西北政法大学《804刑法》民法经济法》真题解析Word文档格式.docx
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实行过限的犯罪行为由过限行为实施者自己承担,对过限行为没有共同故意的原共同犯罪人,不对过限行为负刑事责任。
例如:
甲和乙密谋入户盗窃丙家财物,乙负责看门,甲负责实施,当在盗窃之中,甲将丙杀害,则甲杀害丙的行为就是实行行为过限,对于共犯的乙对丙死亡的后果并不承担责任。
另外,需要与刑法上另外两个正当防卫过当和紧急避险过当的概念加以区别,同样都是过限行为,切勿出现答非所问的情况。
对两种特殊共同犯罪的过限行为的认定:
首先,对教唆犯实行过限的认定,唆犯是共同犯意的制造者,他们故意以自己的言行激发他人犯罪的决心,通过他人实施犯罪而实现犯罪意图,所以可能对被教唆热的过限行为担责;
其次,对帮助犯实行过限的认定,帮助犯是指故意帮助他人实施犯罪的共同犯罪人,其最大的特征是自己不直接实行符合构成要件的行为。
在他人产生犯罪决意之后,为他人实施犯罪创造便利条件,帮助他人完成犯罪。
对帮助犯实行过限的认定,首先仍应考察实行犯的行为是否超出了共同故意的范围,若超出,则应认定为实行过限。
当然,对是否超出共同故意,在司法层面和客观面仍应考察实行犯的实行行为与基本行为是否具有具体构成要件上的异质性。
在认定实行过限时,需注意一个问题,即实行犯是否利用帮助犯提供的帮助都不影响实行过限的成立。
如甲为了达到与情妇结婚的目的,决定杀掉其妻,请在医院工作的乙帮忙,索要砒霜。
乙起初不答应,但在甲的哀求下,将一些砒霜给了甲。
答案要点:
指在共同犯罪中,原共同犯罪中某一个人或数个共同犯罪人,实施了超过原共同谋定的故意范围以外的犯罪行为。
(此为本题得分点)
3、假释
假释,是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行一定刑期之后,因其遵守监规,接受教育和改造,确有悔改表现,不致再危害社会,而附条件地将其予以提前释放的制度。
被假释的犯罪分子,在假释考验期间再犯新罪的,不构成累犯。
假释在我国刑法中一项重要的刑罚执行制度,正确地适用假释,把那些经过一定服刑期间确有悔改表现、没有必要继续关押改造的罪犯放到社会上进行改造,可以有效地鼓励犯罪分子服从教育和改造,使之早日复归社会、有利于化消极因素为积极因素。
根据我国《刑法》第81条的规定:
“被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十三年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,假释后不致再危害社会的,可以假释。
如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。
(刑八修正案,还有社区矫正的新条文)
对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。
”从中分析两点关键内容:
(一)法定的对象
并不是所有的罪犯都可以适用假释。
根据我国刑法规定,被判处有期徒刑、无期徒刑且属于累犯和因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子不得假释。
假释是对犯罪分子有条件地提前释放,同时,国家并不排除对其继续执行尚未执行的那部分刑罚的可能性。
这一特点决定了假释不适用于被判处其他刑罚的犯罪分子。
(二)法定的实质条件
犯罪分子认真遵守监视,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险,这是适用假释的实质条件或者关键条件。
犯罪分子同时具备以下四个方面情形的,应当认为“确有悔改表现”:
认罪伏法;
遵守罪犯改造行为规范和监狱纪律;
积极参加政治、文化、技术学习;
积极参加劳动,爱护公物,完成劳动任务。
“没有再犯罪的危险”,除符合刑法第八十一条规定的情形外,还应根据犯罪的具体情节、原判刑罚情况,在刑罚执行中的一贯表现,犯罪的年龄、身体状况、性格特征,假释后生活来源以及监管条件等因素综合考虑。
针对考验期限的问题:
犯罪分子的假释考验期限因原判刑罚及执行的不同而有所不同。
根据刑法第83条的规定,被判处有期徒刑的犯罪分子,其假释的考验期为原判刑罚没有执行完毕的刑期,即宣告假释时原判刑罚的剩余时期。
刑法对无期徒刑的假释考验期限则作了明确而具体的规定。
被判处无期徒刑的犯罪分子,其假释的考验期限为10年。
假释是指被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子,在执行一段时间的刑罚后,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危害的,附条件地将其提前释放的刑罚执行制度。
4、危险驾驶罪
考点分析:
本罪名是《刑法修正案(八)》中规定的新罪名,意在维护公共交通的安全。
具体来讲,危险驾驶罪,是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣,或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。
危险驾驶罪作为《中华人民共和国刑法修正案(八)》新增罪名,其量刑标准以照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一规定,触犯危险驾驶罪的,处拘役,并处罚金。
危险驾驶的行为可分为追逐竞速和醉酒驾驶两种:
首先,追逐竞驶,一般来说是指行为人在道路上高速、超速行驶,随意追逐、超越其他车辆,频繁、突然并线,近距离驶入其他车辆之前的危险驾驶行为。
追逐竞驶属于危害公共安全的危险犯,但刑法没有将本罪规定为具体的公共危险犯,而是以情节恶劣限制处罚范围。
换言之,只要追逐竞驶行为具有类型化的抽象危险,并且情节恶劣,就构成犯罪。
其次,醉酒驾驶,是指在醉酒状态下在道路上驾驶机动车的行为。
故意在醉酒状态下驾驶机动车,即符合本罪的犯罪构成。
本罪是抽象的危险犯,不需要司法人员具体判断醉酒行为是否具有公共危险。
因此,一方面,抽象的危险犯实际上是类型化的危险犯,司法人员只需要进行类型化的判断即可。
另一方面,完全没有危险的行为,不可能成立本罪。
醉酒驾驶属于故意犯罪,行为人必须认识到自己是在醉酒状态下驾驶机动车。
但是,对于醉酒状态的认识不需要十分具体(不需要认识到血液中的酒精具体含量),只要有大体上的认识即可。
此外,注意区分与交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的不同(主要从主观方面和危害结果来区分)。
首先,主观方面不同。
正如前所述,危险驾驶罪在主观上持希望或放任的故意。
而交通肇事罪是典型意义上过失犯罪,主观上只能是过失。
以危险方法危害公共安全罪要求主观上是故意,而过失以危险方法危害公共安全罪要求主观上为过失。
这点非常明显,无需赘言。
其次,在行为方式上不同。
危险驾驶罪只包括醉驾和追逐竞驶两种行为,交通肇事包括一些违反交通安全管理法律法规的行为,而以危险方法危害公共安全罪是指要求实施与“放火、决水、爆炸、投毒”以外但犯危险性相当的危险行为。
不应包括醉驾和追逐竞驶的行为。
再次,量刑上不同。
较交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪而言,危险驾驶罪是一种较轻的犯罪,因为毕竟没有发生危害后果,比交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪轻。
答题要点:
意在维护公共交通的安全。
5、携带凶器抢夺
刑法第267条第2款规定,携带凶器抢夺的,以抢劫罪定罪处罚。
根据司法解释,“携带凶器抢夺”,是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。
携带认定:
现实支配,行为人随时可以使用自己所携带的物品。
不同于持有(事实支配,不要求行为人可以时时刻刻地现实上予以支配)。
所谓暴力:
是指行为人对被害人的身体实行打击或者强制。
抢劫罪的暴力,是指对被害人的身体施以打击或强制,借以排除被害人的反抗,从而劫取他人财物的行为。
这里的其他方法,是指行为人实施暴力、胁迫方法以外的其他使被害人不知反抗或不能反抗的方法。
是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。
(此为答题要点)
二、简答题
1、什么是刑法上的危险行为?
为什么说危险行为是所有犯罪构成的必要条件?
本题涉及的是刑法犯罪构成上的内容,依照我国刑法教材通用的四要件即主体、主观方面、客体、客观方面的犯罪构成说,危险行为属于客观方面的内容,所以说在现行犯罪构成上危险行为是一必不可少的构成要件犯罪客观方面是指《刑法》规定的,说明行为的社会危害性,而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。
它包括危害行为和危害结果,犯罪的时间,地点。
方法(手段)也是少数犯罪的必备条件。
犯罪客观条件分为两类:
一类是必要条件,即任何犯罪都必须必备的条件,如危害行为。
另一类是选择条件,即某些犯罪所必须必备的条件或者是对行为构成因素的特别要求,前者指危害结果,后者指包括时间,地点,方法(手段)。
在其中,可以很明显地看出,危害行为是占据重要地位的一个要件。
刑法规定的危害社会犯罪行为分为作为与不作为两种基本形式:
作为——
指犯罪人用积极的行为实施的刑法禁止的危害社会行为,即不当为而为之。
作为是人的身体的积极动作。
如果行为人违反刑法禁止性规范,即违反不当为的义务而实施某种行为的,就成为危害行为中的作为。
不作为——
是指犯罪人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为,即当为而不为。
构成刑法中的不作为,客观方面必须具备三个条件:
一是行为人负有实施某种积极行为的特定义务。
二是行为人有履行特定义务的实际可能性。
三是行为人未履行特定义务。
答题要点:
(一)刑法上的危险行为是是由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的客观活动。
危害行为有两个必备的基本特征:
(1)社会危害性(详解)
(2)社会重要性(详解)
(二)危害行为的三个特征如下:
(1)危害行为是表现于外部的行为人的动静。
这是危害行为的客观外在特征,刑法理论上将其称为危害的“体素”。
A.危害行为是人的行为,包括自然人和法人。
B.危害行为是人身体的活动,包括身体的动和静。
(2)行为人身体的活动,包括身体的动和静。
这是危害行为的主观内在特征,刑法理论将其称为“心素”。
(3)行为人的身体动静,必须对社会具有危害性。
这是危害行为的法律特征,刑法上称其为危害行为的“介素”。
(各点需要引用相关知识进行扩展)
从心里所想——行为所作——后果所成三阶段结合
以上三个特征是每一个危险行为所必须具备的,缺一不可。
所以说危险行为是所有犯罪构成的条件。
2、犯罪未遂和犯罪中止的概念和区别
本题是对相关概念的考察,重点是对故意犯罪形态的各个概念的区别。
故意犯罪形态是指故意的犯罪在其发展过程中的不同阶段,由于主客观原因而停止下来的各种犯罪形态,即犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂。
故意犯罪形态是指故意犯罪在其发展过程中,由于某种原因出现结局所呈现的状态,即犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止与犯罪既遂。
犯罪既遂是犯罪的标准形态,即分则处罚所设定的标准的处罚程度的状况,预备、中止、未遂为特殊形态。
犯罪既遂是行为人故意实施的行为已具备了某种犯罪构成的全部要件。
犯罪预备:
指为了犯罪,准备工具、制造条件的行为。
有犯罪预备行为,因意志以外的原因而未能着手实行的,是预备犯。
对于预备犯,可以比照既遂犯从轻,减轻处罚或者免除处罚。
犯罪预备的特征是:
在主观上,为了实行犯罪;
行为人具有为便利实行、完成某种犯罪的主观意图;
在客观上,实施了犯罪预备行为(准备工具、制造条件)。
犯罪未遂是指已着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。
对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。
犯罪未遂的特征:
一是已经着手实行犯罪,同犯罪预备相区别,着手是指有没有指向、逼近具体的被害对象;
二是犯罪未得逞,同犯罪既遂相区别;
三是未得逞是由于意志以外的原因,同犯罪中止相区别。
犯罪中止是在犯罪过程中,自动放弃犯罪或自动有效的防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。
对于中止犯,没有造成损害的,应免除处罚;
造成损害的应减轻处罚。
犯罪中止的特征:
一是时间性,在犯罪过程(包括犯罪预备和实行的过程)中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。
二是中止自动性不是因外界不可阻碍力量放弃。
典型,因害怕而停止,属于中止。
三是中止的有效性。
首先是犯罪未遂和犯罪中止的概念,如前所示;
此次是写出二者的区别,一是客观方面不同,犯罪未遂行为人已经着手实施犯罪,犯罪未完成而停止下来,犯罪中止可以发生在任何阶段;
二是主观方面不同,是否是主动放弃犯罪的主观意志;
三是处罚原则,未遂犯是比照既遂犯从轻或减轻处罚,对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚,造成损害的,应当减轻处罚。
三、论述题
1.试述挪用公款罪的构成特征及其与挪用资金罪的主要区别。
本题考点是相关概念的区别,是刑法分论中罪与罪的区别。
挪用公款罪,是指国家工作人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。
本罪的主体是恃殊主体,即国家工作人员,这里所说的国家工作人员与前述贪污罪中国家工作人员的内涵、外延基本相同。
同样具有特定性和公务(职务)性。
构成挪用公款罪的国家工作人员包括:
在国家机关中从事公务的国家工作人员。
在国有公司、企事业单位和人民团体中从事公务的人员;
受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员;
其他依照法律从事公务的人员。
(简单记是从事公务的人员)
挪用资金罪:
根据我国《刑法》和有关司法解释规定,是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。
具体地说,它包含以下三种行为:
(1)挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的。
这是较轻的一种挪用行为。
(2)挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的。
(3)挪用本单位资金进行非法活动的。
这种行为没有挪用时间是否超过三个月以及超过三个月是否退还的限制,也没有数额较大的限制,只要挪用本单位资金进行了非法活动,就构成了本罪。
答案要点
(一)挪用公款罪的构成特征有以下几点:
(1)挪用公款罪的客体是公共资产的使用效益。
(2)客观方面是为利用职务便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动或挪用公款数额较大,超过三个月未还的行为。
(3)犯罪主体为特殊主体,即只有国家工作人员才可能构成我本罪的主体。
(二)、两罪的区别:
1、侵犯的客体和犯罪对象不同。
挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权,对象是公司、企业或者其他单位的资金,其中,既包括国有或者集体所有的资金,也包括公民个人所有、外商所有的资金。
挪用公款罪侵犯的客体是公款的使用权和国家机关的威信、国家机关的正常活动等,既有侵犯财产的性质,又有严重的渎职的性质。
对象则是公共财产。
2、犯罪主体不同。
挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员,但国家工作人员除外。
挪用公款罪的主体是国家工作人员,包括国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业事业单位、人民团体中从事公务的人员,国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。
【相关例题】挪用资金与职务侵占的辩分
答案要点:
(一)侵犯的客体和对象不同。
挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权,对象是公司、企业或者其他单位的资金;
职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的所有权,对象是公司、企业或者其他单位的财物,既包货币形态的资金和有价证券等,也包括实物形态的公司财产,如物资、设备等。
(二)客观表现不同。
挪用资金罪表现为公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为;
职务侵占罪表现为,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。
(三)主观意图不同。
挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权,但并不企图永久非法占有,而是准备用后归还;
职务侵占罪的行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权,而并非暂时使用。
在司法实践中,如果行为人在挪用本单位资金后,确属犯罪故意发生转变,不再想退还,而是企图永久非法占为己有,在客观上有能力退还而不退还的,因为属于刑法中的转化犯,仍应根据处理转化犯的原则,直接以职务侵占罪定罪处罚。
【要点提示】:
在涉及考察刑法分则职务犯罪和贪污贿赂罪的相关考点时,重点区分的是犯罪的主体和侵害的对象,只有了解这两个关键的节点,才可做到触类旁通,全面掌握。
民法学(简要介绍民事立法概况)
试题精讲
一、概念题
1.公序良俗原则
公序良俗,即公共秩序与善良风俗的简称,是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。
在德国民法中,与公序良俗相当的概念是善良风俗。
在英美法中,与此类似的概念则是公共政策。
我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述,但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定,通常被认为是承认了公序良俗原则。
一方面是指民事主体在参与民事法律关系时,在不违背法律强制性规则的条件下,可以按公共秩序的一般要求和善良的风俗习惯进行民事行为;
另一方面,民事纠纷的仲裁者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下,可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。
根据公序良俗原则,民事法律制度对民事主体权利行使作出必须的法律限制性规定,加上公认的道德规范,形成了具有系统性的公序良俗。
公序良俗原则是指民法确认的民事活动应当遵守社会公共秩序和善良风俗原则。
公序即公共秩序,是指政治的、经济的社会生活的一般秩序;
良俗即善良风俗。
是指为社会众多人所尊崇的、为维护社会存在所必须的一般伦理道德。
(此为得分点)
【延伸】法与道德的关系(公序良俗的内在体现):
(一)、法与道德相区别:
(1)法与道德属于上层建筑的不同范畴。
前者属于制度的范畴;
而道德则属于社会意识形态的范畴。
(2)法与道德的规范内容不尽相同。
法律规范的内容主要是权益与义务,强调两者的衡态;
道德强调对他人、对社会集体履行义务,承担责任,即应当做什么或者不应当做什么,并不一定要求社会或者他人对其承担等量的义务。
(3)法律规范与道德规范的结构不同。
(4)保证法与道德实施的力量不同。
(5)法与道德的形成条件和表现形式不同。
(6)法与道德的调整范围不同。
(7)法与道德的发展前途不同。
(二)、法与道德相联系(法是最低限度的道德)
(1)一国范围内的法与统治阶级的道德都是统治阶级的整体意志的体现。
(2)法与统治阶级的道德相互渗透。
(3)法与道德相辅相成,共同服务于统治阶级的整体利益。
“徒法不足以自行”,它需要其它手段的配合,其中法就是一个重要的手段。
(4)道德的状况制约立法的发展。
(5)道德对法的实施起着举足轻重的促进作用。
(6)道德有助于弥补法律调整的真空。
(7)法必须以道德作为价值基础。
(8)法是传播道德的有效手段。
2.附随义务
目前,各国立法对附随义务并没有明确规定其涵义,故学界对其表述也并不
一致。
附随义务有广义和狭义之分,广义的附随义务包括先合同义务、合同履行中的附
随义务、后合同义务。
狭义的附随义务是指合同履行过程中,为协助实现主给付义务,遵循
诚实信用原则。
广义的附随义务包括先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务。
这种附随义务势力范围涉及合同的订立、履行、变更和终止的整个过程。
狭义的附随义务是指合同履行过程中,为协助实现主给付义务,遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密等义务。
后者排除了先合同义务与后合同义务,理由在于这三者在义务功能、违反义务的责任等方面存在较大的差异。
学界倾向于采用前者,即广义的附随义务涵义。
先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务虽然在一些方面存在差异,但它们在维护合同当事人的利益,实践诚实信用原则,保护交易的安全性和稳定性上更多的是一种共同性。
因此应将其统一在附随义务的涵义中,以构建完整的现代合同法义务群。
附随义务是指在民事法律关系中,依据诚实信用原则附随于基本义务而发生的以促进基本义务充分实现权利人利益目的或者保护权利人人身财产安全使其免受不利的义务。
3.社团法人
社团法人,又称法人型人合组织,指以人的组合为成立基础的私法人,即“人的组织体”。
美国学者格雷对社团法人作过经典定义:
社团是国家已授予它权力以保护其利益的人的有组织的团体,而推动这些权力的意志是根据社团的组织所决定的某些人的意志。
社团法人(简称社团),乃人的组织体而享有人格者。
社团成立前须先设立,设立人究须几人,其他法律设有规定时,应依其规定(如“公司法”第二条、“工会法”第六条),民法未设明文,解释上至少须有二人,最多则无限制。
法人亦得为设立人。
社团设立行为,通说认系共同行为,即各设立人以创造社团,使其取得法律上人格为共同目的,而为的平行意思表示的一致。
社团经设立后,尚须经主管机关的许可,办理登记,而取得法人资格。
此通常需要经过一段相当期间。
对于此种处于设立登记程序中的社团,学说上称为设立中社团。
此种设立中社团尚未具有权利能力,不得享有权利,负担义务,在此过渡阶段中,系由设立人或社员取得权利或
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