论新形势下我国三种著作权保护机制的局限性及应对措施 1文档格式.docx

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1990年我国通过了《著作权法》，对著作权的保护做了详细的规定。

与此同时，为保持与社会发展的同步，更好的保护著作权人的著作权，国务院还出台了《著作权法实施条例》，《计算机软件保护条例》、《信息网络传播权保护条例》等相应的行政法规，最高人民法院也制定了一些关于审理著作权纠纷案件的司法解释。

同时，我国还在1997年的《刑法》中规定了著作权犯罪，确立了著作权的刑法保护。

直到2010年，我国著作权保护制度基本完备，并在此基础上形成了民事保护、行政保护和刑事保护三种著作权保护机制。

同时，三种机制也构成我国著作权保护的基本框架。

从我国著作权的立法来看，尽管确立了民事保护、行政保护和刑事保护的多渠道著作权保护机制，但从我国当前著作权的保护现状看，其效果并不乐观。

如由于著作权本身不是一个单一的权利，而是一组权利束，加之，随着网络社会的发展，产生了大量的网络作品，如博客、微薄，电子图片等，其改变了作品原有的存在形式，这一改变使得三种保护机制在实践过程中不但不能发挥出很好的作用，反倒是都出了暴露出自身的局限性。

二、我国当前的社会形势及其对著作权保护的影响

（一）我国当前的社会形势特点

我国当前社会形势最突出的特点就是“社会网络化”。

新兴科学技术的高速发展，尤其是互联网技术和数字技术的发展，对我国的社会发展产生了重大影响，其不但造就了一个网络信息时代，还促使了一个数字化时代的到来。

根据中国互联网络信息中心（CNNIC）2013年1月15日发布的第31《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截止至2012年12月底我国网民规模达到5.64亿，全年共计新增网民5090万人，互联网普及率42.1%，仍然保持增长。

[3]在这样的一个时代背景下，网络构成了社会活动的基本平台。

各种各样的信息网络成为基础设施，构成社会活动的基本平台。

[4]网络环境的形成促进了人们原有生活方式的转变，使得传统的社会制度无法再满足现代社会的需求。

（二）当前社会形势对著作权保护的影响

伴随着我国科学技术的发展，新兴技术的产生对我国的著作权保护制度产生的影响最大。

如数字技术（如多媒体技术、计算机技术，网络通信技术）的运用产生了一些新型的作品形式如数字作品，改变了传统作品的的存在形式，使得作品的外在形式变得多样，而现有的著作权制度对于这方面作品的规定还不够具体详细。

因而，在实践中，对于某些特殊形式的作品，至今得不到著作权法的保护。

高科技的发展不仅使得作品形式变得多样化，同时也使得著作权侵权行为变得频繁化、容易化和普遍化。

由于网络社会具有虚拟性的一面，人们交往的匿名化，因而一旦著作权人发现自身的著作权遭到侵犯时，很难找到真正的侵权人，故在这种社会形势下著作权人要想维护自身的权利可谓是难上加难。

数字技术的运用，尤其是网络的普及，已经在一定程度上使作者和其作品脱离了垄断性传播者的束缚。

[5]因而，任何人都可以很轻易的接触到著作权人的作品，侵犯著作权频率也随之增大。

加之，数字技术和互联网技术的结合，导致了作品的无限复制和广泛传播，这种无限性和广泛性不仅表现为参与的人数众多，而且可以进行数次无限的复制，传播范围较之以前任何媒介都广的多。

[6]加之，经济利益的驱使，因而，在这时期著作权侵权现象也普遍泛滥和十分严重。

三、我国当前著作权保护机制的局限性

在新的社会形势下，我国原有的著作权保护制度被打破，虽然现在我国已经建立起民事、行政和刑事三种著作权保护机制，但从我国目前著作权保护机制的实践来看，在当前的社会形势下，由于受新兴网络技术的影响使得三种保护机制，都各自凸显出了自身的局限性，从而致使我国现有机制都无法满足当有社会对著作权保护的需求。

（一）民事保护机制的局限性

著作权的民事保护机制是指著作权人或其授权的著作权集体管理机构发现其著作权遭受侵犯时，通过民事手段来维护著作权一种保护方式，这种机制的表现形式主要有协商、调节、仲裁以及诉讼。

其中，诉讼是最主要也是最有效地手段。

而当前的社会形势下，著作权人要想通过这种民事机制来保护自己的著作权极其困难，导致维权困难的原因是多方面的。

1.侵权主体难以认定。

由于网络本身就具有其自身的虚拟性，人们几乎都以一种虚拟的身份加入到该环境中来，并以一组数据或符号来代表自己，故网络主体的交往本来就是一种匿名化交往。

而网络技术的飞速发展，一些新兴的技术被研发出来，如隐藏自身真实的IP地址或显示错误地址，这些技术的发展使得人们交往的匿名化程度在之前的基础上大大加深。

因而，一旦著作权人发现自身的著作权遭到侵犯时却往往很难搜寻到侵权人或与其有关的信息。

倘若著作权人连侵权的主体都无法确定，那就更谈不上去维权了。

加之，网络的高度普及，网络使用主体的数量不断增加，在一定程度上也增加了侵权主体认定的难度。

2.取证难度越来越大。

正如法彦所云：

举证之所在，亦败诉之所在。

对于民事诉讼而言，更是如此。

从当事人提起诉讼，到法院进行立案和法庭审理，再到判决都离不开证据的支撑。

根据我国目前对举证责任分配的规定是“谁主张，谁举证”的原则。

故，著作权人在起诉侵权人时对自身的主张应当提供相应的证据。

而这样的规定在网络环境下对著作权人来说极其不利。

这主要是有网络侵权行为具有隐蔽性、瞬间性，非物质损害性等特点。

加之，网络的开放性和互动性，决定了网络侵权行为的广泛性、取证更难，而作为证据存在的电子信息具有不稳定性和易复制性，使得网络侵权行为难以找到原始证据；

即使取得了证据也令人难以信服，证明力大大减弱。

[7]因而，对于著作权人来说取证难度确确实实是加大了，而取证难度的加大使得著作权人通过民事诉讼来维权的风险也大大提高。

民事保护机制除有以上局限性之外，还存在其他的不足，如侵权行为地的认定，法院管辖问题以及侵权损失的计算等等。

就目前而言，我国法律对这方面的规定都不明确，这在一定程度上给著作权人的维权带来了不便。

正是由于民事保护机制存在这些局限性，使得著作权人的维权成本过高，严重打击权利人维权的积极性。

因而，即便有些著作权人自身的著作权遭到侵犯，他们一般也不会去主动维权。

（二）行政保护机制的局限性。

所谓著作权的行政保护，主要是指是指一国以国内立法赋予行政机关相应的行政职权，通过对违反相关法律法规，侵犯著作权人著作权的行为给予行政制裁以制止侵权行为，保护著作权人合法权益的法律制度。

[8]该机制的本质实质上是一种行政执法活动，其执行主体主要是行政机关。

就我国目前而言，执法主体主要有知识产权局以及其他相关部门如工商，公安，海关等部门。

由于行政保护本质是一种行政行为，因而其具有强制性的特性，故该行政保部机制与民事保护机制比起来具有自身的优势。

尽管如此，但该机制仍然具有其自身的局限性。

1.我国当前著作权保护的行政法规数量过少。

由于行政保护机制的本质是一种行政行为，其所依据的是法律、法规以及其他部门规章的规定。

就当前而言，我国著作权的行政管理除了适用《行政处罚法》外，还适用了许多行政法规如《著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》、《著作权集体管理条例》，《信息网络传播权保护条例》等。

尽管我国目前制定了许多行政法规，但这些法规远远不能满足社会的需求。

随着社会的发展，侵权手段变得多样化，由于没有相关法规对这类行为予以规制，尽管有侵权行为存在，行政机关未必能够对其进行处罚。

2.执法人员的数量不足。

由于对于著作权管理部门的执法人员来说除了需要具备相关的法律知识外，还必须具备一定的技术知识，故对这类执法人员的素质具有较高的要求。

长期以来，由于我国在著作权管理这方面人员布置不合理，人员严重不足。

因而，在执法过程中执法人员只能集中性执法，通过专项运动来集中打击侵犯著作权的行为。

由于执法人员的精力有限，故对于一些轻微侵犯著作权的行为，只能任其为之。

3.行政处罚力度不够。

由于现代信息技术使各种信息活动的全球化成为可能，而且在速度、数量、质量、互动、成本等方面都具有极大的优势。

[9]技术的发展使得侵权人的侵权成本大大降低，而我国对著作权侵权行为的行政处罚力度又远远不敌其违法成本。

因而，在实践中，著作权的行政保护效果也并不理想。

（三）刑事保护机制的局限性。

刑事保护机制是指司法机关（检察院和法院）针对侵犯著作权构成犯罪的行为通过刑事司法程序依法追究侵权人刑事责任的一种保护方式，其表现方式主要有刑事审判、定罪量刑以及刑罚执行。

该机制作为我国著作权最严厉的保护机制，其虽然具有很大的威慑作用，但该机制却很难以运行下去，且运行效果也并不佳。

1.我国《刑法》有关著作权犯罪的规定条款过少。

我国虽然在《刑法》中规定了著作权犯罪，但规定的条款并不多，仅仅是在《刑法》第二百一十七（侵犯著作权罪）、第二百一十八条（销售侵权复制品罪）作了规定。

而这些规定也只能是针对《刑法》里面规定的以营利为目的且还必须要达到规定的追诉标准的著作权侵权行为，否则也不能适用《刑法》。

故，我国虽然确了立著作权的刑事保护机制，但这种机制的运行范围却很狭窄，难以应对当前的社会形势。

因而，该机制对于一些新型的著作权侵权行为并不具有威慑效果。

2.刑事和解的介入。

刑事和解作为刑事纠纷的解决机制，其主要是在一些刑事案件中适用。

由于我对于刑事和解这方面的规定并不明确，因而在实践中，刑事和解制度常常被滥用，对于一些严重侵犯著作权，危害社会秩序的著作权侵权行为，著作权人往往也会选择与侵权人和解，从而排除了司法机关的介入。

这在一定程度上使得著作权的刑法保护机制形同虚设。

同时，由于刑事和解的介入也大大消弱了著作权刑法保护的威慑性。

四、针对我国当前著作权保护机制局限性的应对措施

随着网络社会的发展与普及，网络成为著作权的新型载体，面对这种新形势，我国当前各种著作权保护机制自然也就体现出了其局限性。

笔者认为要打破局限性困局的关键是要充分认识到各机制的局限性的基础上制定合理有效的应对措施。

（一）民事保护机制局限性的应对措施

著作权的民事保护机制运行方式是通过权利人提起民事诉讼来完成的，由于网上注册的个人信息很多都不真实且不全面，上网之前也不需要进行身份验证，故原告往往难以确认真实侵权人，也难以识别电脑的实际操作作，导致完成举证责任的难度，当事人身份的确认，是网络侵权案件审理的主要难题。

[10]故著作权人在提起民事诉讼时通常面临着难以确定被告真实身份和收集证据方面的困境，自然也就无法启动民事诉讼程序。

因而，笔者认为有必要在我国民事诉讼中增设一些制度来化解这一难题。

1.“预立案”制度。

“预立案”制度是指在被告真实身份无法确认时，原告可以被告在网络上注册的虚拟身份、计算机IP地址或其网络信息为起诉时的“被告”向有管辖权的法院申请预先立案，法院进行预立案后，原告再向法院提出调查被告真实身份的申请，待法院确认被告的真实身份后，再进行正式立案的一种制度。

若法院最终都无法查明被告的真实身份，则根据我国《民事诉讼法》第一百二十三条规定对原告的起诉裁定不予受理。

通过“预立案”制度可以有效化解虚拟环境下由原告来确认侵权人或被告真实身份的困境。

对于“预立案”制度的相关配套制度如预立案制度申请的程序、条件、担保及法律后果在不违反宪法法律的情况下可以再进一步细化、具体。

2.调查令制度。

调查令制度是指民事诉讼当事人向对方当事人、有关单位或案外第三人获取其掌握的书证、物证、视听资料遭拒绝时依法向法院申请有关单位或案外人发出强制提供证据的文书制度，类似国外的文书提出命令。

[11]虽然，我国《民事诉讼法》赋予了当事人申请法院调查证据的权利，但并未形成严格的证据“调查令”制度，当事人仍然面临着取证权难的困境，这也反映出若没有形成严格证据调查令制度，当事人的取证权很难得到充分的保障。

加之，由于网络和电子证据的专业性较强，当事人往往对证据保全和证据调查的标准认识不清，导致证据保全不全面、不完整。

[12]故，有必要设定一套严格的具有强制力的证据调查令制度。

当事人可以向法院申请调查令并持调查令向有关个人或单位调取符合其要求的证据，包括对证据种类、证据内容以及证据展现形式要求等，若被调查人持有相关证据则不得拒绝提供。

通过“预立案”制度和调查令制度可以很好破解著作权人在起诉时无法确认被告真实身份，以至于无法启动民事诉讼程序和证据收集的困局，同时又弥补了民事保护机制其他的不足。

这样一来不但充分保障了著作权人的程序权利，而且也有利于著作权人实体权利的实现。

（二）行政保护机制局限性的应对措施

著作权的行政保护机制其本质是一种行政执法活动，由于行政执法具有快速、高效的特点。

因而，充分发挥著作权管理部门的行政职权能够及时有效的遏制著作权侵权行为。

在当前的社会形势下，著作权的行政保护机制有着其他机制无法取代的优势。

从我国当前著作权的行政保护机制的局限性分析来，行政执法面临主要问题有关著作权的政法规数量过少、执法人员的素质不高以及处罚力度不够等问题。

如何来化解上述难题，笔者认为应当尽快完善网络著作权的立法，不断完善和更新现有的行政法规，根据著作权自身的属性，结合新兴的网络技术，制定一批具有可操作性的执法规则。

让著作权的行政执法有法可依，有法能依。

与此同时，还应当加强执法人员法律知识和技术知识的培养，尤其是网络技术方面的培养，建立一支专业化的著作权执法队伍以应对各种著作权侵权行为。

而对于网络著作权侵权违法成本过低的问题，笔者认为还应当加大对侵权人的惩罚力度，以消除其违法利益。

（三）刑事保护机制局限性的应对措施

刑事保护为著作权最严厉的保护机制，虽为最严厉的机制但却非最有效的机制。

如果刑事保护机制运行效果不佳，也只会是适得其反。

由于我国现行《刑法》在设定“侵犯著作权罪”、“销售侵权复制品罪”时往往附加了“以营利为目的”这样的限制，将其设置成为目的犯，否则罪名就不成立。

刑法当初这样设定是为了打击贪利型犯罪。

然而，在网络环境下，刑法的这种规定却束缚了其手脚，因为网络时代里知识产权侵权人的动机是多元化的：

有的是为了赚钱，有的是为了显示自己的本事，有的是为了泄愤，也有的是为了娱乐等。

然而不可否认的是，不管出于什么目的，这些行为都侵犯了知识产权人的利益。

[13]因而，笔者认为可以将《刑法》规定的“侵犯著作权犯罪、销售侵权复制品罪”中“以营利为目的”这一入罪条件删除，同时将著作权犯罪的客观行为适当的扩充，并对著作权犯罪的刑法适用的范围进行必要扩大，从而以适应新形势的变化。

至于著作权的刑事和解问题，应当对著作权犯罪的刑事和解进行必要的限制，尤其是要禁止对侵害社会公共利益的著作权犯罪的刑事和解，以维护刑法的权威性。

此外，针对当前形势下的著作权侵权现象，笔者认为还应当加强三种著作权保护机制之间的互动，通过建立一个协同机制来弥补各机制自身的局限性。

如民事保护机制遭遇取证难，而行政保护机制和刑事保护机制在这方面却具有绝对优势，其可以通过动用公权力根据著作权人的申请下或在自身职权范围内帮助其调查取证。

如何加强这种互动笔者认为可以从两个方面入手：

一方面是要加强三种机制在立法上的互动，通过制定科学有效的衔接制度来实现这种立法上的互动；

另一方面是要加强著作权人与执法部门或执法部门与执法部门之间的协调与沟通来促进三种机制在实践中的互动。

只有不断的通过机制之间的相互和协助才能更好的弥补各自的局限性，从而达到充分发挥三种机制自身优势的效果，以灵活应对各种著作权侵权行为。

五、结语

随着我国网络技术发展，原有著作权保护机制已难以适应当前的社会形势，许多著作权方面的法律制度也都面临着来自科技的挑战。

著作权作为一种新型民事权利，其本身就具有自身的特性。

加之，网络环境的影响，各种著作权保护机制在新形势冲击下都体现出了各自的局限性，从而使得著作权的保护更加困难。

但不可否认的是，越是是在这种环境下，越是要肯定著作权人的著作权并加强对其权利保护。

而如何更好的保护著作权人的著作权，除了需要对我国当前著作权的相关保护制度进行进行创新和补缺外，还必须要加强著作权保护制度之间的衔接以促进机制之间互动。

科技的发展永无止境，而未来的社会也必更加网络化、著作权保护将面临着的问题将会是多方面的，既有制度方面的，也有技术方面的。

只有不断加强制度创新，做到与时俱进，才能及时有效的化解这些难题，从根本上保护好著作权人的著作利益，唯有这样才能更好地推动我国文化事业的发展。

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