浅析我国证人出庭作证制度现状Word文档格式.docx

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（1）在法庭审判时，各诉讼主体必须亲自出席法庭，并且从精神和体力上自始至终参与案件的全部审判活动。

这是直接审理原则的最基本要求。

正是基于这一要求，直接原则又被称为“在场原则”。

（2）参与制作案件裁判的法官必须亲自参与案件的审理，未亲自参与案件审理的法官无权制作裁判。

这被称为形式上的直接审理原则。

（3）法庭审理应尽可能采用原始证据，如物证应尽量采用原件，人证应尽量询问亲自感知案件情况的人。

这被称为实质上的直接审理原则。

（4）只有法官在直接审理调查过程中所获得的证据才能作为定案的根据。

物证必须经过当庭辨认和质证，人证必须经过询问或讯问。

未经法庭调查质证的证据不得作为定案的根据。

言词原则，又称口头原则或言词审理原则。

按大陆法系学者的解释，言词原则包括以下两层含义：

（1）法庭审理和判决活动必须采用言词陈述的形式进行，一切审判活动，包括法官对审判的指挥、对当事人和证人的询问或讯问、对证据的调查和对判决的宣告，检察官、自诉人和代理人的攻击，被告人及其辩护人的防御，证人作证及鉴定人提供鉴定结论等都应当采用口头陈述的方式进行。

（2）法庭判决只能以诉讼主体在法庭上以言词陈述的形式提供的证据材料作为认定案件事实的根据，一切未在法庭审理以言词的形式提出的事实和材料，都视为未曾发生或不存在，不得作为认定案件事实的根据。

直接原则和言词原则的侧重点是不一样的。

直接原则强调法庭直接审理和直接采证，言词原则则强调法庭审理和法庭采证应以言词的形式进行。

但是，直接审理情况下都会以言词的形式进行，言词审理通常也要求法官直接审理和证人直接提证。

因此，直接原则和言词原则往往相互贯通、相互兼容，直接原则是言词原则的基础，言词原则是直接原则的补充因而各国理论界往往都把这两项原则合称为一项原则。

英美法系国家虽没有明确规定直接、言词原则，但其传闻证据法则却直接体现了与直接、言词原则相同的理念和精神。

传闻证据法则禁止他人通过转述他人证言的方式作证，体现了直接原则的精神；

禁止目击证人通过书面的方式向法庭提供证言，则体现了言词原则的精神。

由此可见，直接、言词原则已成为一项各国公认的审判制度和证据规则

2、直接、言词原则的诉讼价值

实体真实、程序正义和诉讼效率是现代各国刑事诉讼程序共同追求的价值目标，直接、言词原则作为一项世界各国共同承认的诉讼原则，其在实现刑事诉讼的这三项目标方面都有独特的价值。

（1）有利于发现案件的实体真实是直接、言词原则最突出的诉讼价值。

首先，按直接、言词原则的基本要求，审判法官必须自始至终参与案件的审判过程，证人、鉴定人等必须当庭作证，并接受控辩双方的对质和诘问，这有利于全面揭示案件的客观真实，并使法官留下对案件证据和事实的清晰印象，从而作出正确的判决。

其次，审判是一个复杂的事实认知过程，直接、言词原则强调证人当庭作证，强调法官亲自审查人证和物证，无疑有助于这一认识过程的实现。

此外，直接、言词原则要求法庭审判应尽可能使用原始证据，物证、书证应出示原件，证人应亲自出庭，这无疑有助于减少证据因为流转环节过多而导致信息失真的可能。

最后，实行直接、言词原则还有助于法官、控辩双方对证据的真实性和可靠性进行审查。

司法实践中，受各种主客观因素的影响，证据中出现错误及不实之处是难免的。

采用直接、言词方式，因为还要进行对质即使证言有错误，通常也能得到揭示和纠正。

（2）直接言词原则在实现诉讼公正方面也有着独特的诉讼价值。

直接、言词原则不仅有利于提升法庭审判在刑事诉讼中地位和作用，而且直接、言词原则还有利于实现法官中立。

按照直接、言词原则，虽然审判是由控方启动的，在大陆法系国家还有权向法官移送案卷资料，但所有这些都不得作为认定案件事实的根据，从而使法官有可能以一种更为客观中立的态度对案件作出裁断。

其次，直接、言词原则有助于实现当事人的质证权。

有权对其不利的证人进行质证是许多国家的国内立法及国际人权公约都规定的被告人应享有的一项基本人权。

最后，在直接、言词原则下，证人必须亲自出庭作证，这无疑有助于社会公众对审判活动进行了解和监督，从而实现司法的公正性。

（3）直接、言词原则在提高刑事诉讼效率和效益方面的诉讼价值也是不容忽视的。

首先，在直接、言词审理方式下，证人须当庭提供证言，因而一旦法官或控辩双方对证言的真实性提出质疑，即可当庭对证人进行盘问，而无须休庭进行庭外调查，这无疑有助于提高案件的审判速度。

其次，在直接、言词审判方式下，控辩双方有权对对方证人进行询问和盘诘并展开充分的辩论，从而以一种理性的方式说服法官和对方，这有助于败诉一方从心理上接受法官的裁判，避免不必要的上诉或抗诉，从而提高诉讼的效益和效率。

我们之所以对直接、言词原则进行如此详尽，原因在于直接言词原则与我国证人出庭作证制度的重构有着极其紧密的联系。

直接、言词原则的真正建立也就意味着证人必须出庭作证，这对于我国新的庭审方式的真正建立，对于实现真正的裁断公正以及司法正义都具有及其重要的法律意义和现实意义。

因此，作为证人出庭制度的理论基础，我们有必要对其投以高度的关注。

二、我国证人出庭作证的现状以及导致此现状的原因

总体来说，我国证人出庭作证的现状不容乐观，甚至有的学者和司法工作人员认为，证人不出庭作证是导致新的审判方式名不副实的根本原因之所在。

证人出庭作证难，到底难到何种程度？

目前并无全国性的统计数字，但从以下局部性资料中，大概也可以窥见一斑。

以下系顺泰市人民法院法官夏立彬所统计的其所在法院自1998年到2003年审理刑事案件证人出庭作证情况一览表：

年度

1998年

1999年

2000年

2001年

2002年

2003年

应出庭作证的人数

139

181

224

168

179

183

已通知出庭作证的人数

29

31

27

15

9

11

实际到案证人数

6

5

3

2

根据上表数字统计，该院证人出庭率在1%到5%徘徊。

以上数字虽然只是出自于局部性资料，所反映的也只是局部性的情况，但已经极其具体地让我们了解到中国目前证人出庭作证所面临的困境。

对此，近年来，就如何促进证人出庭作证的有关问题，各级法院也采取了一些措施，但收效甚微。

如不解决证人不出庭作证的问题，将会直接影响到审判机关功能的发挥，从而也就会直接影响审判机关的办案质量，甚至还会导致某些案件的错判。

那么证人出庭率低的原因何在呢？

我们认为证人不愿出庭作证的原因如下：

1、我国历史上儒家“和合”文化的影响是导致证人不愿出庭作证的深层次原因。

在我国历史上，儒家学说一直是我国古代多数王朝占主导地位的政治哲学思想。

儒家学说思想的核心是强调“礼”、“德”、“仁”，强调“和合”而不是对抗，强调妥协而不是争斗。

具体到证人和被告人之间的关系更是如此，特别是当证人和被告人是同一单位、同一居住区或有其他亲戚或熟人关系时，证人觉得与被告人抬头不见低头见，害怕出庭作证会影响与被告人及其亲属的关系而不愿出庭作证。

2、立法上的缺陷与疏漏是影响证人出庭作证的直接原因，这又表现为多个方面：

其一，法律对证人是否必须出庭作证规定不明并自相矛盾。

刑事诉讼法第47条规定，证人证言必须在法庭经过控辩双方讯问、质证，并经查证属实后，才能作为认定案件事实的根据，这就意味着除了在特殊情况下，证人必须出庭作证。

但刑事诉讼法第157条同时又规定，对未到庭的证人证言可以当庭宣读。

该规定意味着证人即使不出庭，其证言也可以是有效的，这两条规定无疑是矛盾的。

而且，在何种情况下，证人可以不出庭？

何种情况下证人必须出庭，法律并未作出明确的界定。

既然出庭和不出庭都不违反法律的规定，证人当然会选择更简便的不出庭方式。

其二，法律对保证证人出庭的责任分配规定不明。

虽然刑事诉讼法第151条第4项已经作出规定，法院在开庭审判前应通知证人出庭作证，但具体应由谁承担保证证人出庭的责任？

证人不出庭时应由谁督促证人出庭以至将证人拘传到庭？

法律未作规定。

其三，法律对辩方证人出庭作证程序的规定存在疏漏。

对控方证人，法律规定检察机关在提起公诉时就应向法院移送证据目录、证人名单等，法院即可根据证人名单通知证人到庭。

而对于辩方证人，虽然刑事诉讼法已在第37条原则性地规定，辩护律师有权申请人民法院通知证人出庭作证，但辩护律师可在何时通过何种途径申请法院通知证人出庭作证？

如果法院拒绝通知，当事人又有年那些救济措施？

法律均未作出规定。

其四，对证人拒不出庭作证应承担何种责任法律规定不明。

虽然刑事诉讼法第48条已经规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，但这种义务是否必须在法庭上履行？

是否必须只对法院履行？

不履行作证义务应承担哪些法律责任？

对此法律均未明确规定，既然不出庭作证不会招致不利后果，证人当然不愿出庭作证。

其五，法律对证人保护制度规定过于原则，缺乏可操作性。

虽然1996年刑事诉讼法在第49条增加规定，人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人极其近亲属的安全，但公、检、法三机关在保障证人及其近亲属人身安全方面应当如何分工？

被证明人刑满释放后，又由谁负责证人的保护？

保证证人安全可以采取哪些措施？

社会有关部门应该哪些配合手段？

刑事诉讼法典规定不明，有关部门也未制作出具体的实施细则对此作出明确的规定。

其六，法律对证人出庭作证的费用承担未作出明确规定。

证人出庭产生的误工费、差旅费以及误餐费理应由国家或控辩双方承担，而不应由证人自己承担。

然而由于我国法律未对证人出庭作证费用的承担作出明确的规定，司法实践中证人出庭作证往往还得自己承担由此而产生的费用。

这无疑也是影响证人出庭作证的又一个重要原因。

其七，法律对通知证人出庭作证程序的规定也存在缺陷和疏漏。

这又主要表现在两个方面：

一是提前通知证人出庭的时间太短。

刑事诉讼法第151条第4项规定法院应在开庭审判3日以前通知证人出庭作证。

由于当今社会生活节奏以及人们的流动性都大大加快，提前3天通知，证人即使愿意出庭作证也往往因为难以对3天以后的工作重新作出安排而不得不放弃出庭。

二是法律对开庭审判证人，特别是关键证人未出庭应如何处理未作规定，是否继续开庭？

还是该延期审理？

他们各自的适用条件是什么？

法律是否可以对拒绝出庭的证人采取强制措施？

等等，法律均规定不明。

其八，法律对特定情形的证人没有赋予其拒绝作证的特权。

而在国外，证人在某些特殊情况下往往具有拒绝出庭作证的特权。

虽然我国刑事诉讼法没有规定上述一系列特殊情况，但在司法实践中，证人在遇到上述情况的时候，也往往不会出庭作证。

就此而言，我国刑事诉讼法的规定似乎脱离了实际，也无疑削弱了其可操作性。

3、我国部分司法机关工作人员对证人出庭抱消极态度，甚至阻碍证人出庭也是影响我国证人出庭作证的一个重要原因。

长期以来，这一问题并未引起我国理论界和立法部门的普遍重视，但司法实践中，这却是影响证人出庭作证的重要原因。

在司法实践中，许多地方的司法人员不是积极动员证人出庭作证，而是大力阻碍证人出庭作证，甚至不惜采用威胁方法阻止证人出庭作证。

如果证人不出庭作证，审判过程将很容易驾驭，而一旦证人出庭作证，庭前卷宗中证言的可信性将受到动摇，新的不同于侦查起诉卷宗中认定的事实可能在法庭调查中得到揭示，案件判决的变数将因此而增大，法官驾驭审判和把握案件事实的难度也会提高。

4、一些证人主观上不愿出庭作证也是证人出庭率的一个不容忽视的内在原因。

这种状况也是有多方面的原因造成的。

其一，我国长期以来是一个人情社会，老百姓法治观念比较淡薄，缺乏配合国家司法机关实施法律的观念和意识。

其二，近年，随着市场经济观念的深入，公民的个人权利意识和自我意识得到增强的同时，只关心个人利益，漠视国家、集体、他人利益的思想越来越严重，许多公民害怕犯罪分子的打击报复，缺少必要的同犯罪分子作斗争的精神和勇气。

其三，我国公民人均受教育的程度还比较低，有些证人缺少在公众场合讲话的经历和训练，在人多场合讲话不自在，这也是导致证人不愿出庭作证的一个重要原因。

由于以上所列举的种种原因，给法庭审理案件造成了证人出庭难，当庭陈述更难的难堪局面。

这种局面也就必然会带来以下的严重消极后果与危害：

第一，阻碍与破坏了新的庭审方式的正确实施。

修改后的刑事诉讼法的一个基本特点就是确定了新的庭审方式，即规定检察机关向法院起诉案件不需要移送全部卷宗，只送交起诉书和证据目录、主要证据复印件或者照片，以借此强化庭审的抗辩性、民主性、公开性。

因此，证人出庭作证是由我国新的庭审方式决定的，也是新的庭审方式的一项重要内容。

证人不出庭作证，或者以证人书面证言代替证人出庭作证，都无法保证新的庭审方式的正确实施，实际上是对这一新的庭审方式的阻碍与破坏。

第二，削弱与限制了当事人的诉讼权利的行使。

修改后的刑事诉讼法明文规定：

证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人的询问和质证。

这是诉讼当事人的一项重要诉讼权利，也是当事人当庭行使发言权利和维护自己合法权益的中心内容与机会。

然而，证人不出庭作证，只是宣读证人证言笔录或摘录，这就使得诉讼当事人询问没有对象，质证没有回答，使询问、质证不得实现。

这就意味着法律形同虚设，削弱与限制了当事人诉讼权利的行使。

特别是辩护一方的当事人，因受条件限制难以深入调查取证，在法庭上又不能对证人面对面询问与质证，其辩护权利必然会受到更大的损害，其合法权益也更难受到切实的保障，也就必然有损于司法公正与公平。

第三，有害于法官对证人证言的正确审查与判断。

证人证言是由有思维能力的人提供的。

由于证人可能受到主客观因素的影响与限制，感知能力、回忆能力、表达能力又各不相同，因而证人证言是否可靠和证明力的大小，法官必须进行详细地审查与判断。

法官审查证人证言，如果证人不出庭作证，只是审查与判断书面证言与笔录，无论如何是不能解决问题的。

书面证言有其先天性的缺陷，即缺乏直接性、言词性、全面性、充分性，而且往往控诉方证言多于辩护方证言。

要求法官仅仅依靠书面证言就作出正确审查和判断，这简直近于滑稽和荒唐，是形式主义和唯心主义在刑事证据问题上的反映，必将导致冤案、错案的发生。

第四，不利于加强与提高侦查人员和公诉人员的工作责任心和举证质量。

搜集证据、揭露犯罪与证实犯罪是侦查、公诉人员的神圣职责。

工作必须扎扎实实，认真负责，把好证据关，保证证据质量，使之任何时候推不翻、驳不倒，经得起历史的考验。

证人出庭作证是举证工作的重要组成部分，不仅可以使控诉证据在法庭上再次受到检验，提高公诉成功的自信心，而且也容易使被告人接受控诉，认罪伏法，如果证人不出庭作证，在庭审时只是宣读证人证言、笔录或摘录，这定会松懈侦查、公诉人员的工作责任心，不利于提高办案效能和举证质量。

鉴于以上证人不能出庭作证的弊端，我们将在以下部分详细阐述并力求构建出一套新的符合中国现实的证人出庭作证制度。

三、证人出庭作证制度的立法完善与对策

导致证人不愿出庭作证的原因是多方面的，既有历史的，又有现实的，既有主观的，又有客观的，既有立法的，又有执法的和司法的，因而提高证人出庭作证率也将是一项长期而复杂的系统工程。

提高公民的受教育程度、培养公民的法律意识和社会公益意识固然是提高证人出庭作证率的根本途径，但这需要一个长期的过程，同时也不是本文所能解决的，本文所关心的是如何从法律的层面上完善和构建证人出庭作证制度。

第一，立法机关应当认真解决现行刑事诉讼法、司法解释规定的证人出庭作证法律条文之间的矛盾问题。

为了使证人出庭作证，改变以书面证言或者笔录代替证人出庭作证的弊端，我国立法机关应当认真解决现行刑事诉讼法、司法解释规定的法律条文之间的矛盾问题。

即刑事诉讼法第157条与第47条、第48条之间以及最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题解释》第123条、第141条与第47条、第48条之间的矛盾问题。

这是刻不容缓的问题。

法律规定之间不协调、不明确或者不具有可操作性，常常是司法实践执行不力或者发生问题的根本原因所在。

特别是具有法律效力的司法解释，没有按照立法原意所作的扩大、缩小或者扭曲法律规范的解释，往往会造成司法实践的茫然与混乱，甚至会造成严重的消极后果与危害。

因此，对于上述所列举的矛盾之处，立法机关必须认真对待，及时提出立法对策，以求做到法律条文之间的统一与和谐。

第二，在法律中明文规定直接、言词原则。

我国修正后的刑事诉讼法未具体规定直接、言词原则。

有学者认为，对此未作规定，是考虑到我国的法律传统、法律文化和实际情况。

该种观点自然有其自身的道理，但是作为当今世界各国审判案件普遍适用的诉讼原则，直接、言词原则在刑事诉讼中的地位和重要性是不言自明的。

不同于上述观点，我们试图通过在刑事诉讼法中明确规定直接、言词原则的方式，使国人，特别是司法工作者逐渐接受这一原则，并使得其对该原则的运用逐渐成为一种习惯。

这将大大有助于审判人员充分利用法庭审理的形式正确审查与判断证人证言，纠正与避免证人不出庭作证的难堪局面，正确认定案情和适用法律，以实现刑事审判的公正目标与诉讼价值，惟其如此，立法机关制定法律的目的才算真正得到了实现。

第三，要明确规定证人除符合法定的例外情形外，必须出庭作证，并对证人可以不出庭作证的情形作出严格的限制性规定。

为此，必须明确规定证人可以不出庭作证的法定情形。

最高人民法院实施刑事诉讼法的解释第141条对此作出了尝试性的规定：

“符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：

（一）未成年人；

（二）庭审期间患严重疾病或者行动极为不便的；

（三）其证言对案件的审判不起直接作用的；

（四）有其他原因的。

”应当肯定，最高人民法院试图对证人不出庭作证的范围进行限制和规范的努力是值得肯定的，然而该条规定本身的疏漏和不足却使使其意图证人出庭作证的初衷几乎落空：

首先，“有其他原因”的规定弹性过大，几乎任何人不想出庭作证都有可能借助于这一规定获得合法的理由和借口。

其次，“其证言对案件的审判不起直接作用”的证人可以不出庭作证的规定缺乏科学性与合理性。

因为在法庭审判以前，证据的全部信息并未得到全部展示，有些证人可能看起来证明作用并不大，但经过法庭的询问和盘诘，也可能透露出很有证明作用的证据信息。

因而规定未经法官的当庭审判即可以以“其证言对案件的审判不起直接作用”为理由许可一部分证人不出庭作证是不合适的。

再次，一概规定“庭审期间患有严重疾病或者行动极为不便的”人可以不出庭作证也是不合适的。

因为疾病及行动不便严重到何种程度可以不出庭作证很难作出界定。

此外，有些人发病时非常严重或行动极为不便确实无法出庭作证，但治愈所需要的时间并不长，如果其对认定案件事实至关重要，应宣布延期审理待其出庭时再开庭审理更为妥当。

再次，规定未成年人可以不出庭作证也是不合适的。

因为法庭审判不同于案件侦查，一般没有血淋林的或非常恐怖的场面，不会对未成年证人心理产生过于不利的影响。

如美国甚至在伊利诺斯诉艾伦案中规定，在被告人和提供证词的儿童受害人之间设置隔板是非法的。

最后，有其他应属于可以不出庭作证的情形在法律条文没有得到规定，如经查证证人下落不明的、证人在国外暂时确实无法回国等。

那么，如何界定可不出庭作证的证人的范围呢？

我们认为有必要借鉴国外法律的相关规定。

通常，英美法系国家的证人必须出庭作证是建立在传闻证据规则的基础上的，重在保护控辩双方的交叉询问权，因而对证人不出庭的限制非常严格。

按日本刑事诉讼法第321条的规定，只有在下列情况下，证人才可以不出庭：

证人死亡；

精神或身体的障碍；

所在不明；

在国外。

而大陆法系国家的证人出庭作证制度是建立于直接、言词原则之上，重在发现实体真实，因而只要不影响事实的发现，可以不出庭作证的证人的范围规定的相对较宽。

借鉴国外的做法，我们认为，从长远来看，应采取日本的方式，严格限定证人不出庭的范围，真正实现法庭审判的直接、言词化。

但从长期来看，希望一步达到如此完美的境地难度较大。

但大陆法系国家规定的证人可以不出庭作证的理由又过于宽泛且弹性过大，某种程度上比我国最高人民法院相关司法解释的有关规定弹性还大，因而也不可取。

基于以上理由，对于可不出庭作证的证人的范围可以这样界定：

检察官、辩护人与被告人同意的；

证人死亡的；

证人患精神病且短期无法恢复正常的；

证人患严重疾病短期无法治愈且无法出庭作证的；

证人经查寻仍下落不明的；

证人在国外且短期内确实无法回国的。

第四，要明确控辩审三方保证证人出庭的责任分配及未履行责任的制裁机制。

对应该有哪一方承担保证证人出庭的责任，我国刑事诉讼法未作出明确规定，检察机关和法院的看法截然对立：

检察机关认为应当由法院承担，法院认为应当由控辩双方承担。

司法实践中三方也是互相推委。

我国证人出庭作证率低与此也是不无关系的。

那么，保证证人出庭作证的责任到底应由谁来承担呢？

我们认为，保证证人出庭是一项非常复杂的工作，简单规定由哪一方承担都是不合适的。

借鉴国外的做法，我们认为，保证证人出庭作证的责任首先应由法院来承担。

理由是：

第一，审判阶段是由法院和法官指挥的，控辩双方和证人、鉴定人等在审判阶段都是法院和法官指挥的对象，都应服务于法院和法官通过法庭审判发现事实真相的目标。

证人拒绝出庭是对法院和法官职责的侵犯，严重损害了庭审的事实发现能力。

因此，法院和法官从实现正义的目标出发，有权力也有义务保证证人出庭。

第二，在自诉案件审判中，自诉人和被告人作为公民均无强制证人出庭的权力，如果法院不承担保证证人出庭的责任，那么就没有任何机构保证证人出庭。

第三，这也是各国的立法通例，如法国刑事诉讼法第110条明确规定，负责侦查的欲审法官有义务对拒绝出庭的证人采取传讯措施，通过警察强制其到庭。

其次，检察机关也有义务协助法院保证控方证人出庭。

原因是：

第一，诉讼是由控方发起的，控方不仅要提出证据证明被告人有罪，而且应当确保其举出的证据能以直接、言词的形式展示于法庭之上，因而，保证证人出庭是其履行举证责任的内在要求。

第二，控方证据是由控方收集的，侦控机关在侦查和起诉阶段通常已对证人进行