民间文学艺术表达及其权利界定Word下载.docx

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　　国内外学者对“民间文学艺术”之内涵界定的多样性和术语使用的多样化，使得对这一领域之研究，尚未达成实质性共识。

世界知识产权组织将此类事物表述为“民间文学艺术表达”和“传统文化表达”，此表述已为各国所认可。

　　世界知识产权组织（WIPO）和联合国教科文组织（UNESCO）1982年《保护民间文学艺术表达，防止非法利用及其他损害性行为的国内立法示范法条》给出的定义为：

“民间文学艺术表达”，是由具有传统艺术遗产特征的要素构成，并由某一国的居民团体（或反映该团体的传统艺术取向的个人）创制并维系的产品。

　　UNESC01989年《保护传统的民间文化建议案》给出的定义为：

“传统的民间文化是指来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据、由某一群体或一些个人所表达并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特性的表达形式；

它的准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。

它的形式包括：

语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神化、礼仪、习惯、手工艺、建筑术及其他艺术。

”

　　笔者借鉴上述定义将其内涵界定为：

民间文学艺术表达系指由某一民族或区域群体（或反映该群体传统艺术取向的个人）所创作并维系，构成传统文化遗产之组成部分，反映该民族或区域群体历史渊源、风俗习惯、宗教信仰、民族风格、文化传统等文化和社会特性的艺术性表达形式。

包括：

一是言语表达形式，诸如民间故事、诗歌、神话及谜语；

二是音乐表达形式，诸如民歌、民间说唱音乐及器乐；

三是活动表达形式，诸如民间舞蹈、戏曲、宗教仪式及杂技艺术；

四是有形表达形式，即固定在物质载体上的民间文学艺术表达形式，诸如民间剪纸、绘画、雕刻、蜡染、刺绣等。

有的学者认为保护对象不包括有形表达。

笔者认为有形表达依附有形载体的特性不妨碍其成为受保护对象。

有形表达保护的剪纸等“体裁”和前三类保护民间故事等“体裁”没有本质上的区别，只是有物质化的形式要求。

民间文学艺术表达是尚未固定在任何有形载体上，但可就相同主题，以人的动作、言语或艺术品为载体，传达的模式化信息。

　　民间文学艺术表达不同于民间文学艺术作品和民间文艺衍生作品。

民间文学艺术作品是民间世代相传的，长期演变，没有特定作者，通过民间流传而逐渐形成的带有鲜明地域色彩，反映某一社会群体文学艺术特性的作品。

　　民间文艺衍生作品具有明确具体的作者，是在借鉴素材、民间文学艺术作品或民间文学艺术表达的基础上创作的，受着作权法保护的，能够以有形形式复制的智力劳动成果。

一是受民间文学艺术素材的启发创作的具有原创性的作品；

二是吸收民间文学艺术作品的特质，进行艺术再创作形成的改编作品。

这类作品对民间文学艺术作品的特质进行创造性加工，又没有失去民间文学艺术作品之艺术精髓。

如在赫哲族民歌《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》原主题曲调的基础上，运用现代音乐创作手法，进行旋律改编形成的作品《乌苏里船歌》。

三是以民间文学艺术表达的模式为内核创作的作品。

此类作品在借用民间文学艺术主题、传统表达风格或者民间文学艺术体裁（如剪纸、刺绣等）的基础上，融入作者的丰富阅历、审美情趣创作完成。

如白秀娥利用剪纸体裁，根据“蛇”这一母题的基本造型和图文样式，创作的蛇年生肖邮票。

　　二、民间文学艺术表达的特征

　　民间文学艺术表达是沿袭共同传统文化的群体在日常生活中的自然表达，具有以下特征：

　　一是创作主体的群体性。

群体是生活在一起，具有共同宗教信仰、风俗习惯、价值追求，沿袭共同传统文化的人群集合体。

民间文学艺术表达，无论是群体无意识的创作，还是个人创作、反映群体价值取向、为群体认同吸收并发展的创作，都是群体的智慧结晶，其创作、流传和保存，都鲜明地打上了群体智慧的烙印。

　　二是创作活动的传承性。

民间文学艺术表达的创作具有永动性，促之发展的是群体固有的特质。

创作是群体生产生活中不可分割的一部分，是各群体独特的文化传统、风俗习惯、民族信仰传递的天然工具。

因此创作活动延续不断。

群体的特质促使民间文学艺术表达在流传过程中保持“内核”的稳定性。

“内核”的稳定性保障创作的传承性。

　　三是流传地域的相对性。

民间文学艺术表达的创作、流传深受流传地域自然环境、人文环境的影响。

对于疆域辽阔的多民族国家而言，民族文化的差异可能会导致某一群体的传统文化不被其它群体认同，民间文学艺术表达从而带有地域性色彩。

然而，地域性不是绝对的，群体文化被其它群体认同后，就会产生跨地域的流传，甚至在国家之间产生共鸣。

比如，梁祝传说从区域性传说演化成全国性的文化遗产，如今流传到国外。

　　四是保护期限的无限性。

民间文学艺术表达伴随着群体的日常生产生活，是群体传统文化、精神信仰的外现，由此决定群体根据自然环境、政治制度、精神需求的变化，相应地改造加工民间文学艺术表达。

这意味着民间文学艺术表达的创作，是一个只有“始”，而没有“终”的流动过程，因此应无期限地保护。

　　五是保护内容的模式性。

民间文学艺术表达是特定信息的模式化表达，核心是具有传统艺术特色的、特定的模式化信息，由众多群体特质汇集在一起作为模式体现。

模式是民间文学艺术表达的灵魂，体现为相似母题的组合或相似的表达形式，是群体价值取向、审美情趣的反映。

言语表达体现为“口头程式理论”，即个体依据程式化的主题、程式化的典型场景和程式化的句法来结构作品。

个体以模式为轮廓，据其生活阅历、丰富的想象力、语言表达能力及创作场景构建生动形象的作品。

民间舞蹈大多有基本的表演模式，如长沙民间舞蹈《狮舞》的“拜五方”，《地花鼓》的“扯四角”，《龙舞》的“跑圆场”等。

此外，有形表达依附的造型艺术品也传递着模式化信息。

如杨柳青胖娃娃年画主题中，手持莲花、怀抱鲤鱼、圆头圆脑，体态丰腴的人物造型和白底粉面、花青的头顶及水纹、红色的鲤鱼及莲花，翠绿的荷叶等模式化的着色手法。

　　三、民间文学艺术表达的权利内容

　　民间文学艺术表达的来源群体重视的是精神权利、文化认同感的满足。

尽管群体也关注经济利益，但更注重文化能否受到尊重和认可，并得到持续发展。

王鹤云女士称民间文学艺术表达为“文化特性权”，包括文化归属权、公布权、文化尊严权、使用权、传授权、传播权、获得报酬权七类。

笔者认为权利内容包括标示来源权、公开权、文化尊严权、专有使用权、许可使用权和传授权。

　　标示来源权是民间文学艺术表达传播时的必然要求，是向外界表明创作群体身份和民间文学艺术表达来源地的权利。

其中须注意：

标示方式的恰当性（即不能破坏民间文学艺术表达的完整性和原始风貌）和来源地、来源群体的真实性。

　　公开权即有权决定是否将民间文学艺术表达向群体之外的公众公开的权利。

民间文学艺术表达创作的延续性决定其不属于公有领域。

发达国家主张归入公有领域是其无偿窃取、进行商业化利用的托词。

传统背景和习惯范围内的使用，使之更多是在群体范围内流传。

公开权针对仅仅在群体范围内流传和虽超出群体范围、但尚未超出我国领域，尤其是具有神圣和神秘色彩的民间文学艺术表达。

　　文化尊严权即保护民间文学艺术表达形式和内涵完整，不受歪曲、篡改的权利，维护民间文学艺术表达的原生态。

民间文学艺术表达通常是在传统背景和习惯范围内使用，有时脱离背景的使用都会侵害群体的文化尊严权，毋宁说歪曲、滥用。

非原生境使用产生侮辱民族信仰的情形，是群体抵制他人使用的主要原因。

文化尊严权通过保障公众领悟民间文学艺术表达之特质、民间传统文化之博大精深，促使公众认同、积极弘扬民间文学艺术表达。

　　专有使用权是群体在传统背景和习惯范围内享有的固有权利。

群体作为创作者、传播者和保持者，作为私权主体，固然享有专有使用、拒绝他人未经许可使用的权利。

此处规定专有使用权，是为了与群体成员以营利为目的，在传统背景和习惯范围之外使用民间文学艺术表达，须支付合理费用的情形相区分。

　　许可使用权，即允许群体之外的个人或组织以营利为目的的使用，并获取报酬的权利。

许可使用的方式包括复制、展览、表演、摄制、改编和翻译。

以艺术创作为目的的使用，只要不侵害权利主体的其它权利，都是允许自由使用的。

　　传授权，即权利主体有权决定将其掌握的技艺向谁传授、通过什么方式传授的权利，但该权利的行使不能与国家有关的强制性法规、群体习惯相冲突。

传授权针对的是民间文学艺术表达所涉及的技艺。

　　民间文学艺术表达是民族风格的体现，是国家传统文化的优秀组成部分，因此应对权利主体设定禁止权的权利限制，即不享有转让权和放弃权。

此外，还需借鉴《着作权法》的权利限制制度，构建民间文学艺术表达的合理使用和法定许可制度。

　　四、民间文学艺术表达的权利归属

　　我国学者将民间文学艺术表达的权利主体分四类：

即国家；

有关的群体、居民团体或民族；

个人、群体、地方政府及无主体的多层次权利主体；

和法律直接规定专门组织作为主体。

笔者认为，将权利主体单一界定为国家是不可取的，国家是公权力的行使主体，而民间文学艺术表达是群体享有的私权，国家成为权利主体，必然剥夺群体的私权利，导致丧失蕴育“活”文化的土壤。

笔者认为应根据民间文学艺术表达的流传范围，确定多层次的权利义务承载对象。

　　权利归属体系分三个层次：

第一个层次针对仅在群体内由少数人掌握的情形，即仅在有限的传承人中流传、控制，传承人的断代导致此类民间文学艺术表达的消亡。

同时这类表达仍离不开群体生活的自然环境和人文环境的蕴育。

因此这类权利归属于传承人和群体。

此时群体享有标示来源权、文化尊严权和获得报酬权。

传承人享有标示来源权、公开权、文化尊严权、专有使用权、许可使用权和传授权。

有的学者建议将这类权利归属群体，赋予传承人以表演者的邻接权人地位。

笔者认为此种观点不妥当，我国法律没有赋予表演者对其表演的“二次使用权”，这种做法在很大程度上限制传承人的权利，不足以激励其保存、利用民间文学艺术表达。

传承人行使许可使用权获得的报酬，按比例在传承人和群体之间分配。

传承人的报酬用于改善生活条件、技艺传授条件；

群体的报酬用于本群体民间文学艺术表达的发掘、弘扬工作。

第二个层次针对在群体内广为流传的情形，这类民间文学艺术表达由群体共同掌握，权利当然归属群体。

但是由于我国群体不像非洲、美洲的土着部落那样有健全的组织机构，因此仅仅规定权利归属，不规定权利行使必然导致权利形同虚设。

笔者认为可以通过成立类似于着作权集体管理组织的民间组织行使权利。

该组织通过授权享有将民间文学艺术表达归类、整理成数据库，洽谈利用条件，决定许可使用、监督利用情况、资金管理以及进行诉讼、追究侵权人责任等权利内容。

经济利益除用于该组织的正常运转支出，其余的用于发掘、整理、弘扬该群体的民间传统文化。

国外主体欲使用这两类民间文学艺术表达须经文化部批准。

第三个层次是流传范围超出我国地域的，如梁祝传说、花木兰从军。

这类表达流传范围广，从弘扬国家文化的角度，权利归属国家。

国家相关部门的主要职责是预防、制止对这类民间文学艺术表达的歪曲滥用，禁止曲解、篡改、贬损等行为，防止伤害我国国民的感情。

由于大多数民间文学艺术表达未以物质形态固定，群体发生权利争议时，应当赋予国家文化部和省级文化厅认证批准民间文学艺术表达权利归属的权力。