知识产权复习Word下载.docx

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（二）侵犯外观设计专利权的判断标准

从总体上来说，任何人未经外观设计专利权人允许，为了生产经营目的，制造、许诺销售、销售，进口其外观设计专利产品的，均属直接侵犯外观设计专利权的行为。

在判断标准上，一般认为，侵犯外观设计专利权的构成要件是：

①被控侵权的外观设计使用的产品与专利外观设计使用的产品相同或者类似。

而所谓“产品相同或类似”，指产品的用途相同或类似。

②被控侵权的外观设计与专利外观设计在整体视觉效果上“相同”或者“实质性相似”（无差异）。

须注意：

判断整体视觉效果上是否相同或实质性相似，以一个“一般水平的购买者”的注意力为标准（或者说，判断设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力作为判断标准）。

（三）专利侵权的抗辩事由

1．现有技术抗辩。

又称“公知技术抗辩”，指被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权（这是《专利法》第62条新增的抗辩事由）。

2．权利用尽。

专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不构成侵权。

《专利法》修改后，规定“平行进口”不侵犯中国专利权。

这是一个很大的突破，乃全新规定。

3．先用权。

在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不构成侵权。

4．临时过境。

5．“专为”科学研究和实验而使用有关专利的，不构成侵权。

6．为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不构成侵权（Bona抗辩）。

知识产权侵权的共同规则

一、知识产权侵权的归责原则

知识产权侵权采无过错归责原则。

只要未经允许实施了他人的知识产权，又不具有法定的抗辩事由，即构成侵权。

侵权人没有过错，也应承担停止侵害、消除影响和赔礼道歉（仅适用于著作权侵权）、返还侵权所得、销毁侵权物品等民事责任。

只有损害赔偿责任的承担以过错为要件，没有过错的，不承担损害赔偿责任。

二、级别管辖

1．专利侵权的一审案件，一律由“中级人民法院”管辖。

具体而言，由省会城市所在地的中级人民法院一审管辖，或者由最高人民法院确定的较大城市（如深圳、厦门、大连）的中级人民法院管辖。

2．著作权侵权的一审案件，原则上由“中级人民法院”管辖，但也可由高级人民法院确定的“基层法院”管辖。

3．商标侵权的一审案件，由侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地的基层或中级以上人民法院管辖。

三、原告的确定

知识产权遭受侵害时，知识产权人当然可作为原告起诉。

使用许可合同的被许可人的诉讼地位如下：

①“独占”使用许可合同的被许可人，可以作为原告独立起诉。

②“排他”使用许可合同的被许可人可以和著作权人、专利权人、商标权人共同起诉，也可以在权利人不起诉的情况下，作为原告自行提起诉讼。

③“普通”使用许可合同的被许可人经著作权人、专利权人、商标注册人明确授权，可“以权利人的名义”起诉。

即作为代理人起诉，不能作为原告起诉。

四、诉讼时效

1．知识产权请求权（请求停止侵害）不适用诉讼时效。

损害赔偿请求权适用2年的诉讼时效期间，自权利人知道或者应当知道权利受侵害之日起计算。

2．权利人超过2年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该项知识产权的有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权，不过侵权人只承担2年的赔偿责任。

即侵权赔偿数额自权利人起诉之日起向前推算2年计算。

所谓“向前”推算，指朝“历史的方向”推算。

五、赔偿数额的确定

1．侵犯专利权。

（1）根据《专利法》第65条，侵犯专利权的赔偿数额依次按照下列顺序确定：

①权利人因侵权遭受的实际损失；

②侵权人因侵权所获得的利益。

③参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

④法定赔偿数额：

1万元至100万元。

（2）此外，权利人还可以要求赔偿为制止侵权所支付的合理开支（如律师费、公证费、诉讼费、差旅费）。

2．侵犯著作权、商标权。

（1）根据《著作权法》第48条、《商标法》第56条，侵犯著作权、商标权的赔偿数额依次按照下列顺序确定：

①权利人因侵权遭受的实际损失。

③法定赔偿数额：

50万元以下。

（2）此外，权利人还可以要求赔偿为制止侵权所支付的合理开支。

六、善意销售

1．根据《商标法》第56条第三款、《专利法》第70条、《著作权法》第52条，在知识产权侵权中，销售侵权产品的销售者如果不知道所销售的为侵权产品，并能提供证据证明其产品的合法来源的，为“善意销售人”，不承担损害赔偿责任。

2．因知识产权侵权采无过错责任原则，故善意销售人已构成侵权，虽不承担损害赔偿责任，但须承担停止侵害、返还销售所得、销毁侵权物品等责任。

3．善意销售规则还适用于专利侵权中的善意使用人、善意的许诺销售人。

七、诉前措施

（一）《专利法》规定的诉前措施

新《专利法》未规定诉前财产保全，原因在于诉前财产保全容易被滥用。

不过，这不影响专利权人依照《民事诉讼法》申请诉前财产保全。

《专利法》第66、67条规定了诉前禁令与诉前证据保全。

有权申请采取诉前措施的人包括：

①专利权人；

②利害关系人（如被许可人）。

1．诉前禁令（Injunction）

（1）要件：

①有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为。

②如不及时制止将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害。

③申请人“应当”提供担保。

（2）诉前禁令的内容：

①法院应自接受申请之时起48小时内作出裁定；

有特殊情况的，可以延长48小时。

裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。

②当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；

复议期间不停止裁定的执行。

③申请人自法院采取保全措施之日起15日内不起诉的，法院应当解除该措施。

④申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。

2．诉前证据保全

①发生了专利侵权行为；

②证据可能灭失或者以后难以取得；

③法院“可以”要求申请人提供担保。

（2）诉前证据保全的内容：

①法院应当自接受申请之时起48小时内作出裁定；

裁定采取保全措施的，应当立即执行。

②申请人自法院采取保全措施之日起15日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。

（二）侵权著作权、商标权的诉前措施

《专利法》体现了知识产权法关于诉前措施的最新精神，在侵犯著作权、侵犯商标的案件中，应当依照《专利法》确定的精神办理。

6、专利权的的正面效力

（1）若专利是就产品（包括实用型新）授予的，则任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营为目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品；

（2）若专利是就方法授予的，则专利权人有权禁止他人未经许可为生产经营为目的使用其专利的方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；

（3）若专利是就外观设计授予的，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营为目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

7、实用型新的特点。

第一，实用新型专利与发明专利的保护范围不同。

第二，在我国并非所有的产品都属于实用新型专利的保护范围

第三，实用新型专利的创造性要求较之发明专利低。

第四，实用新型专利的审查程序比发明专利简单、快捷。

8、商标异议的处理机关：

（1）异议申请的受理及裁定：

商标局

（2）不服申请复审：

商标评审委员会（收到通知之日起30日内）

（3）再不服：

人民法院起诉

9、商标权的变动P261

（1）商标权因撤销而终止

①违法使用注册商标

②不使用（3年期限内未使用）

③使用注册商标的商品质量不符合要求

（2）第三十九条　转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。

受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。

10、商标的禁止权的范围：

类似商品、近似商品P256

第五十一条　注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十二条　有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

11、我国《著作权法》作品的范围：

1）文学作品，

2）口述作品：

3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，

4）美术、建筑作品

5）摄影作品

6）电影作品及以类似摄制电影的方法创作的作品

7）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品

8）计算机软件

9）法律、行政法规规定的作品

12、美术作品原件持有人的权利

①美术作品的著作权由作者享有。

②美术作品原件所有权转移的，原件的所有权人同时享有“原件的展览权”（不享有“复制件”的展览权）

③美术作品原件所有权转移的，作者依然享有除原件展览权以外的其他著作权。

13、著作权的合理使用

我国《著作权法》第22条规定了合理使用的范围和具体方式。

1、为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品。

重要例外：

《信息网络传播权保护条例》第12条规定，如果著作权人为保护作品而采取了技术措施，那么除了法定的四种例外，为了个人学习、研究或者欣赏而避开或者破坏技术措施并使用作品的，不构成合理使用，而是构成侵权（这四种例外是：

属于下列情形的，可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：

（一）为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；

（二）不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；

（三）国家机关依照行政、司法程序执行公务；

（四）在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。

）

2、为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。

3、为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台和互联网等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。

不局限于文字作品，音乐电影电视都可以。

4、报纸、期刊、广播电台、电视台和互联网等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外。

5、报纸、期刊、广播电台、电视台和互联网等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。

6、为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。

7、国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。

8、图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。

9、免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。

10、对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。

11、将中国公民、法人或者其他社会组织已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行。

12、将已经发表的作品改成盲文出版

14、合作作品的处理

第十三条　“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。

没有参加创作的人，不能成为合作作者。

合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。

对于此种合作作品，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；

不能协商一致的，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。

15、广播组织者权

1定义

①主体：

广播电台、电视台。

②客体：

广播组织播放的节目“信号”。

2义务

①使用他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。

②不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利。

③电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品、录像制品应当取得制片人或者录像制作者许可，并支付报酬；

播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

3权利

①转播权。

广播电台、电视台有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视转播。

②录制、复制权。

广播电台、电视台有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。

4保护期。

广播组织权的保护期为50年，截止于该广播、电视首次播放后第50年的12月31日。

5、外国的怎么保护，自己看书。

4版式设计权

这是著作权法第36条明确规定的。

1．版式设计权的内容。

出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的板式设计。

2．保护期限。

该权利的保护期为10年，截止于使用该板式设计的图书、期刊首次出版后第10年的12月31日。

第四十五条　广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：

（一）将其播放的广播、电视转播；

（二）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。

　　前款规定的权利的保护期为五十年，截止于该广播、电视首次播放后第五十年的12月31日。

16、不授予专利的范围

一、违背法律和社会公共秩序的发明创造不授予专利

二、科学发现不能被授予专利

三、智力活动的规则和方法不能被授予专利

四、疾病诊断和治疗方法不能被授予专利

五、动物和植物品种不能被授予专利

六、用原子核变换方法获得的物质不能被授予专利

七、其他不授予专利的技术领域

17、专利新颖性不丧失的情况

第二十四条申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的

（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的

　　（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

18、驰名商标享有的法律保护

驰名商标的认定机关-----商标局和商标评审委员会或者人民法院

（1）禁止注册和使用

第十三条　就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

第十五条　XX，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。

第三十一条　申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

（2）先使用权

（3）为注册商标的其他法律保护（禁止作为商号登记或作为域名注册）

19、作者的认定

关于如何认定作者，法律通常以署名为准。

根据我国《著作权法》第11条之规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他社会组织为作者。

第十一条　著作权属于作者，本法另有规定的除外。

　　创作作品的公民是作者。

　　由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。

　　如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

20、合作作品、委托作品的归属

1）合作作品（见14题）

2）委托作品：

第十七条　受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。

合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

21、商标侵权的行为

1）在同一种商品上使用相同的商标

2）在同一种商品上使用近似的商标

3）在近似的商品上使用相同的商标

4）在类似的商品上使用近似的商标

22、专利权无效的理由

23、商标局主动注销商标的情形

24、著作权的法定许可

1定义（主体都是邻接权主体但是表演者除外。

2与合理使用的关系

相同点。

①均体现了对著作权和邻接权的限制。

②使用的作品均为已经发表的作品。

③均无须取得权利人的许可。

2．不同点。

①法定许可权人仅限于录音制作者、广播电视组织和报社（期刊社）等邻接权人，一般人不享有法定许可权；

合理使用无主体范围的限制。

②法定许可须向权利人支付报酬；

合理使用无需支付报酬。

③权利人可以事先声明排除法定许可；

权利人不能以事先声明排除合理使用（时事性文章、公众集会上的讲话除外）。

1报刊转载法定许可。

①作品在报纸、期刊上发表后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转摘或者作为文摘、资料刊登（注意两点：

第一，作品必须发表在报纸和期刊上，发表在网络上的，不适用法定许可；

第二，有法定许可使用权的，仅限于报社和期刊社。

）。

②注意，排除法定许可的声明必须由著作权人作出，或者由著作权“授权”作出，否则不产生排除法定许可的效力。

2．制作录音制品的法定许可。

录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，除著作权人声明不许使用的以外，可以不经著作权人许可。

（录像作品不可以）

3．广播组织播放作品的法定许可。

①广播电台、电视台播放他人已发表的作品、已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。

②但有例外：

广播电台、电视台播放他人已经发表的电影作品、以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，不适用法定许可。

4．编写出版“国家规划”教科书的法定许可。

。

5．制作和提供课件法定许可。

6．通过网络向农村提供特定作品的准法定许可。

二、名词解释：

1、著作人身权：

我国《著作权法》称之为作者享有的人身权。

其含义均指作者基于作品创作所享有的各种与人身相联系而无直接财产内容的权利

2、邻接权：

是指与著作权有关的权利，即作品的传播者享有的专有权利。

3、发明：

专利法所称的发明是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。

4、著作权的合理使用：

指将他人已经发表的作品（表演、录音录像制品、广播电视节目信号）以法定方式使用，可以不经权利人人允许，亦无须支付报酬，且不构成侵权的使用方。

5、知识产权：

是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利

6、演绎作品：

是指改编。

翻译，注释，整理已有作品而产生的作品。

7、专利权：

在符合法定条件的发明创造的基础上，经国家专利主管部门依法授权产生的一定期间内的专有权利

8、地理标志：

是指某商品来源于某地区，该商品特定质量，信誉或者其他特征主要由该地区的自然环境或者人文因素所决定的标志。

9、驰名商标：

是指经过长期使用，在市场上享有较高信誉并为公众熟知的商标。

三、简答题

1.作品的构成要件？

（一）智力成果。

必须是在文学、艺术和科学领域内的成果。

（二）独创性。

指作品是独立构思而成的属性，作品不是或基本不是与他人已发表的作品相同即作品不是抄袭，剽窃或篡改他人作品。

（三）可复制性。

即作品能通过印刷、绘画、录制等手段予以复制。

作品，都具备以下三个基本的特征:

2.商标权的内容？

1、商标专用权：

2、禁止权：

3、许可权：

4、转让权：

5、续展权：

3外观设计的特征？

（一）外观设计必须以产品为依托。

单纯的美术作品不能申请专利

必须是产品的外观，人的发型、自然物的外观不能

具有可视性

（二）外观设计以依产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合为构成要素追求美感，不追求实用功能。

（三）外观设计是适于工业应用的新设计。

即可以批量生产。

手工艺术品、桥梁等不可以。

.4.专利权授权的条件？

授予专利权包括积极条件和消极条件。

积极条件是指新颖性，创造性和实用性。

消极条件包括有：

（一）：

对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。

（二）科学发现不授予专利

（三）智力活动的规则和方法不授予专利

（四）疾病的诊断和治疗方法不授予专利；

（五）动物和植物品种不授予专利；

（六）用原子核变换方法获得的物质不授予专利

（七）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

5.商标的实质审查包括哪些内容？

1）实质审查是对商标是否具备注册条件的审查。

2）内容包括禁止注册的积极条件和在先性等消极条件。

①积极条件的审查主要针对商标标志是否可为视觉感知，是否具有显著特征，便于识别，是否违反公序良俗。

②消极条件是指商标与在先权利的关系，是否与注册商标的构成相同或者相似，是否是抢注他人已有一定影响的商标等。