陈绍文刑诉论述提实体程序正义Word格式文档下载.docx
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它不搞听证,真正影响立法的人不多,仅是如妇联的几个老太太。
广东省因为二奶太多,提出要惩罚二奶的条款,这种非理性的,是自50年代婚姻立法来的最大一次倒退,把妇女当作一种依附地位,你要与我离婚你要拿出证据来,要有过错,没有过错不能离婚,妇女还有独立性么,越活越没有独立性。
这样一个法律不管内容如何,结局如何在程序上不公正,剥夺了利害关系人的参与机会。
下面简单说一下参与的几个要素。
第一个参与,要求在场,要参加(participation),(缺席审判是个例外),一个人不在场,你判他有罪,剥夺他自由,显然是不公平的。
第二个要发出自己的声音、提出自己的观点和证据,这个被称为三大诉讼法的基础,提出自己的证据,提出自己的观点,而不能有这种困难。
我们法庭为什么允许当事人提出证据,应为当事人要参与。
第三个要对不利于自己主张的观点、证据要反驳,或者叫交叉询问,或者说反驳不利于自己的主张、观点、证据。
最后,也是最关键的是,所有的参与活动者,要对裁判的结论要有积极的影响,这里不说结论要体现结论的内容,而是对结论积极的影响。
影响表现方式有二:
第一,如果能采纳要采纳我的观点、证据和主张,这是最典型的影响,你接受我的主张作为判决的基础。
第二,你不采纳我的证据、主张和观点,你要给我一个必要的回应,以体现我的参与的存在。
所以在判决中要体现我的存在,要说理,不采纳我的观点,要说我的观点是什么,你为什么不采纳我的观点,给出理由,这叫做参与的效果和影响力。
所以说我们参与了,投票了表达了我们得观点,但是我们表达得观点和结局没有任何的联系,我们法律上说你辩你的,我判我的,甚至所谓的先定后审。
(二)中立
第二个中立,中立就是无偏袒,作为一个裁判者本身的无偏袒性。
我们刚才讲了四个要素,就是任何人不能担任自己案件的法官。
(三)对等
第三个对等。
对此,我将展开讲。
为什么要对等,因为今天我们国家的很多制度设计存在着明显的不对等。
检察官作为检察机关不屑于与当事人对抗,不屑于作当事人。
检察院的再审抗诉必然引起再审,没有时间、次数的限制,而当事人的申诉不起任何作用。
也就是说我们的控辩制度存在着严重不对等的现象。
我们刑事诉讼如此,民事诉讼又何尝不是如此。
我们告一个医院,有医疗事故纠纷,他把我们家属致死或致残了,告他,他先给你鉴定,被告来当法官,这就是我们过去的制度。
他们的鉴定出来后,你向谁申请复议,他的上级单位卫生局申请,卫生局局长可能刚从医院院长升上来的,几个月过去了,医院把病历也伪造好了,证据也该好了,你再去告法院。
也就是说民事诉讼中医疗事故个人告医院为什么不能对等性,没有对等性。
又比如一个企业排放废气和污水,污染了农田让周围的人得了什么病,你告这个企业,你要拿出证据来告他污染,还是应该让企业拿出干这种事的证据,你告联想、日本东芝电脑,东芝事件两年前沸沸扬扬,我们很多人民族主义精神开始复兴了,日本东芝集团给美国消费者一赔就赔几百个亿美金,我到美国才发现,为什么赔不赔就完蛋了。
惩罚性赔偿足以让他破产。
如零部件严重违反美国的工业标准,他赔是基于自己生存的考虑。
中国消费者也来告,还告日本东芝歧视消费者,说对美国赔为什么不赔中国,有的人到北京法院去起诉,法官茫然不知所措不知道怎么办。
你告可以,中国消费者打一场集团诉讼,这个零部件比如值20元人民币,中国消费者保护法只规定赔40元,东芝公司根本不怕中国的司法制度,所以你会发现对等性在中国诉讼制度中根本谈不上,是弱肉强食的制度。
甚至在刑事诉讼中,检察官和法官联合起来对付被告,强强联合欺负弱者,所以说对等性是我们提出的程序正义的一个最关键的标准。
它有三个要素,第一个必须有对等的机会,没有对等的机会就没有公平的对抗,我们整个设计,提出证据反对都是对等,这个问题不是太大但在有些时候也会产生问题。
对等的机会,比如检察官的证据百分之九十九都是书面的案卷材料,被告人口供、证人证言都是案卷材料,你被告人拿一个证人证言,你拿过来法官肯定不采纳。
所以说控辩双方连对等的机会都没有,这是第一个。
第二个有对抗的能力。
正义是一张在裁判活动过程中可能是普洛米休斯的脸,反复不定,但有一个最后标准,天平倒向弱者,是在对等性上的最大的一个公平性。
越是弱者越应该给他一定的特权,越是强者就应该附加一定的义务,让过于强大的强者与过于弱小弱者在一个天平上对话,如果没有一个理性的平等的对话机会,没有一个在平台上对话的机会,怎么才能公平呢?
我用的是windows最低的版本,你用的是windows最高的版本,我与你兼容都难以实现,我怎么跟你对话。
台湾一个大法官到北大去讲演,有一句话,有人问他法官的角色在法庭上是什么?
我听了印象深刻,他说,“法官在法庭上就是这样一种角色,角色很多,最关键的是,用学术语言是维护公平游戏,用俗话就是,当两个人打官司打架,一个人太低,一个人太高的时候,悄悄地给弱者增加一项武器,给弱者脚下垫两块砖,那才够得到高的那位。
所以说天平倒向弱者,也是来自西方的一个长期理念equalityofarm平等武装,这样一个多少年来的正义标准。
这种标准最早来自司法角斗,英国的司法角斗显示出对抗制早就有了,角斗有了在对抗制中的基本理念,只不过角斗制废除后,对抗的武器由刀剑改成了证据,由盾牌改成了理性的一些工具。
两方打斗,一个是小伙子一个是老头,都用宝剑,老头一下子就完蛋,所以老头穿盔甲拿锋利的武器,年轻小伙子穿普通衣服,不拿利剑,这样才有可能公平的的对抗。
一个女士与一个男士的对抗,怎么打?
欧洲搞角斗,产生了这样的制度,女士穿着盔甲、拿着宝剑,武装的非常好,可以来回自由运转,自由跑,男士在地上挖一个坑,埋在里面,这样打,不然女士会由于生理的原因打不过。
平等武装这个概念尽管产生于角斗制度,实际上在今天的诉讼制度里面要想保持对等的能力,必须是天平倒向弱者,这是我们建立举证责任之分配、据证责任之倒置、证明标准之确定的原理所在。
最后一个要有平等的对抗效果,检察官对抗法官就听,辩护一方法官就不听,没有一个效果,也不能做到对等。
这是第三个。
李学尧
(四)司法理性
第四个就是司法理性原则。
我们今天的审判经常出现一些非理性的现象。
甚至走到极端、歇斯底里,我们由于司法不独立,上级领导干预,中央领导交办批示。
没有理性的司法就像没有了理性的人,会丧失最基本的说理能力。
违背了司法规律。
理性原则四个要素。
一,必须有冷静的从容不迫的审判环境,冷静的从容不迫的审判环境绝对不能受到外界的强大的压力或者阻挠,否则,理性原则都不存在。
举个例子,在中国现实中发生的,我认为是非理性的。
比如郑州中级人民法院大约四年前审理张金拄,郑州金水区公安分局局长,撞死父子两,把父亲撞死,把儿子夹在车里拖了两里,被武警战士发现时儿子已经断气了,于是引起民愤,加上警察形象不佳,老百姓对警察的不满都发到张金拄身上来了。
当时我有一次看新闻调查报道这件事,当时就预感张金拄要完蛋了,果真审判时受过欺压的老百姓都来了,在郑州中院法庭外面,五六百人进不去法庭,法庭给他们放扩音喇叭,在法庭上座无虚席。
法庭上公诉人每发表慷慨激昂的言辞,就鼓掌;
辩护人说他是过失杀人、醉酒,进行合法的不辩护,就嘘声一片。
最后当审判长声嘶力竭的宣布被告人判死刑,这时候全场起立欢腾,高呼共产党万岁、法官万岁。
再说河北的爆炸案,在爆炸发生的第三天政法委发了个通缉令,是甲级通缉令,我们北大门口也有。
后来逮住后送到石家庄,石家庄中院的审判长负责这个案件,他是我们北大的法律硕士,我们见到了。
他说,“陈老师那天我换了三件衬衫,出了一身冷汗”。
“哪敢”,他说,“如果我稍微在法庭上不谨慎,石家庄人民的唾沫就把我给淹死。
”在石家庄那个地方还有没有一个冷静的审判台?
过去说日本人侵犯中国华北之后,华北没有一张冷静的书桌。
现在很多情况下没有一张冷静的、平静的审判台。
所以说如果没有一种从容不迫的、冷静的、客观的进行司法审判的环境而是受到强大的外力的压力,甚至来自暴民的歇斯底里的强迫或者来自于其他权威机构的这样一种强迫,或者是一种强大的压力,这种理性原则肯定不存在。
第二个,司法判决的基础哪里来?
我们认为应当来自于法庭之上,来自双方提出质证、辩论过的证据、观点、主张中。
法庭的判决资源哪里来?
不应该来自于庭审之外、庭审之前,否则理性原则同样不复存在。
今天中国最大的悲剧,司法改革最大的悲剧是改来改去都是一些边缘环节,没有改掉法官的基本的文化——当庭产生判决结论的文化。
这可能是中国司法的最大的顽症。
我们的法官,你问他,“这个案件我们前一段关注过,现在已经过了一个月了,怎么样了?
”我们的法官说:
“程序已经走完了,领导还没有讨论呢。
”所以说你会发现我们现在的程序不能产生结果,结果不是来源于程序之中,不是来自于当庭提出过、辩论过、质证过的证据,而是来自于其他的一些因素。
这时候非理性的因素就大大的介入。
你比如说今天我们讨论很多的为什么当庭宣判很少?
定期宣判成为一种主流,成为一种办案模式,甚至成为一种诉讼方式。
一个民事判决,哪怕是非常小的民事判决,我接触过一些当事人,什么时候当事人最担心,最容易或者说审判最吊当事人的胃口,就是程序走完了,结论还没产生。
在这个节骨眼,行贿受贿、司法腐败是最关键的。
我们深圳有个律师朋友,他做深圳市司法委员会的审判员,一年要办七、八个仲裁案件。
他说他做仲裁案件有经验,主要程序结束了绝对不过夜产生结论。
有人打电话来告诉他,结论已经产生了,没法再变化了。
其实公正有多难?
不难!
主要程序结束了,立即评议产生结论,司法腐败可能减少三分之二。
而我们的法官尤其民事法官审完了就是不判,仿佛向社会有所期待。
所以说你会发现,当一个判决结论不是来自法庭、不是来自双方的辩论,辩论对它的结局没有影响的时候,这时候审判非理性就要产生了。
要有一个冷静的、从容的评议的机会。
评议在中国由于定期宣判普遍化,达到了一种被削弱,或者说被忽略。
本来评议阶段是对法庭审判中出现的证据、事实、观点、主张、辩论、焦点、争议点进行一个归纳总结的这样一个过程,而我们今天普遍的搞定期宣判,导致评议阶段很难产生。
没有这样一个评议阶段,你判决从何而来?
我本人曾经在北京第二中级人民法院做陪审员。
就审了一个案子,吓得再也不敢去了。
我长期搞刑事,我说这一次我接一个经济案子。
我们想接触实践,过去接触实践少,也不靠那个来接触实践。
一个经济合同纠纷,第一次去了没审,因为提起反诉,于是回去了。
一走就一个多小时,从北大,从西北角走到东南角。
第二次去了,九点钟去的,开庭的时候,那个审判长宣布开庭,我说另外一个审判员怎么没来?
“待会就来了,我们先开始。
”一会,湿漉漉的头发,来了。
然后问:
“审到哪了?
”我由于不懂,对经济合同法也不懂,对民事审判情况不了解,于是拼命的做笔录。
我带了一大堆的法典。
我期待着评议的时刻。
两个小时过去了,审判庭审程序结束,然后进入调解,调节双方不接受,我说,该评议了吧?
这时候法官就说,“这个案件,情况事实已经审清,责期判决”。
后来我说能不能今天评议?
评议完哪怕不判,我把我的观点表达清楚了,下次省得我再跑一趟。
人家说,“你就先回去吧!
”两个月过去了,三个月过去了,一年过去了,两年过去了,后来这个书记员,是现在政法大学的一个民法的硕士,我给他打电话,我说,“小唐,这个案子怎么样了?
”“结论产生了”,“我的名字呢”,“打上了”,“怎么不让我评议?
”“省得让你再跑一趟。
”所以说你会发现这个评议从哪里来的?
没有一个评议,冷静的评议、合议庭的公开评议,哪来的一种程序理性原则?
第四个,判决要说理。
今天中国司法最大的问题之一,就是判决充满了专横,没有说理、探讨的氛围。
说辞给结论,尤其是刑事审判,过去是声嘶力竭来一句“把犯罪人某某某给押下去!
”加一个感叹号。
现在好像不说给押下去了,说“把犯罪人某某某给带下去!
”
1999年我一个代表团去德国访问,在德国慕尼黑的一个基层法院,审理一个简单的刑事纠纷,这个刑事案件判了四年。
判了以后,我以为我就要走人了,这时候法官说,“请坐下!
”法官这个时候对庭上发生的一切,对庭上主要的争议点做了一个充分的解释。
庭上,控方观点认为,辩方观点认为,我们在评议的时候认为,考虑了几个因素一二三,我们为什么定他罪,有什么证据显示来定他的罪,解释了一番。
为什么定四年不是更多?
在刑法里边这个罪是适用三年到七年,为什么是四年,不是更重?
有几个情节。
为什么是四年,不是更低?
讲了接近半个小时。
然后法官后来问被告人,“被告人,我已经把判决过程中我们在评议阶段考虑的几个因素告知了你,你有什么意见?
”被告人说“我已经听清楚了。
”“你上诉吗?
”被告人说,“上诉。
”那么法官就说,“你如果上诉的话,希望我刚才的讲解有利于你的上诉。
”我的理由是上诉的对象。
“将来七天之内,我还会把判决书送达给你。
”这是,诸多理由还要载明到判决书里面。
听完了以后我们跟最高法院几个法官聊,这是刑事审判吗?
这只是一个慈父般的家长,在处理一个犯了错的孩子嘛!
在法庭上充满了一种协商的氛围、探讨的氛围、说服的氛围,而不是镇压的氛围。
所以说有的时候我们会发现,说理不光体现在判决书中。
我们今天的判决书越来越厚,判决书越来越沉。
我见过一本最厚的判决书,可能比我们硕士论文还要厚。
一百多个被告人,写了整整两百多页。
但是越来越厚,能不能说判决书就已经达到了充分的说理了呢?
未必。
现在的判决书一个最大的问题,尤其在刑事审判领域,对辩方的观点,充满了一种歧视、偏见和视若无睹的那种傲气。
那种傲气耀然纸上。
被告人辩护律师可能说了一个多小时的辩护意见,就提那么三四行。
最后在结束地时候说,辩护的意见缺乏法律基础,不予采纳就完了,从而让辩护方的参与流于形式。
在中国司法改革中尤其缺乏的是,判决理由的当庭陈述。
我们的法官总认为,判决结论产生时,就要休庭了。
其实公众对于判决结论有着极大的期待。
他们期待,你讲一下你审理的过程,期待你讲一讲审理过程中考虑的相关因素。
被告人也有期待,他要听一听判我的这个结局究竟有什么理由。
控辩双方也在等待,我们今天上午讨论的这么多问题、这么多争议,我们都辩论过了,谁也说服不了谁。
你为什么就这么武断地做出结论,支持一方,反对一方?
,我们感觉到,在今天中国的司法改革中,改的都是些皮毛;
改的都是形式,没抓住有意义的地方。
真正需要的改革没有(改)。
所以我们提出口号,要从程序正义的角度出发,改造中国的司法。
司法改革哪里来,需要什么样的基础,你弄一个审判长负责制,弄一个这样一个组织、那样一个组织,固然正确,固然是必要的,但是程序依旧,专横依旧,这样的司法能有多大的进步?
(五)及时性
下面谈的是第五个要素——及时性原则。
及时性原则是两个极端的中间状态,第一个极端是极端地拖延,对此,英国古代有句谚语——迟来的正义是非正义。
迟来的正义为什么是非正义,很多人感觉到不理解,一个司法判决本来一年产生,结果拖延三年后才产生,有人会说,本来一年以前应该产生,但却在三年后产生,如果实体上是正确的那也是正义呀!
正义就是恢复原来的模样怎么会变成非正义呢?
其实,这是两个概念,实然的正义是实体的正义,非正义是程序的非正义,实体正义过于迟延的来到会掩盖程序上的非正义。
原因有二:
第一,一个判决过于迟延的产生,必然导致利害各方长期处于利益不确定待判定的状态,换句话来说,人的利益长期不被解决长期处于待判定不确定的状态。
我们认为非正义在实际上有两种,第一个实体上不公,我的权利被剥夺了,合法权利被剥夺了,不公平。
还有一种是国家对你不管不问,你的权利搁在那儿、长期悬在那个地方,没有人给一个终结的结论,这样的审判同样是非正义的。
因为它体现了国家对个人的深深的漠视、冷淡和不关注。
所以说迟到的正义为非正义是因为,让一个人的利益长期处于不确定待判定的状态,陷入深深地不正义。
第二,为什么说迟来地正义是非正义还有一个因素就是,使有关当事人在诉讼过程中受到第二次伤害。
第一次伤害来自社会、来自犯罪、来自违法、来自违约这种民间行为,但是如果一个司法制度长期以来过于拖延有可能使一个人利益长期得不到关注,因此产生一种深深地被遗忘、被忽略、被蔑视的感觉,这是一种深深地来自国家司法地第二次伤害。
刑事案件的被告人可能由于长期拖延,自己的人身自由处于被羁押的状态。
所以说迟来的实体正义导致一种后果——程序上的非正义。
那么是不是越快越好呢?
中国长期搞严打,严打斗争我们说这是刑法领域的问题,刑法里的学者研究严打总是搞不透这个问题。
某些搞刑法的硕士、博士研究严打问题,总是把自己的研究跟意识形态挂钩,为严打呐喊作威。
严打是什么,今天的严打与昨日的严打不可同日而语,今日的严打叫依法严打。
严打有两个口号,从重从快,实际上在严打问题上从重破坏刑法从快破坏刑诉法,是对刑事司法的践踏。
所以说一旦严打,从重从快,破坏最多的是二个,第一个,参与不充分,把辩护权被剥夺,把有关的程序给压缩,参与不充分;
第二,司法官不中立,最快的审判是先有结论再开庭审理。
结论一旦产生程序就走得快。
因为它成为了形式,扯成了外壳,当然走得很快。
从这个角度来说,过于快捷的审判往往是司法官带着预断来审判,这就是先定后审。
一旦过于加速审判程序会走向非理性,走向歇斯底里的境界。
所以,一旦非理性,没有参与又没有中立,这样的审判有什么公正可言。
所以你会发现,不要光关心效率,还要关心过于非理性的快速,也是一种非正义。
所以要从两方面的思维思考这个问题。
(六)终结性
最后一个,程序正义的最后一个要素,我们成为程序的终结性。
终结性的要求有二,第一,任何一个司法审判,不管刑事和民事,都要有个终结的结论,而不能不产生结论。
案件长期不产生终极的结论,终极的判决,这样的审判是不公正的。
这就意味着这个案件的审判丧失了最基本的存在的价值。
程序的启动作为结局产生而启动,结果这个结局,解决纠纷的方案长期不能产生。
这个时候,我们说这样的审判丧失了存在的意义。
也让当事人、有关利益关系人的利益受到了深深的忽略。
第二,任何程序的结论一旦产生不能轻易的推倒重来,轻易的发出再审是对程序终结性的否定,也是对程序公平的否定。
由于轻易的发动再审,就意味着对原来审判的从过程到结论整个的否定。
对当事人的参与,对充分的讨论评议也是一种否定。
所以,我们讲了程序正义的六大基本要素,这是第二点。
简论刑事诉讼中程序公正与实体公正之并重
2010-7-2915:
45来源:
法律教育网 【大
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对任何司法制度而言,公正都带有根本性。
司法公正(又称诉讼公正),包括程序公正和实体公正两个方面。
一、程序公正(即过程公正),是指诉讼程序方面体现的公正,即诉讼参与人能充分有效的参与,程序得到遵守,程序违法得到救济。
程序公正的内容包括程序公开、程序中立、程序参与、程序平等、程序安定、程序保障。
具体要求主要有:
(一)严格遵守刑事诉讼法的规定。
这是以刑事诉讼法的公正内容作为前提的。
如果立法不公,执法越严越不公正。
(二)认真保障当事人和其他诉讼参与人、特别是犯罪嫌疑人、被告人和被害人的诉讼权利。
(三)严禁刑讯逼供和以其他非法手段取证。
(四)真正实现司法机关独立行使职权。
(五)审判前程序的尽量透明,审判程序的公开和中立。
(六)按法定期限办案、结案。
上述几项要求,第一项是形式上的程序公正,后五项是实质上的程序公正。
二、实体公正(即结果公正),是指案件实体的结局处理所体现的公正,即司法裁判应以客观存在的事实为依据,且适用法律正确。
实体公正的实现有利于保障当事人的合法权益,增进民众对诉讼的信赖,稳定社会秩序的作用。
(一)据以定罪量刑的犯罪事实必须准确无误地认定。
做到证据确实充分。
(二)正确适用刑法,准确认定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪及其罪名。
(三)按照罪刑相适应原则,依法适度判定刑罚;
(四)对于错误处理的案件,采取救济方法及时纠正、及时补偿。
据此,程序公正和实体公正各自有其独立的公正内涵和标准,不能互相代替。
三、对于实体公正与程序公正孰优孰劣,主要有以下三种观点:
(一)实体优先论。
该种观点认为实体是目标,程序只是保证目标的手段。
(二)并重论。
该种观点认为实体与程序并重,将程序公正和实体公正比做“车之两轮,鸟之双翼”。
(三)程序优先论。
该种观点认为程序公正是司法公正的逻辑起点,但当程序与实体发生冲突时,程序比实体优先。
四、程序的价值。
(一)首先在于保证实体价值的实现。
如果程序的设计和实施是公正的,则在多数情况下得出的实体结论会是公正的。
我国的《刑事诉讼法》在保障实体公正这个方面仍需改革、完善(如还没有确立系统有效的制度防止刑讯逼供、建立保证证人出庭的基本制度等)。
司法工人员在诉讼过程中不能只满足于追求程序公正,而需进一步认真实现实体公正的目标。
(二)第二个方面在于其独立价值,是指程序公正本身直接体现出来的民主、法治、人权和文明的精神。
其不依附于实现实体公正而存在,本身就是社会正义的一种重要内容。
如同球赛的规则,不仅为了保证较有实力的球队获胜(实体价值),而且要使球赛本身进行得更文明精彩,这样观赏性才会更大(程序价值)。
公正的刑事诉讼程序,如文明取证、公开审理、保障辩护权等,一方面直接
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