
中国人习惯的思维方式,因为我在外面呆的时间很长,中国人的思维方式是什么,尤其搞索赔,叫头带三尺帽,不怕砍三刀,我本来损失100万,我找你要1000万,就这一条你已经输了一半了,真正打起仲裁来,仲裁员真正判的时候这个同情心也是非常重要的,你要把施工过程中的损失通过仲裁拿回来,已经输了一半。
我在香港打这个官司我赢了,香港是非常清廉的,廉政公署无处不在,我在香港打这个官司,从一开始到最后,我没有跟仲裁员接触,是非常廉明的。
我后来把仲裁员请来,我们结合实际案例开分析研讨会,对于培养我们的人才,对于我们应对这些风险,对我们解决索赔是能够提高的,所以我们请他们把案子分析一下,中午请他一下饭。
吃饭的时候他说,你们知道为什么会赢吗?
我说因为我有理。
他说田先生因为你太懦弱,我赢不是赢在我的强悍,我赢不是在我的能言善辩,我赢是赢在我的软弱上。
他说田先生在这个世界上还有没有公平、公正而言呢?
没有答案。
答案我替他说,他就是公正的化身。
所以我赢了,我赢了5000多万,其实我的软弱是表现在那儿呢,在我打仲裁之前我给对方写信,我才要1200多万了解,但是对方不跟我和解,逼得我没有办法。
最后包括律师费,包括所有的费用我赢了。
所以真正打起仲裁来不是像有些说法似的,我就给大家讲实话,有几种说法,我说一下我的观点:
有一种说法叫低价拿标靠索赔赚钱,国内也许行,国外根本没有可能,低价拿标看你有没有胆,靠索赔拿钱谈何容易,你可以索赔,你未必拿到钱,业主同意给你钱你都未必拿得到。
我经历过,中国公司最大的障碍就是没有证据,我们在尼泊尔干了一个世界银行的项目,980万的项目我们最后拿到440万,当然这个项目最后是打到了国际仲裁,可是最后友好解决了断,由世界银行、中国政府、尼泊尔政府各掏一笔钱,到尼泊尔政府掏钱得时候,他说了,我可以给你钱,但是你要拿出证据来,这样中国公司拿不出证据,如果你出去仲裁的时候,你问我你一定要分分钟抓住机会在仲裁的过程中友好解决,友好解决就可以免除证据的麻烦,中国公司真的提证据是非常软弱无力的。
中国人的思维方式是什么呢?
是先君子,后小人,国外一切都是先小人后君子,说你有罪,你就有罪,除非你能证明你无罪。
所以低价拿标靠索赔赚钱可能适用于国内,国内搞索赔只要喝酒事情就办成一半了,在国外你没有证据他想帮你也帮不了你,因为他要面对公众有交代。
中国公司在国外干项目的时候,我觉得尤其是领导层,有一种不怕死的思维方式,我先拿到再说,我看到死的太多了,我看到当年豪言壮语,到最后死的很惨的太多了。
如果在座的是做具体工作的人,你一定要把所有的风险都量化到你的标价。
我们就说一个问题:
工期,我的经验,我见到的,我听到的,我看到的中国公司在国外做项目按照合同原工期完工的寥寥无几,当然很多公司可以通过延长工期的索赔,交涉、协商避免FIDIC的罚款,但是按照原工期完工的很少。
这个你必须面对现实,延工期就意味着费用、风险,我们不能说我们签了合同就能完工,中国公司真正签了一个项目我们必须面对的现实是动员期非常慢,管理适应需要很长时间,真的到那一天哭都没有眼泪了,我看到中国公司这样的了,我也有一些朋友找过我,有一个公司在国外签了一个合同6000万人民币,我当时在香港。
6000万很小,也就是700多万美元,在国外很小的项目,他找我的时候已经赔了一个亿,找我的时候还要赔8000万,目标只有一个,他说我们就一条要求,你帮我们想办法让这个项目到此为止,已经赔一亿我已经认了,后面8000万不要再赔了。
我也见过一个中国公司一个亿美元的项目,很麻烦,最后也是让人罚得很厉害,最后去搞索赔,当然最后的结局还是不错的,工期拖了非常长。
我在尼泊尔干的这个项目,这是实际经历,你们可以不信,但是我经历过。
24个月工期的一条公路,11个月的时候你们说完了多少活,我告诉你们很慢。
15%。
15%太多了,7%,很惨,时间过了一半,工程只完成了7%。
最后这个项目干完是多长时间呢?
最后又延了多长时间?
你们觉得延多长时间可以干完?
35个月,24加11个月完工的。
客观的说还是管理的问题,中国公司出去不适应,但是我们赶上了一个很好的机会,我们这个项目在尼泊尔干的,赶上一个很好的机会,印度和尼泊尔发生边界争端,印度把尼泊尔的路给断了,没有油供应,没油就没有工程,这是借口,就是要索赔的说法,但是真正的是自己。
讲这个问题你如果感兴趣可以跟你们说说。
这个项目合同金额980万,我们最后拿回了440万美元索赔,最后干完这个项目的你说多少钱?
干完这个项目要了3000万,我原来是中国土木工程公司,我当时是在这个项目干。
就是说这个项目合同金额980万,我当时去了以后这个项目很多故事,这个项目最后中土没有干完,把它转出去了,不可能吧?
转出去了。
你经历过你才知道在一个项目里面有多难,别在站着说话不腰痛。
这个项目就是,我们当时转出去了,有一家中国公司,这家中国公司已经几乎不在了,但是这家中国公司当时是一家很凶、很好的地方公司,这家中国公司看到上中土这个项目,说你们干成这个模样,把中土贬得一钱不值,他说我们来要给补差,他们要1500万干这个项目。
当时中土已经算完帐了,干完了要2000万,如果有人1500万愿意接,给他,大的决策就是这回事!
这个项目把中土的脑袋搞大了,我们总经理为这个项目心跳28下,这些我都经历过。
给了他呢,等于说中土赔了很少的钱,几十万块钱。
大数就是赔了80万,后来转出去了。
这家接过去之后第一件事,第一个问题就是什么呢?
我们这个项目人家要进设备,我们进的设备全都是废的,一个大操场,一个大操场全是卡车,废了,中国人不可以想象的,在国外就发生了,为什么?
配件就让你死,中国的配件很好弄,急了局长让你给我弄个轴,今天晚上送去,不行飞机送去,那个地方,坐飞机要等航班吧,那么大轴,老先生弄过去不说运输有多难,出关就是问题,先放里面,关就卡你半年,只有
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