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前者按份额共有标的物所有权；

后者不按份额共有标的物所有权，包括三种类型：

夫妻共同共有、共同继承共有、合伙共有。

据此，按份共有与共同共有的区别是明确的：

是否按份额共有标的物。

然而，这一区别只是特定共有关系的现象，共有理论需要揭示此类现象的原因。

我国台湾地区和大陆地区的学界均认为：

按份共有不因“共同关系”而发生，共同共有因“共同关系”而发生。

我国台湾地区“民法”第827条：

“依法律规定或依契约，成一公同关系之数人，基于其公同关系，而共有一物者，为公同共有人。

”著名民法学家王泽鉴先生认为：

“公同共有，系基于公同关系而共有一物。

”〔1〕台湾“民法物权编研究修正小组研修委员及民法物权编研究修正专案小组召集委员”谢在全先生认为：

“依一定原因成立公同关系之数人，基于其公同关系，而共享一物之所有权者为公同共有。

”大陆民法学界接受此说，梁慧星、陈华彬先生认为：

“共同共有，指依一定原因成立共同关系的数人，基于共同关系，而共享一物的所有权的制度。

”〔2〕王利明先生认为：

“共同共有实质上是两个或两个以上的人基于某种共同关系而共有一物……”〔3〕戴永盛先生在其《共有释论》一文中作了明确概括：

“总之，共有一物之数人有共同关系者，其共有为共同共有关系；

无共同关系者，为按份共有。

”〔4〕

那么，何谓“共同关系”呢？

遗憾的是，论述“共同关系”的文字，界定“共同关系”者不多。

戴永盛先生对学界不多的界定作了概括：

“我国学者认为，共同关系是指数人因共同目的而形成的（法律）关系（原注：

张俊浩主编：

《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第409页。

梁慧星、陈华彬：

《物权法》，法律出版社2010年版，第242页。

江平主编：

《中国物权法教程》，知识产权出版社2008年版，第231页）。

也有学者将共同关系表达为‘系指两人以上因共同目的而结成所成立，足以成为共同共有基础的法律关系’（原注：

谢在全：

《民法物权论》（上册），文太印刷有限公司1997年版，第374页）。

其对于辨识共有人间有无共同关系，诚有裨益，但不免过于概括和抽象。

何种情形下的人之结合关系可被认为具有共同关系，仍不确定。

”

第一类观点主张“共同关系”是目的相同的法律关系，其中之“目的”并无限制，导致全句过于空泛，用戴文的说法，即“过于概括和抽象”，实际上无法区分按份共有与共同共有，不能作为“共同关系”的定义。

第二类观点引自谢在全先生的《民法物权论》，原文对共同关系有详细分析，引述如下：

“依一定原因成立公同关系之数人，基于其公同关系，而共享一物之所有权者为公同共有。

其享有权利之人即为公同共有人。

例如，甲乙丙各出资三分之一订立合伙契约而成立合伙之公同关系，故合伙人甲乙丙对于合伙财产为公同共有。

可见①公同共有之人数必在二人以上，此多数人即为公同共有人，如前例之甲乙丙即然。

②公同共有人虽为多数，但所享有者为公同共有物之一所有权，而非在该物上有多数所有权存在。

上述①②点与分别共有并无不同。

惟分别共有之标的物大抵以单一或少数为常，而公同共有之标的物通常却为多数，故恒以财产称之，例如前例之合伙财产，包括动产、不动产、债权及其他财产，再如继承人对遗产之公同共有亦有此项特质。

③数公同共有人共享一所有权之方式，则依公同关系。

所谓公同关系系指二人以上因共同目的而结合所成立，依法律或习惯足以成为公同共有基础之法律关系而言，故具有二项意义：

一是公同关系之成立均有一定之共同目的，例如，合伙系为经营一定之合伙事业，夫妻共同财产系为处理夫妻间所生之财产关系，遗产之公同共有则系为处理共同继承之关系，因之，各公同共有人对此项所有权之享有，自因受此共同目的之拘束，庶几能实现公同关系存在之共同目的；

二是公同共有乃在公同关系上成立，故各公同共有人间有人的结合关系存在，于此种关系未终止前，各共有人既不得处分其应有部分，以求脱离，亦不得请求分割共有物，以期消灭共有关系。

上述两者均为公同共有之特性所在，亦为与分别共有之最大不同处。

”〔5〕

谢先生的观点，说得简单些，就是：

“共同关系”是共同共有之基础关系，逻辑上是以共同共有界定“共同关系”。

但谢书中共同共有的定义是：

”说得简单些，就是：

基于“共同关系”之共有为共同共有，逻辑上是以“共同关系”界定共同共有。

绕了半天，其实是循环定义。

前文指出，王泽鉴先生曾明确界定共同共有：

”。

此言出自王著《民法物权》的第四节“共有”，在该节之共同共有定义后，王先生紧接着又界定了“共同关系”：

“所谓公同关系，指构成公同共有基础的法律关系，如对于未分割遗产的继承，或合伙契约。

”〔6〕他直截了当地循环论证。

戴先生在《共有释论》中不止一处地引用了王泽鉴先生著作《民法物权》第四节“共有”部分的内容，应该知悉王先生上述定义，但没有作为“共同关系”定义之一种类型，是否由于王氏定义之循环属性毫无掩饰？

然而，谢氏定义之问题也在于循环，而非“过于概括和抽象”。

“共同关系”的循环定义实际上是我国“共同关系”定义的基本形式。

可见，学界对“共同关系”的定义或失之空泛，或失之循环，此类定义对于辨识共有人间有无“共同关系”没有任何“裨益”，只会误导读者。

但谢先生的定义仍有值得注意之处，那就是使用了“足以……”的句式。

民法学中，有一类概念是无法明确界定的，如必要注意、重大过错、不合理危险等，其中的限制词“必要”、“重大”、“合理”，表示从量变到质变的临界程度，必须根据实际情况判断，无法明确规定，司法实务中只能由法官根据自己的价值观念，依法认定。

引文所谓“足以”，应该也是这个意思，即：

按份共有关系发展到发生“足以”认定为含“共同关系”之法律关系，即转化为共同共有。

这意味着，谢书的“共同关系”是无法明确界定的，只能由法官认定。

共有理论为什么区分按份共有和共同共有，学界观点并不一致，后文将作分析，但均认为必须加以区分。

既然主张“共同关系”是共同共有之基础关系，就必须判断特定共有关系有无“共同关系”，前提当然是必须真正而非空泛地、循环地界定“共同关系”，否则特定共有关系有无“共同关系”无从说起。

这意味着，明确界定共同共有类型的判断，与主张“共同关系”适用“足以”句式因而无法明确界定，不能并立。

然而，谢书既用“足以”表示“共同关系”，逻辑结论是无法明确界定“共同关系”；

又明确主张合伙共有关系、夫妻共有关系、共同继承共有关系为共同共有关系，逻辑结论是此类共有关系并不发生从按份共有发展到“足以”认定为含“共同关系”问题；

两者之冲突是无法否认的。

司法实务中，特定共有关系是否共同共有关系，向来由法律直接规定，而不能由法官自由裁量，这意味着共同共有关系存在明确根据。

因民法学存在无法明确界定之范畴，主张作为共同共有基础之所谓“共同关系”无法明确界定，没有根据。

在明确界定作为共同共有基础之“共同关系”以前，判断特定共有关系有无所谓“共同关系”，当然亦无根据。

谢书称按份共有财产大抵以单一或少数为常，共同共有财产通常为多数。

其中“大抵”、“通常”，说明存在例外，显然，该区别不能成为两者之本质性区分根据。

2.学界对“共同关系”新解

由于认为传统定义“过于概括和抽象”，戴永盛先生对“共同关系”作了新的论述。

（1）主张共同共有“本质”上是“共同关系”

戴文对“共同关系”的解释是：

“在我国台湾地区‘民法’第827条于2009年修订前，台湾地区学者以‘民法’第827条第1款规定的内容为基础，将共同关系（公同关系）分为两种情形：

一为基于法律规定而发生，一为基于契约而发生。

前者指共同继承关系，后者指因合伙契约之订立而生之合伙共同关系、因夫妻约定采取共同财产制之契约而生之夫妻共同关系。

同时指出，除‘民法’第827条规定者外，共同关系尚可基于单方法律行为（主要指遗嘱）、习惯承认（例如祠堂、茔地祭祀公业等）而发生。

其关于共同关系情形之区别说明，有具体、明确之功益。

惟其所论共同关系之情形，认为是基于法律规定或法律行为或习惯承认而发生，在逻辑上似有倒置之嫌。

众所周知，数人基于一定事实而结合的关系，是否为共同关系（或者说是否具有共同关系的性质），并非由于法律规定或契约约定的结果，亦非法律行为指定的结果。

例如，依我国《婚姻法》的规定，除另有约定外，夫妻双方或一方的婚后（劳力）所得，为夫妻共同共有；

其规定系基于夫妻关系为共同关系而作出，但所谓夫妻关系为共同关系，并非由于法律的规定，而是夫妻关系乃本质的共同关系使然。

又如，所谓共同关系基于契约的约定而发生者，并非指契约当事人可以随意地约定其相互间的关系为共同关系，而是指契约当事人通过契约而结成的关系客观上或本质上具有共同关系的性质（例如合伙共同关系）。

而在遗嘱指定数人共同继承之情形，遗嘱继承人之间的共同继承关系，亦非因遗嘱人的指定而发生；

其与法定继承情形下复数继承人之间的共同继承关系一样，均基于遗产之清算与分配之目的，而应被认为具有共同关系。

至于所谓共同关系基于习惯承认而发生者，实际上是指对于因某种共同目的而形成的共有关系，其共有人间之关系，法律虽未明文认其为具有共同关系，但因其目的内容，长期以来的社会观念均承认其具有共同关系（并因此认其共有财产为共同共有财产）。

此种社会观念（习惯）的形成，本质上仍在于特定人之间所结成的关系本身。

例如中国乡村社会中常见的祠堂、族产等，其共有人多为同宗同族之后人，祠堂、族产等系同宗同族为祭拜先祖、追慕先贤或为举办婚嫁庆典、议决亲族事务而存在，既是维系亲族情感的象征，也是亲族举办各种活动的重要场所，其共同关系不言而喻。

总之，共同关系之有无，原则上应属于事实判断的范畴。

戴先生认为：

学界关于“共同关系”的两类界定“过于概括和抽象。

何种情形下的人之结合关系可被认为具有共同关系，仍不确定”。

然而，通读全文，戴先生并未给出“共同关系”之哪怕稍微具体一些的定义。

因此，戴文并没有解决其指出的棘手问题：

“何种情形下的人之结合关系可被认为具有共同关系，仍不确定。

”虽然戴文列举了多种“共同共有”关系，由于“共同关系”含义不明，实际上均无根据。

引文真正的新见是：

它们所以是共同共有关系，并非由于法律规定，或契约约定，或权利人指定，或习惯认定，而是由于此类关系本质上是“共同关系”，以此区别于按份共有。

至于究竟何谓“共同关系”，不见一字回答。

如此“新见”对认识共同共有有什么意义呢？

连“共同关系”是什么东西都不清楚，凭什么判断具体法律关系有无“共同关系”呢？

（2）主张从各方面判断有无“共同关系”

戴先生判断具体法律关系有无“共同关系”的方法是——“从各方面判断”：

“1.夫妻关系和其他家庭关系（如共同生活在一个家庭中的父母子女间的关系和兄弟姐妹间的关系）为共同关系，应无疑义。

《物权法》第103条亦明文规定家庭关系为共同关系。

以家庭关系为一种共同关系，意味着在共有关系确定的情况下，共有人之间如有家庭关系（共同关系），且不能被证明有关于按份共有之约定者，即应认定为（而非‘视为’或‘推定为’）共同共有。

2.作为共同共有基础的共同关系，并不限于家庭关系。

《物权法》第103条以‘家庭关系等’的方式表达其规范，也肯定了这一点。

问题是‘等’的内容是哪些，或者说‘有哪些’，又应该如何认定？

如前所述，学说上有人认为数人之间因共同目的而形成的关系，即为共同关系。

但笔者认为，此‘共同目的’过于抽象和宽泛，例如任意邀集数人，共同出资购房，以谋高价时出售，虽有共同获取利益之‘共同目的’，但不能称该数人之间有共同关系。

因此，对共同目的尚须特定化其内涵。

夫妻关系，本质上是以继续性（永久）共同生活为目的而结合的生活共同体，故为共同关系。

其他的家庭关系，亦复如此。

另一方面，共同共有以共同关系为前提或基础’意味着共有制度及理论中的‘共同关系’，系指相对于‘共有财产’的共同关系，并且隐含着‘共有财产’对于共同关系中共同目的之达成，为高度不可或缺的经济手段（物质手段）。

总之，认定共有人之间是否具有相对于共有财产的共同关系，首先应考察共有人之间有无共同目的以及共同目的的内容，其次应考察共有财产对于共有人达成其共同目的的意义。

依次，结合民法制度上的和我国社会现实中的共有关系，笔者认为，合伙关系（相对于合伙财产）、共同继承关系（相对于数人共同继承的遗产）、亲族关系（相对于亲族共同财产）属于共同关系；

而且应在立法上将具有上述共同关系的共有明确规定为共同共有。

前文指出：

共同共有关系存在明确根据，不能由法官自由裁量。

因此，如果坚持共同共有以“共同关系”为基础，“共同关系”必然可以明确界定。

判断特定共有关系有无“共同关系”，首先必须弄清楚“共同关系”的含义。

戴文否定“共同关系”的传统定义，也不界定“共同关系”，却要完成上述使命，当然没有可能。

戴文反复论证，须根据各个方面判断特定共有关系有无“共同关系”，但在明白“共同关系”究竟是什么以前，如何判断呢？

判断了会有说服力吗？

迄今为止，包括戴文在内，我国民法共有理论只告诉人们，哪些共有关系含“共同关系”，不告诉人们“共同关系”的任何具体内容。

如此逻辑虽匪夷所思，如此事实却无法否认。

可见，我国学界虽然认为，按份共有与共同共有的区分根据（原因）在于有无“共同关系”，但对“共同关系”或空泛界定，或循环界定，或不作界定，实际上并未明确两类共有的区分根据。

（二）德国学界区分根据

我国物权理论大量引自德国，但在共同共有之共性问题上，我国学界很少引用德国学说。

据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著的《物权法立法背景与观点全集》介绍，2004年11月15日至16日，全国人大法工委与德国技术合作公司在江苏省无锡市召开中德物权法研讨会。

会上，关于共同共有，德国专家认为：

在德国法律中，共同共有的前提是存在特定的法律关系，共三类：

1.人合社团；

2.夫妻共同财产；

3.共同继承；

分别规定在债法、家庭法和继承法中，三类关系并无统一的法律特性。

〔7〕

主张三类共同共有关系的前提是存在特定法律关系，实质上是同义反复。

从上述介绍可知，与会德国专家并未指出此处“特定”之含义，甚至否认三者存在共性。

虽然这是明显的逻辑破绽，但至少没有杜撰共性。

杜撰之共性理论使逻辑显得很完整，容易蒙蔽别人。

德国民法学家鲍尔、施蒂纳尔在其为学界推崇的《德国物权法》一书中，比较清晰地介绍了德国的共同共有理论：

“共同共有的特征是：

某一物属于某一财产而该财产又以共手（gesamten）之方式属于多个人（共同共有财产）。

这样的共同共有财产，可产生于民法上的合伙（民法典第718条以下）、无限责任公司与两合责任公司（德商第105条以下、第161条以下）、（夫妻约定）共同财产（民法典第1415条以下）以及共同继承财产（民法典第2032条以下）。

某一‘共同共有人’在属于共同共有财产之单个客体上所享有的份额，在物权法上是无法触觉的，故而也是不可能予以处分的。

如A与B、C为共同继承人，其份额如每人为1/3（或1/4、3/8等等）。

该比例仅表示对共同共有财产的份额，也就是价值上的分配比例，且仅在财产分割时起作用。

比如在遗产中有一幢房屋，则A就不可以将他对该房屋所享有的份额转让给K。

”〔8〕

引文列举了德国的共同共有类型：

合伙共有（无限责任公司、两合公司，法律性质同合伙）、夫妻共同共有、共同继承共有，指出：

“某一‘共同共有人’在属于共同共有财产之单个客体上所享有的份额，在物权法上是无法触觉的，故而也是不可能予以处分的。

共同共有人不能处分自己在复数共有客体中单个共有客体中的份额，所举案例也是为了证明此说。

引文以此区别按份共有，实际上以此为共同共有之本质属性，也就是合伙共有、夫妻共同共有、共同继承共有之专有共性。

我国传统的共同共有类型是夫妻共同共有、共同继承共有、合伙共有，完全抄自德国。

我国学界认为，共同共有的基础关系是“共同关系”，但始终提不出像样的定义，甚至采用“足以……”句式，逻辑结论是无法明确界定。

然而，就笔者阅读范围，我国学界不见否认《德国物权法》上述结论之观点。

如果赞成上述结论，共有理论完全可以根据上述结论界定“共同关系”：

复数共有物发生之共有关系中，如共有人不能处分自己在单个共有客体中之份额，发生“共同关系”。

可以推论，传统共有理论区分按份共有与共同共有之根据是：

夫妻共同共有、共同继承共有、合伙共有关系中，如共有物为复数，共有人不能处分单个共有物份额，区别于其他共有，应单独归类，称共同共有，其他共有称按份共有。

共有理论需要如此区分吗？

二、如何理解共有

（一）分析共有之视角

共有关系属物权关系。

民法之物指可占有财产。

在文义上，“共有”只能理解为：

特定物归属复数主体。

此处之特定物通常是单数；

但亦可为复数，学理上称物理上分割，法律上未分割。

法律上的归属，指可在对对象的全部支配方式中，任意选择支配方式。

法律上的支配，指可在对象上实现自己的意志，只服从法律。

所谓物归属复数主体，即全体成员协商一致，可从对物的全部支配方式中，任意选择支配方式。

物与复数主体的归属关系解体后，复数主体各成员分别取得标的物部分分离价值，在法理上，如无除外事由，此类价值只能是各成员在标的物中的原有份额价值，实际上是原有份额价值的转化形式。

因此，法律上未分割物之归属关系中，复数主体各成员均有自己的份额。

然而，同为此类归属关系，复数主体各成员对特定物中自己之份额，或享有所有权，或不享有所有权，后者即传统民法之总有，对此，笔者不作讨论；

〔9〕前者即民法之共有，学界存在不少误解，须作澄清。

（二）共有要件

1.共有物归属全体共有人

共有关系中，共有物归属全体共有人，区别于股权关系与定限物权关系。

（1）区别股权关系

通说认为：

公司属法人，法人是组织，公司由全体股东组成。

据此，公司法人之存在形式即全体股东，公司财产为股东共有。

在法理上，法人是单一主体，非主体之集合，以其名称而非组织或财产为存在形式。

〔10〕公司财产归属公司，发生公司所有关系；

而非归属股东，不发生股东共有关系。

股东对公司享有股权，对公司财产无权利。

（2）区别定限物权关系

物的归属与物的价值的归属含义不同：

前者指归属人可任意选择对物的支配方式，后者指归属人可任意选择对物的价值的支配方式，两者通常一致，但有例外。

如所有人设定定限物权，除地役权外，法理上是分离部分权能，所有权权能分别归属所有人与定限物权人。

权能即权利之存在形式，反映权利所蕴含价值。

权能归属即权利价值归属。

定限物权关系中，标的物价值分别归属所有人与定限物权人。

而标的物发生共有或总有后，标的物价值也分别归属各共有人或总有人。

可以发现，定限物权关系与共有或总有关系中，标的物价值均归属复数主体，但定限物权关系中，标的物归属单数主体——所有人，标的物整体上有所有权，无共有权或总有权。

共有或总有关系中，标的物归属全体共有人或总有人，标的物整体上有共有权或总有权，无所有权，笔者将作分析。

可见，物归属复数主体，物的价值必然归属复数主体，如共有或总有关系；

对物的共有或总有，实质上是对物的价值的共有或总有。

而物的价值归属复数主体，物可能归属复数主体，如共有关系或总有关系；

也可能归属单数主体，如定限物权关系。

概括言之，共有物归属全体共有人，为共有要件。

一旦欠缺本要件，就无法区别共有关系与股权关系或定限物权关系。

2.共有人享有共有份额所有权

（1）共有对象为财产而非权利

“共有”关系所直接反映的是主体与物的关系。

从法律的角度看，主体与物的关系并非物理关系，而是权利关系。

但“共有”关系并非主体对权利的共有关系，而是对物的共有关系：

前者指共有未分割物的支配资格，后者指共有未分割物的价值。

权利是法律确认的行为资格，是权利主体对权利客体的支配资格，本质上是意志的实现资格。

意志是决定达到特定目的的意识，意识是个别人脑对客观世界的反映。

复数意志可以相同，单一意志不可共有。

因此，物的价值可以共有，物的支配资格不可共有。

这意味着财产可以共有，权利不能共有。

换言之，财产可归属复数主体，权利不可归属复数主体。

如果说，特殊情况下，人身尚可能共有——如连体人，那么，权利绝对不可能共有，“部分权利”是伪概念。

传统共有理论认为共有是复数主体共有一所有权，实属误解。

“共有”可表述为：

复数主体对法律上未分割物（物权之单一客体）的各个份额分别享有所有权。

“共有”并非共同所有，相反，就实质而言，可以说是分别所有、部分所有。

共有人并非对共有物享有所有权或部分所有权，而是对共有物的某个空间位置不确定部分享有所有权。

《奥地利普通民法典》第829条：

“各个共有人都是其份额的完整的权利人。

”此条规定揭示了共有关系的实质，可惜一直未引起学界重视。

作为一个整体，共有物上无单一所有权，但有复数的份额所有权。

各共有人并非分别享有共有物部分所有权，而是分别享有完整的份额所有权。

各共有人分别行使自己的份额所有权，发生行使共有物所有权的效力。

各份额所有权之和，相当于共有物所有权。

共有物无所有人，但有复数归属人，复数共有人，因此是有主物，非无主物。

通说认为无主物是无所有人之物，属误解。

民法提出“无主物”概念，为适用先占原则，此处之“主”不能理解为所有人，而应理解为权利人，先占取得无主物所有权，不侵害任何人权利。

按份共有人权利包括：

一是对自己的共有份额享有所有权，可处分，同等条件下其他共有人享有先买权。

二是对共有物享有共有权，非经全体共有人协商一致，任何共有人不得支配，因此共有应采“一致决”。

《物权法》第97条主张共有采“多数决”：

“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

”据此，效力胜于公正，违背法理。

当然，对共有物为小修小补性支配，可推定其他共有人同意，应属例外。

三是对其他共有人的共有份额，不得妨碍其他共有人处分，但同等条件下享有先买权。

共有物可占有，共有物的任何部分，均可通过占有共有物而占有，共有物的份额属民法之物的范畴。

由于共有物是有主物，共有物虽无所有人，并不意味着共有物不受法律保护。

共有人的共有份额存在于共有物的任何部分，对共有物的侵害，是对共有人的共有份额所有权的侵害。

共有人对共有物享有共有权。

共有物是共有权的客体，对共有物的侵害，也是对共有人的共有物共有权的侵害，共有人可请求侵害人停止侵害，赔偿损失。

欠缺本要件，无法区分共