最新汉语法学一词的起源及其流变何勤华 精品Word文件下载.docx
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在西周金文中,便出现了灋字,写作□克鼎5。
至战国时代,出现了灋的简体字法。
然而,一直到秦代,灋字仍被频繁地使用这从前几年考古发现的云梦秦简《语书》中可以得知,有时也与法字一起出现在同一篇文献中6。
汉代以后,灋字逐渐消失,为法字所取代。
学字比法字出现得更早。
在甲骨文中,便已有了学字,写作□。
在金文中,学字有进一步的发展,写作7。
古代教、学通用,释义为一、教也,《静簋》静學教無□;
二、學也,《静簋》小子□服□小臣□尸仆學射;
三、學戊,神名8。
至春秋战国时代,在孔子、墨子、荀子、韩非子等诸子百家的文献中,上述含义的学字已是频频出现,如《论语》一书的开篇是学而,《荀子》一书的开篇是劝学等。
文中□为甲骨文,详见图法和学连在一起,作为一个专门用语法学来使用,最早是在南北朝时代。
《南齐书·
孔稚珪传》中云寻古之名流,多有法学。
故释之、定国,声光汉台;
元帝、文惠,绩映魏阁。
9至唐代,在白居易的《策林四·
论刑法之弊》中,有伏惟陛下悬法学为上科,则应之者必俊乂也;
升法直为清列,则授之者必贤良也。
10然而,法学一词虽已出现,但极少使用,在表示对法律之学问时,人们一般都使用律学一词孔稚珪和白居易在这里使用的法学一词,其含义仍接近于律学;
与现代法学一词有重大区别。
19世纪下半叶,在西方列强的压力下,在人民革命斗争的推动下,清政府被迫进行了法律改革,并开始打开国门,向西方以及东邻日本等国家学习,包括大量翻译他们的法律和法学书籍,现代意义上的法学一词也从日本传入中国,逐渐印入中国士大夫的意识中。
19世纪末20世纪初,无论在司法官员和知识分子的论文,还是在法律学堂的课程、讲义,以及政府官员的奏章中,法学一词都已被广泛使用。
比如,在梁启超的《论中国宜讲求法律之学》1896年一文中,不仅突出强调了法律之学,而且明确提出了法学之用语……天下万世之治法学者,……11。
20世纪初叶,严复在翻译孟德斯鸠的《法意》时,也使用了法学和法学家等词12。
而在沈家本的作品中,法学一词出现得更多。
他的著名论文《法学盛衰说》约写成于1908年前后,全文不过2000余字,但法学一词出现了20次13。
在法律课程设置方面,在1905年3月开办的京师法律学堂之三年制本科和一年半制速成科,1906年7月设置的直隶法政学堂之二年制预科,都正式开设了法学通论的课程14。
在一些政府官员的奏章中,法学一词也不断出现,如在《大清光绪实录》卷五八三、光绪三十三年十一月己酉1907年12月26日条中,我们就看到有如下文字翰林院侍读学士朱福铣奏……请聘日本法学博士梅谦次郎,为民商法起草委员,下修订法律馆,寻奏。
查欧洲法学系统,均分法、德、英三流。
日本初尚法派,近尚德派,自当择善而从。
……15可见,尽管近代中国人对法学一词的理解还很不一样,但自19世纪末以后,法学一词开始大量出现则是事实。
二由于近代意义上的法学一词及其观念是在近代学习西方文化过程中从日本输入的,所以,有必要考察法学一词在日本的出现和演变历程。
在日本古代,并没有法学一词16。
神龟5年728年,日本仿造中国隋唐官制,设置了律学博士。
从此,在日本出现了律学一词和以此为业的职业身份。
8世纪中叶,律学博士改称明法博士17。
以后,律学、明法又常称为明法道、明法科,但法学一词始终未曾出现。
明治维新前后,随着日本国民革命意识的高涨,西方的各种法律制度和法学理论也开始传入日本。
1868年,在福田孝平所著《日本国当今急务五条之事》载1868年4月10日《中外新闻》和津田真道编译的《泰西国法论》中,首次使用了法学一词。
当然,前者只是提出了法学这一用语;
而在后者的凡例中,则对此作了比较详细的说明法学,法语称之为或,英语称之为或
或单称,德语称之为18。
汉土的语法与英语相似,故将此学的总名译为‘法学’。
19明治4年1871年以后,在日本政府的文件中,也开始广泛使用法学一词。
而作为课程讲义的名称,则是由穗积陈重1855-1926于明治14年1881年在东京帝国大学法学部首次使用的,即即法学通论20。
至19世纪末,法学一词在日本已成为一个基础性概念,在一些法律论著,如高桥达郎编译的《英国法学捷径》1883年、河地金代译《法学通论》1886年、穗积陈重著《法律学的革命》1889年、冈村司著《法学通论》1900年,以及各大学法学部的法学通论讲义中,法学一词都已被广泛使用。
根据东京大学法学部教授冈田朝太郎著《法学通论》的阐述,当时日本人对法学一词的理解,已是近代型的、西方型的,比如,作者认为法学者,乃国家的科学之一部分。
国家的科学者,乃心的科学之一部分。
这话乍听起来颇为费解,但若看看冈田朝太郎所画的关于法学的位置图便可了然21图略那么,在日本被创造出来,并开始被广泛使用的法学一词,是通过什么途径传入中国的呢?
鸦片战争以后,西方列强用武力打开了中国的大门。
清政府从19世纪60年代起开始翻译、引进西方法律。
1863年,出版了由美国传教士丁韪良,1827-1916翻译的《万国公法》一书22。
此后,北方的同文馆和南方的江南制造局开始了较大规模的翻译活动。
据梁启超的《西学书目表》和徐维则的《东西学书目》的统计,从1862年至1895年,译出的西方法律书籍有18种。
不过,由于这些书的内容均为法典和国际公法,并未涉及法学之用语23。
1904年修订法律馆成立,在沈家本的主持下,清王朝开始了又一轮更大规模的翻译外国法律文献的活动。
至1907年5月,沈家本在《修订法律情形并请归并法部大理院会同办理折》中对翻译活动作了一次统计,已译好的有法兰西刑法、法兰西印刷律、德意志刑法、德国民事诉讼法、普鲁士司法制度、俄罗斯刑法、荷兰刑法、意大利刑法、日本刑法、日本改正刑法、日本海军刑法、日本陆军刑法、日本刑法论、日本裁判构成法、日本裁判所编制立法论、日本监狱法、日本监狱访问录、监狱学、狱事谭、日本刑事诉讼法、日本新刑法草案、法典论、日本刑法义解,共26种。
正在翻译的有德意志民法、德意志旧民事诉讼法、比利时刑法、比利时刑法论、比利时监狱则、美国刑法、美国刑事诉讼法、瑞士刑法、芬兰刑法、刑法之私法观,共10种24。
从这些书目可知,当时译自西方的主要是法典,涉及法律理论的则主要来自日本。
我们知道,日本学者在解释西方的法律术语时用的都是汉字。
尽管这些汉字在日语中的结合和中文不一样,发音不同,并且有些词此时所表达的意思可能和它的原意也已大相径庭25,但中国人一看就明白,稍一解释就能理解其内涵,故造成了当时中国人大量翻译、引进日本的法学著作,并且原封不动地照抄其汉字法律术语的局面26。
正是在这种氛围下,当时中国人通过翻译日本的法学著作,将日本的法学一词及其观念引入中国。
笔者认为,这是法学一词传入中国的第一个途径。
1896年,清政府向日本派出了唐宝锷等第一批留学生共13人,此后,留日学生越来越多。
至1905年前后,留日学生运动达到了高潮。
据不完全统计,从1896年至1911年辛亥革命前,留日学生总数不下2万人27。
他们感愤于清政府的腐败,满怀革命的激情,前往学习西方获得成功、并使自己强大起来的日本,探索救国救民的方略。
在留日的学生中,学习法律的占很大的比重,20世纪初叶回国的留日学生中,在政治上最为活跃的大部分与法律包括法学有着密切的联系他们或在日本的大学法学部学习法律如胡汉民、沈钧儒、章宗祥、曹汝霖以及汪精卫等,或在那里阅读、研究法律如梁启超、章太炎、杨度、吴玉章等,或在那里编辑法学杂志、出版法学书籍如由中国人自己编译的中国近代第一本《法学通论28和第一本法律辞典《汉译法律经济辞典》29就是在日本出版发行的。
可见,中国近代留日学生的活动,是法学一词传入中国的第二个途径。
以1895年天津中西学堂头等学堂设置法律学为始端,中国近代新型的大学普通高等法律教育正式起步。
至1911年,北京和各地兴办的法律学堂已有近30所30。
这些学堂,除了由中国人担任教师之外,还聘请了一批日本法学家为法学教师,如冈田朝太郎、志田甲太郎、松冈正义、小河滋太郎等。
据不完全统计,从1897年至1909年,中国各法律学堂聘请的日本法学家共有57人次31。
这些日本法学家率先在中国开设了法学通论的课程。
因此,日文法学一词及其观念,通过日本教师的讲课活动传入中国,应该是没有什么问题的。
明治维新后,中国政府加强了与日本官方的接触。
而当时日本政府中比较活跃的人物,如外相榎本武扬1836-1908、井上毅1844-1895、广田弘毅1878-1948,首相伊藤博文1841-1909、西园寺公望1849-1940、原敬1856-1921、平沼骐一郎1867-1952等,几乎都是学法学出身或从事过法律工作的人。
因此,尽管在这种接触交往中,不会对法学作一番理论阐述32,但在互相介绍身份、中国官员赴日本实地进行考察等耳闻目染之下,无疑强化了日本法治社会和法学研究在中国人心目中的印象。
关于此点,梁启超和董康中国清末修律活动中的重要人物,民国初期的司法部长等都有很好的论述。
这是法学一词传入中国的第四个途径33。
根据上述分析,我们可以大体勾画出法学一词传入中国的途径图略。
四通过对汉语法学一词之起源与流变过程的探究,使人们接触到了一些更为深层次的问题。
笔者认为,至少下述四个问题应予以进一步探讨。
第一,古代中国人为什么使用律学而不使用法学?
如上所述,法学一词出现得并不晚,在魏晋南北朝时即已见诸文献,而且法学一词的出现和使用在时间上和律学几乎同时。
然而,自唐以后,法学一词就极少出现,代之而起的是律学。
虽然,就整个社会生活而言,律学也并不很受人重视,士大夫阶层对此始终持鄙视态度。
但毕竟在魏以后的各个朝代,设置了律学博士之官职元代以后开始废止,在律的制定和实施领域内,在各代律注释书中,律学一词也是频频出现。
尤其是唐代以后,不仅在典籍、注释书中讨论律学问题,就是以律学为标题的作品也开始登台,如宋代的作品《律学武学敕式》贾昌朝撰34和明代的注释书《律学集义渊海》作者逸名35等。
出现这种状况的原因是非
常复杂的,笔者以为,主要有三个原因首先,自公元前4世纪商鞅将李悝《法经》携入秦国,改法为律以后,秦、汉、魏、晋南北朝、隋唐直至明清,历朝各大法典都是以律冠名。
在这种历史条件下,使用律学一词而不使用法学一词应当是很正常的。
法学以立法的发达为进化的基础,以成文法典为主要研究对象在古代法律注释学时代,中国成文法典称为律的状况决定了对其注释、研究的学问形态也必然采用律学的名称。
其次,在中国古代社会,尽管法、刑、律可以互训,在实质意义上可以通用,如《说文》曰法,刑也。
《尔雅·
释诂》称刑,法也,律,法也。
因此,古代表示法的学问的三个词组法学、律学和刑名之学之间,也是可以互相换用的。
但是,从实际使用的情况看,法、律、刑这三个词之间还是有着微妙的差异。
换言之,在古代中国人的观念中,对法、律、刑这三个词的认识和理解还是有所区别的。
按照《辞源》的解释,在古代文献中,法一般在八种意义上被使用一、法则、法度、规章;
二、刑法、法律;
三、标准、模式;
四、方式、作法;
五、效法、遵守;
六、数学上的乘数或除数;
七、佛教用语,泛指宇宙的本原、道理和法术;
八、姓。
律主要用于第一,乐器名;
第二,法令;
第三,爵命的等级;
第四,梳理头发;
第五,约束;
第六,律诗;
第七,戒律。
而刑则表示一、处罚的总称;
二、割、杀;
三、法,典范;
四、效法;
五、成就;
六、治理;
七、铸造器物的模范;
八、盛羹的器皿。
除此之外,在古代文献中,法字还有两个很重要的用法,即第一,在中国古代,法音废、伐音吠音近,法借为伐,有攻、击之意,如《管子·
心术》杀戮禁诛之谓法即为一例36。
第二,法借为废,表示废除、不遵守、永不叙用等,如《秦墓竹简·
语书》……今法律令已具矣,而吏民莫用,乡俗淫失泆之民不止,是即法废主之明法殹也,……37在《秦墓竹简》中,将法作为废来使用的共有十多处;
同时,就律而言,晋以后,它事实上只表示刑法、刑事规范,用杜预在《律序》中所说的话来表达,就是律以正罪名38。
此外,在古代许多重要的场合,律表示的都是军法、军律,如《易经》称师出以律,《史记》律记说六律为万事根本焉,其于兵械尤似重。
39尽管如此,上述《辞源》对法、律刑的解释,与笔者接触到的古籍上对这三个词的说明基本上还是吻合的。
据此分析,可以将法、律、刑以及法学、律学、刑名之学的关系图示图略。
由上可知,法、律、刑三个词,既有相同、彼此可以换用的地方,也有许多区别。
特别是商鞅改法为律,决不仅仅是简单的一字之改、名称之改,而是包含了丰富的文化内容。
第一,将法改为律,结果就使法的义务色彩更浓、刑罚的功能更加突出,从而更加适合不受法律约束的皇帝的专制集权统治。
如果说,在春秋战国时,臣下还有要求君主守法的意识的话,那么,当法的义务观、惩罚观被突出、定型,皇帝不受法律约束之后,用律比之用法就更为符合最高统治阶级的利益了。
而这一过程恰恰与秦汉建立中央专制集权国家至唐宋而达到完备,至明清达到极端、皇帝成为至高无上的主宰的过程是一致的。
第二,借用吴建璠先生的说法,由于律最初的含义是音乐,转变为军律后,强化了其强制性和镇压的力度。
因此,改法为律,就是借用军事力量,突出其重要性和权威性,来保证法律的实施40。
法的内容的这种演变,也影响到关于它的问题的名称法学、律学和刑名之学的使用上,于是就出现了隋唐以后只使用律学而法学和刑法之学几乎不被使用的局面41。
再次,秦亡后,秦代禁止私人学习、讲授和解释法律的局面被打破,律学研究开始勃兴,出现了许多以此为业,并世代相袭的家族,如西汉的杜周、杜延年父子人们称其律为大周律、小周律、东汉的叔孙宣、郭躬、马融、郑玄、吴雄,以及魏晋时期的杜预、张斐等,形成律注蜂起,著名注释者有十有余家,家数十万言的繁荣局面42。
魏以后,我国又开始在中央设立律学博士。
从此,律学博士成为国家的重要官职之一,从而使律学不仅成为一门约定俗成的学问、选官考试的科目、一个公认的研究领域,从事它的研究也是一种国家认可的职业、社会地位和谋生手段。
显然,在这种情况下,就没有必要再使用法学这一用语了。
第二,古代意义上的汉语法学和现代意义上的汉语法学一词的区别何在?
通过上文分析,我们知道,古代意义上的汉语法学是在中国古代自然经济和宗法社会之基础上产生的,而现代意义上的法学是西方商品经济和法治社会长期发展的成果,两者的区别主要表现在三个方面首先,两者所依据的世界观不同。
中国古代之法学是建立在封建正统思想之基础上的,这种思想以强调社会等级、宗法制度、大一统国家和忠君孝悌等儒家学说为核心,以鼓吹君主专制,以法、术、势役使臣民的法家理论和主张君主无为无不为、君主南面之术的老庄学说为补充,重视德主刑辅、名分等级和臣民的义务,因而,它不是一种法学的世界观,而是一种律学的世界观,核心是将法视为役使臣民的工具,镇压人民的手段。
而现代意义上的法学一词,是建立在近代西方启蒙思想家的政治与法律学说之上的,它强调法的平等性、公正性和权威性,将法视为制约统治权力、保障公民的自由与权利的手段。
其次,两者的范围不同。
古代汉语法学一词所包含的主要是法律注释学,而且基本上局限于刑法领域,当然,有时也涉及一些行政法学事实上是如何役使官吏的治吏之学和关于法律的起源与功能等问题的法哲学事实上是刑法哲学的内容,但这种法哲学仅是伦理学家和哲学家如孔子、孟子等或政治家商鞅、韩非等或官僚如马融、张斐、杜预等的法哲学。
因此,它的范围相对比较狭小。
而现代法学一词,不仅包含了法哲学法学家的法哲学、法律条文注释学,而且还包括法史学、法社会学和比较法学等诸多法学基础理论学科。
即使是法律条文注释学,与古代的相比,范围也大为扩大,除刑法学之外,还有宪法学、民法学、行政法学和诉讼法学等,并且现代法学将这些法注释学都视为是一门科学,而不仅仅是条文和词句的注释。
再次,两者的重心不同。
古代汉语法学一词所重视的是统治者的权力意识,强调臣民的义务、责任,注重从理论上阐明封建君主专制统治和宗法等级秩序这种法律运行现实的合理性。
而现代法学一词所体现的是民主的观念、平等的观念以及公民的权利和自由观念,它孜孜以求的是从理论上阐明法在促进社会文明进步中的作用和法如何才能成为保障公民权利的屏障。
第三,明治维新时期日本在学习西方、翻译西语法学一词时,日本学者为什么不使用他们比较熟悉、习惯的律学、明法道、明法科,而使用一个他们历史上所没有、对他们来说比较生疏的法学呢?
我们知道,即使是明治维新时期的日本学者,其法学观大都还是以法律应是以刑为核心、法等同于刑、律的律学观。
1875年,当铃木唯一翻译孟德斯鸠的《论法的精神》一书时,用的还是《律例精义》的书名;
明治维新后,日本在制定刑法典时,还以中国刑律为蓝本,编纂了《假刑律》1868年、《新律纲领》1870年和《改定律例》1874年等。
后来,这种情况在以下三种因素的作用下发生了变化第一,明治维新后,日本相继聘请了许多外国法学家如法国巴黎大学法学院教授、法学博士保阿索那特等来日本立法、讲学,这些外国法学家不仅将西方的法、法学等名词,而且将西方的法学观也带了进来。
第二,19世纪上半叶,随着兰学研究以荷兰为首的西方国家的文化的学问的兴起,日本赴西方学习法律者也不断增加。
当轮到明治时期著名法学家津田真道、西周、穗积陈重等人出国时,他们对西方的法和法学已有一定的了解,加上这些人在西方比较扎实、系统地学习了法学通论和各个部门法学知识,聆听了西方法学家的讲解,目睹了西方法治社会的运行现状,这种经历和环境使得他们比较深地理解了西语、、以及、和等词的真谛,他们感到再用律、刑等来对译、、等词,用律学、明法道等来对译、等词是不确切的。
第三,明治维新前后,日本整个民族向西方学习的心情都是非常迫切的,这从福泽谕吉1835-1901的一本介绍西方文化的书1866年一出版便销售了75万册一事便可得知43。
当日本明治时代著名法学家箕作麟祥1846-1897着手翻译《法国民法典》时,当时的司法大臣江藤新平1834-1874甚至指示即使翻错了也不要紧,只要快就行了。
44在这种氛围之下,日本各界的确全神贯注地投入到学习和研究西方文化包括法和法学的活动之中,箕作麟祥在翻译法国《六法全书》时,挖空心思、殚精竭虑,给一个个西语法律名词配上了对应的汉字,除权利和义务之外前者在箕作麟祥之前已从荷兰语中译出45,后者则来自汉译本《万国公法》,其他法律用语,几乎都是箕作麟祥呕心沥血推敲出来的。
津田真道和穗积陈重也同样如此,不仅认真听讲,细心记笔记,而且不时向老师请教,以弄懂对东方人来说比较陌生的法律专业名词。
从而用汉字法学一词比较确切地对应翻译了西语、、和等词。
因此,津田真道、穗积陈重等人用法学而不用律学等词,是当时日本立法改革、法学观念进化的必然结果。
第四,由于数千年中国传统法律文化的影响,新中国成立后,人们对法学一词仍抱有一种排斥心理。
明明是法学理论,我们却一直称之为国家与法的理论,这种状态一直持续到80年代初;
50年代,虽在上海华东政法学院出版了以法学命名的杂志,但在中央政府所在地北京的中国科学院哲学社会科学部法学研究所出版的法学研究刊物却称为政法研究1978年复刊后始改为法学研究。
全国报刊索引的分类,在法学栏目,也不使用法学标题,而是用法律一词。
至今,全国新华书店总店主办的《社科新书目》,在介绍法学著作栏目时,用的也是法律类一词。
即使是专以复印、汇集各报刊法学文章为己任的中国人民大学复印资料《法学》,直到1986年底为止,使用的仍是法律。
甚至在目前,在司法部所属的五大法科大学,除中国政法大学拥有政治系外,其他如华东、西南、中南和西北四所大学均无政治系,但校名都是某某政法学院大学。
出现上述情况,虽然与我们受左的法学理论和继受苏联的模式有关,但是否与中国历史上轻视法学的传统意识有联系呢?
仅此一点,就可以知道,在中国,虽然社会主义法制建设取得了巨大的成功,法学研究已经获得重大成就,但要真正树立法的权威并非易事,要发展和繁荣法学事业还需要我们作出长期持续的努力。
本文的写作,得到了日本明治大学法制史教授冈野诚、明治史专家村上一博,以及北京大学法律史教授武树臣的热诚帮助,在此,一并表示诚挚的谢意。
1参见何勤华《西语法学一词的起源及其流变》,载《法学》1996年第3期。
2参阅实藤惠秀《中国人留学日本史》,三联书店1983年版,第329页。
3方述鑫等编著《甲骨金文字典》,巴蜀书社1993年版,第718页。
4参见武树臣等《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版,第128-129页。
5方述鑫等编著《甲骨金文字典》,第720页。
6参阅《周礼·
天官冢宰第一》、《周礼·
地官司徒第二》等。
7方述鑫等编著《甲骨金文字典》,第267页。
8同上书,第268页。
9梁肖子显编《南齐书》,中华书局1972年版,第837页。
10《白居易集
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