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对集团(统一)管理权的控制(Konzernleitungskontrolle)也是各国的企业集团法学的重要内容。
第一节联属企业法中的基本概念
一、联属企业(关联企业)
德国股份法第15条所称“关联企业”其实是一个集合概念(Sammelbegriff)。
在这个概念之下,则包括了被持有多数股份的企业与持有多数股份的企业(股份法第16条)、从属企业与支配企业(股份法第17条)、企业集团(第18条)、相互持股企业(第19条)和属于所谓“企业合同”的当事人的企业(第291、292条)。
所以,在公司法上“关联企业”是对企业间的联合与从属关系的一个总称和概括。
当时政府草案明确指出:
“草案第15至19条从概念上规定企业联合的四种形式,以便在后来的条文中具体涉及。
现有的法律(指1937年股份法)将企业集团关系与从属关系规定在一个条文中(1937年股份法第15条),所以支配企业与从属企业被笼统地视为集团企业。
法律的这种规定有其历史原因,即将支配与从属企业和企业集团合并规定,法律的出发点是企业集团,如果不特别注明,则关于企业集团的规定也同样适用与支配与从属企业。
”
“但是将从属与支配企业视为企业集团加以规定不仅与法律现实不符,也与经济生活的观点相矛盾;
在经济界看来,只有形成了统一管理的企业才是真正意义上的企业集团。
将企业集团概念扩大到从属与支配企业概念还引发了很多的不同意见。
此外,这样规定还会导致职工参与决定法的不确定性。
学术界《生产组织法》第76条第4款的争论焦点是,该条中的“集团”到底是指1937年《股份法》第15条1款的集团关系呢还是指第15条2款的从属与支配企业。
为了避免类似的纠纷产生,《参与决策法》就不得不有时援引1937年股份法第15条1款和2款(该法第3章),而有时仅仅援引1937年股份法第15条1款(该法第9章)。
“本草案删除了将从属与支配企业视为集团企业的做法。
原因在于从立法技术上看这种做法已经失去了依据。
按照本草案中专门涉及现有的集团和从属与支配企业的规定将减少(本草案第134条1款、145条3款,151条3款、165条4款和168条1款);
在上述条款中,可以同时将集团与从属和支配并列。
反之,现有法律中的企业集团概念(1937年股份法第15条1款)对其最重要的适用领域—报告与咨询义务(1937年股份法第95条2款、112条1款、128条2款8项)—来说又定义得太狭窄;
因为报告与咨询义务应当扩大到另外两种联合企业:
相互持股企业与合同型企业联合(草案第90条1、3款、131条1、3款1项、145条4款和160条3款8至10项)。
此外,除企业集团外,相互持股企业和合同型企业联合还将本草案的另外一些条款涉及(比较第115条3款、143条2款2和项、3款1项、164条2款2和3项、3款1项、33条5款以及143条2、3款、334条3款3项)。
“本草案在很多条款中规定了四种先后顺序的企业:
集团企业、从属与支配企业、相互持股企业和通过企业合同联系起来的企业。
草案第15条以新的概念“联属企业”将这四中类型的企业联合概括起来了。
这种概括的目的仅仅在于简化对四种企业联合均适用的规定。
因此不能将“联属企业”理解为企业联合的一种单独的类型…”。
二、企业之概念
就“企业”一词而言,还不存在可以适用于所有法律领域的统一定义。
因此对企业的定义也其所服务的法律目的之不同而有别。
联邦法院的在Veba/Gelensberg一案中清楚地表明了这一点。
即使在同一法律领域中,也不存在统一的“企业概念”。
在该案中,联邦法院认为要按照法律的目的来解释“企业概念。
”而当时的政府草案在对15条的说明中也指出:
“草案认为,由于客观上给企业下定义很困难,所以放弃下定义。
本条所称企业包括各种法律形式的企业,也可指作为商人的自然人。
”
(一)企业共同体的前提条件
这里所指“企业”,应当作动名词理解,即“企业活动”或者“企业的经营”。
而“企业共同体(Unternehmensgemeinschaft)”,则是指两个“企业”(例如公司的活动与控制股东的活动)组成了一个“企业”单位。
联邦法院对控股企业(支配企业)的理解从立法目的解释着手的。
在VEBA/Gelensberg一案中,联邦法院认为股份法第320b条3款3句的目的在于,保护少数投资人和公司债权人不受支配所带来的危害,其目的尤其在于因为企业归附(Eingliederung)而退出公司的股东有权重新成为该从属公司的股东。
因此,法院认为立法者企业股东与其他的只对公司赢利感兴趣的股东是区别对待的。
同样,股份法第20条所规定的告知义务也只是针对企业股东的。
而不从事企业经营的大股东,则不承担告知义务。
同样,他也不承担第320b条1款3句的现金补偿义务。
法律的目的在于保护少数股东,例如股份法第117条和243条2款。
上述法律条文间的区别说明,单独凭借股票持有人的持股多少是不足以认定其为“支配企业”的。
作为“企业”,不管其表现形式如何,除其持有股份公司的股份外,还必须有公司之外的利益联系,以致于有理由该股东可能对公司发挥不利于公司自身的影响。
只有在这种情况下,保护少数股东和债权人立法的目的才得到体现。
联邦法院的这个观点还反映在关于大众汽车公司的一个判决中。
企业之间的利益联系可能影响到公司的利益,而这种影响是否真正发生,则不是必要条件,VEBA/Gelensberg一案已经说清楚了。
但是,这种影响的基础必须来自公司法上的联系,企业之间纯粹的供货关系或者信贷合同关系则不是公司法意义上的影响。
此外,如果可能给公司施加支配性影响的投资人或股东在公司业务之外还从事着其他的独立的企业活动,则也构成了经济利益联系。
与此有关的一个问题,如果公司的大股东对公司有着实质性的投资,然而他本人在公司之外并不从事经济活动,能否认为该股东与公司有着不寻常的经济利益联系呢?
联邦法院在大众汽车公司一案中认为,某大股东不仅在大众汽车中有着重要的投资,而且在另外一个公司中也有着重要的投资,如果该股东在该另一公司中也行使其领导权,则可能给大众公司带来不利影响。
(二)关于“企业”的特殊类型
法院认为,控股公司管理公司股票的行为不能认为与后者构成了一个企业。
类似地,信托公司管理公司股票的行为与公司本身也不构成“企业”。
但是,公共机构如果对企业有投资,并且企业在追求企业利益之外还要服从一定的公共利益的话,则该公共机构与被投资企业可能构成一个“企业”。
在大众公司一案中,大众公司所在地的下萨克森州政府拥有该公司的多数股权,联邦法院认为,二者已经构成一个“企业”,而且二者之间可能存在利益冲突。
三、从属性
按照德国股份法第17条1款的定义,所谓从属性企业就是法律上独立的企业可能被支配企业施加直接或者间接的支配性影响的企业。
这种从属性的法律后果则来自法律的规定。
德国学术界一致认为,应当为联属企业法确定一个统一的从属性概念。
最初,虽然联邦法院没有直接回答这个问题,但是后来联邦法院和洲法院一般是从统一的从属性概念出发的。
(一)支配性影响的存在
从属性关系并非是以支配性影响实际上被行使为前提的;
相反,只要从从属性企业的角度来看存在被别企业支配的可能就足够了。
但是,这种支配性影响却必须是确定的而不是偶然的情势。
而且它原则上是长期性的,但是不是必然的,即使短期的性影响也可能被法院认定,例如联邦法院1996年11月25日的一个判决。
从属性并非是指零星的联系,而是全面的影响可能性,也就是说,只有影响的范围达到一定的程度才能被认定。
一般认为,只要有占据公司的经营管理或者其管理机关的可能,这种从属性就满足了。
此外,支配性影响必须以公司法作为直接或者间接基础。
非公司法上的影响,例如信贷合同关系则不足以证明企业间公司法上的联系。
在Bum/WestLB一案中,虽然银行是某股份公司的主要信贷发放人,但这只是债务上的从属关系,而不是股份法第17条意义上的从属关系。
股份法关于联属企业(第15条到19条)及告知义务(股份法第20条以下和证券交易法第21条以下)的规定具有典型的公司法性质。
因此,对企业间公司法意义上的从属性和企业间因为外部的民事关系而形成的从属性极其影响要区别对待,前者属于公司法的调整范围,后者则属于民事法、竞争法和一般交易条件法的调整范围。
为此参见法兰克福州高等法院1998年11月21日的判决。
如果公司法上的和非公司法的影响集中于一人,则这种非公司法上的影响则可能被用来强化公司法上的影响。
(二)支配的手段
公司法意义上的企业间的支配手段主要是投资和缔结所谓组织合同。
1.股权(会员权)意义上的参与
如果一个企业拥有公司的多数股票或者多数表决权(股份法第16条1款),则法律推定存在从属性(股份法第16条1款)。
当然,在计算多数表决权时,要将某企业直接或者间接拥有的股权计算在内(股份法第16条4款)。
如果不存在上述多数,则可能被法院认定所谓事实上的股东大会多数。
例如,一个公司(Veba)虽然只拥有另外一个公司(Gelsenberg)43,74%的股权,但是后者中出席股东大会的表决权的实际比例仅为80%,在大众公司一案中,虽然某股东只有前者20%的股份,但是多年以来出席大众公司股东大会的表决权仅占实际表决权的37%,所以联邦法院认定从属性成立。
此外,如果某少数股东在行使表决权时得到了其他方面的长期的支持,例如依据信托关系或者表决权约定,从而获得表决权的多数,则法院同样认定从属性的存在。
企业中的家族联系本身不能作为认定企业间从属性的基础,原因在于家族成员之间并不必然地存在一致的利益。
但是,如果家族成员之间在过去都是将其表决权作为一个整体表决,则可能被认定为从属性(例子见前引判决)。
慕尼黑州高等法院还有一个案例:
有限责任公司B拥有有限责任公司R的50%的投资份额。
而家族成员S和G则均等地拥有B公司的份额(其余部分被R公司持有)。
而HS是R公司的经营管理人并拥有该公司25%的份额,其余的份额则有其儿子和母亲G持有。
由于HS代表B公司在R公司表决时总是一致行动,所以二者之间已经形成从属关系。
数个彼此并不隶属的企业如果共同行使支配权,则每个一个企业都将被认定为支配企业。
2.企业合同
“企业合同(Unternehmensvertrag)”实际上是为了组成一个统一的经营管理单位而在法律上独立的企业之间缔结的合同。
德国股份法上的这种“企业合同”主要包括“支配合同”、“利润上缴合同”、“企业业务转让合同”与“企业租赁合同”。
由于在以前,企业之间这种合同有着税务上的好处,而现在基本上已经没有了这种好处,所以企业合同已经不常见了。
不过,如果企业之间存在支配合同(股份法第291条1款1),那么企业之间当然存在从属关系,因为这时支配企业对从属企业有发布指令的权利(股份法第308条)。
而实践中已经罕见的利润上缴合同是否形成从属关系则存在争论。
(三)对从属性推定的反驳
股份法第17条2款所指从属性是可以反驳的。
这时,拥有别的公司多数股份的企业承担证明责任,即证明尽管持有多数股份但是被持股的公司仍然保持着其独立性。
但是,如果从属企业没有制作从属报告,则该从属企业也可能承担证明责任。
对法律的从属性推定的反驳必须是全面的。
多数股东不仅要证明尽管有多数股份但是在选举监事会成员不能行使表决权,而且要证明也没有对企业实施其他方面的影响。
多数股东也不能以职工参与企业的决策为理由反驳企业的从属性推定。
如果某企业取得了某股份公司的50%减去1股的股份,也仍然不能排除其支配企业的可能性。
因为在实践中表决权并不总是100%地出席股东大会。
即使与被持股的公司签定了所谓“不支配协议”,即放弃在股东大会上行使其表决权,也仍然不能反驳从属性的推定,因为该股东仍然可以阻止被持股公司的一切决议,并阻止公司作出人事决议(股份法第101、103条)。
不过,如果在“不支配协议”中约定该多数股东在股东大会的表决权只能为50%减去1个股权,而且该协议在选举下一届监事会成员之前不得终止(即原则上不低于5年),则可以推翻从属性推定。
四、企业集团与集团企业
德国企业集团法区分了所谓纵向集团(Unterordnungskonzern)与横向集团(Gleichordungskonzern)。
所谓纵向集团(股份法第18条1款1句)是指支配企业和从属企业的具有统一管理的企业联合。
而横向集团(股份法第18条2款)则是指数个法律上独立的企业被置于统一管理之下,但是彼此间又互不从属的联合。
集团的成员则被称为所谓集团企业。
纵向集团包括合同型集团、归附型集团和所谓事实性集团。
而横向集团则包括合同型集团和事实性集团。
合同型集团以缔结所谓支配合同为基础(股份法第291条1款和2款),归附性集团则以一股份公司通过法定程序被归附到另外一个股份公司(主公司)为基础(股份法第319,320条)。
合同型与归附型集团被法律推定为具备统一管理特征。
这种推定是不能反驳的。
而所谓事实性集团则是由持有多数股份和被持有多数股份的企业所构成。
在股份法第17条2款以多数持股为基础推定为从属与支配企业的基础上,第18条1款3句则进一步将从属与支配企业推定为企业集团,当然这个推定是可以反驳的。
在所谓简单的事实性的纵向康采恩中,支配企业向从属企业发布指令而给从属企业带来的不利后果必须得到支配企业的平衡或者补偿(股份法第311条以下规定)。
因此,法律对事实型集团是容忍的。
如果支配企业与从属企业的董事会成员相同,则可以认为这两个企业之间存在统一的管理,但是联邦法院对这个问题的看法有争论,例如联邦劳动法院在1995年8月16日的一个裁定中就持不同意见。
而所谓“适格的事实性集团(qualifiziertfaktischerKonzern)”则是德国学术界和司法界发明的一个新名词,研究德国康采恩法的外国学者如果不考察德国康采恩法的历史,很难弄清楚该概念到底是指什么。
一般来说,它是指那些已经置从属企业的利益于不顾的事实性集团,即在该“集团”中,支配“企业”(或者控制股东)对从属企业的事实性“领导权”是长期而全面的,支配企业在行使其领导权的时候损害了从属企业的利益,而支配企业又没有履行“正常”的集团中的平衡亏损的义务,在很多情况下,“适格的事实集团”导致从属企业破产,所以法院希望借助这个概念来追究支配企业或者控制股东(投资人)的责任,这与英国和美国等国的“揭开公司面纱”原理以及德国判例法上的直索责任(Durchgriffshaftung)在本质上是一致的,只是各自的法律出发点不同。
在德国,因为已经有成文法上的(合法)的“企业集团”概念,然后才有与法定的集团相对应的“事实集团”概念,最后才有所谓“适格”的事实集团概念。
也就是说,德国学术界和司法界绕了一个大弯子,最后又通过这个陌生的、人为的概念回到了一般意义上的“直索责任”,而“直索”责任在德国判例法中早以存在。
上述意义上的“适格的”事实集团由于已经违背了股份法对集团支配企业所规定平衡亏损的义务,所以当然被认为“不合法”。
在有限责任公司法中,联邦法院于1993年3月29日在著名的TBB一案中认为,如果事实性集团行使领导权时已经完全忽视了从属公司的自身利益,而与此同时又没有给从属公司合理的补偿并对债权人提供担保,则应当类比适用德国股份法第302,303条的规定让支配企业向从属企业提供补偿并为债权人提供担保。
(一)纵向企业集团
德国学术界区分了所谓严格意义上的集团与宽泛意义上的集团。
所谓严格意义上的集团是指支配企业与从属企业已经高度统一,虽然名义上各成员还保留着独立法律人格,但是从经济上看已经构成一个统一的单位,换句话说,支配企业控制着集团的人事、财务、计划、采购与销售等各方面,从属企业好比支配企业的“一个车间”。
这种高度统一的严格意义上的集团在实践中是不多见的。
而所谓宽泛意义上的集团,则是指如果支配企业至少在集团活动的某一领域(采购、人事、组织、销售、财务与融资等)行使统一的管理权,则已经形成集团。
显然,这种既有一定程度的集中,又在某些领域保留着成员企业的自主权的集团模式受到经济界的青睐,很多跨国公司才采用了这种管理模式(经济学界称为M型或所谓“事业部”制)。
因此,德国司法界采纳了宽泛的集团概念,不过仅仅限于在贯彻集团中的职工参与决策权利的落实。
此外还有一个所谓“多重集团”或者“集团中的集团”问题,即母公司是否可以直接对其子公司的子公司(孙公司)发布指令。
对于这个问题,公司法上的回答是否定的。
但是在劳动法中有关职工参与决策的问题上,法院又承认了这个概念,目的是让孙公司的职工有权参与集团最高层面的共同决策(德国1976年共同决策法第5条1款)。
此外,联邦劳动法院也承认了合资企业在集团中的多重从属性,即合资企业被认为是其两个或者多个母公司的子公司。
(二)对集团推定的反驳
德国股份法第18条1款3句对企业集团的推定是可以反驳的。
但是企业如何才能推翻这个推定,联邦法院则没有形成判例。
不过,联邦法院在Video案中认为,不能以两个企业所从事的活动属于不同的行业为理由推翻上述推定,因为两个企业即使从事不同行业的经营,但是仍然有组建集团的动机,例如协调集团内部的财务管理。
同样,在这种情况下集团仍然可能对成员企业造成损害。
德国学者认为,企业在反驳上述推定时,应当承担证明责任,即说明支配企业与从属企业之间不存在统一的管理。
(三)横向集团
将数个法律上独立的,彼此互不从属的企业至于统一的管理之下所形成的所谓横向集团主要是靠合同上的或者默认的约定。
此外,在具备一定情事时,例如人事方面的交差、统一的目标和一致的行动,也可能认定横向集团的形成。
为此并不要求横向集团必须有统一的管理机构。
所以,横向集团概念将集团法学的领域拓宽了。
四、企业集团形成过程中的控制
按照德国法规定,在企业集团形成的过程中,换句话说,在企业逐步地取得另外一个企业的股份或者投资份额的过程中,有关的企业要履行告知义务(股份法第21,22条;
关于相互持股,见股份法第328条4款)。
而上市公司则要适用证券交易法第21条以下的有关规定。
法律设置告知义务的目的不仅在于让公司的董事会了解公司的持股关系(在实践中公司的董事会自己往往不知道那些人对本公司持有股份),更重要的还在于让公司的股东、债权人和大众清楚地知道公司之间的股权联系。
告知义务虽然增加了公司间投资关系的透明度,并展示了又少数持股演变为多数持股的过程,但是并非是能够起到预防从属性产生的作用。
(一)告知义务
按照股份法第20条的规定,如果某企业持有某股份公司的股份达到四分之一(第1款)或者形成多数持股,则该企业必须履行书面通知义务。
对告知义务项下的股份进行计算时,还包括该企业自己或者其从属企业(包括该企业或者从属企业的代理人)可以要求转让股票的所有权的股票和有义务购买的股票(第20条2款)。
此外,如果持股人自己为资合企业,则即使不按照第2款的归算办法,当该企业持股达到25%时,也应当承担告知义务。
同样,如果持股比例降低到告知义务的比例之下,企业还应当履行一次告知义务(第5款)。
此外,该企业还应当将持股情况置于本公司备查(第6款)。
在未履行第1、4款的告知义务之前,该股份不产生表决权(第7款)。
如果告知义务并非是故意地被忽视而且事后履行了告知义务的,则例外地准许持有人行使分配公司利润(股份法第58条4款)或公司清算时的分配公司资产(股份法第271条)的请求权(股份法第20条7款2句)。
1.告知义务人
告知义务人就是持股达到法定比例的“企业”。
大股东(自然人)只要没有其他的经济利益联系则不承担告知义务。
联邦法院在1991年4月22日的判决中认为,民法典意义上的企业(GbR)的持有公司股份时,如果该企业的投资人除了单纯的持股之外还有着其他的经济利益联系,则将被视为“企业”。
此外,如果信托人受委托持有公司股份达到25%以上,则如果信托人和委托人都属于企业的话,则二者皆要承担告知义务(参见股份法第20条1款2句和第16条4款)。
在多重性从属关系当中,孙公司所持有某公司的股份应当计算在其母公司持有的同一公司的股份当中并以此为基础判断是否产生告知义务。
这与股份法第16、19和17条的有关规定的精神是一致的。
不能以在召开股东大会时的股权登记已经表明了谁持有多少股份为理由拒绝履行告知义务。
也就是说,告知义务是强制的,即使股东之间事先已经知道了谁持有多少股份,也不能被免除,原因在于只有当企业履行了告知义务之后,公司才有义务按照股份法第20条6款进行公告。
如果告知事项有误,而这个错误不是董事会造成的,则董事会不承担责任,而应当有告知义务人自己承担责任。
及时限制转让的记名股票的取得达到法定比例时,也产生告知义务。
换句话说,公司的董事会无义务在记名股票发生变动时去调查谁有告知义务。
2.告知的内容—公告
如前所述,法律设置告知义务的目的不仅在于让公司的董事会了解公司的持股关系,更重要的还在于让公司的股东、债权人和大众清楚地知道公司之间的股权联系。
所以联邦法院要求告知的事项必须清楚明白,不能误导。
在该案中,某股份公司的注册资本中有2千3百万马克的有表决权的原始股(每50马克一股),此外还有1百万马克的无表决权的优先股。
原告某企业取得了该公司的25,67%的股份,此外原告的信托人也取得了该公司的股份。
如果已经形成表决权多数,则虽然还没有构成资本多数但已经达到资本的四分之一的时候,则无论是按照第20条1款(四分之一以上的资本)还是第4款(半数以上的资本),都已经形成了告知义务。
由于援引第20条第1款的前提是资本份额而不是表决权份额,所以原稿的书面声明给人的影响是原告的多数投资(第4款)包括了其少数投资(第1款)。
这就给人造成一种影响,即多数投资可以逃避告知义务。
原
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