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从轻:
最低性)
从旧原则;
从新原则;
从新兼从轻原则
从旧兼从轻原则:
原则上按照犯罪时法律,但新法更轻则适用新法
犯罪时法——刑事可罚性的时点
2、空间效力
①属地主义(地域管辖)②属人主义(国籍管辖)③保护主义(利益优先)④普遍主义
实行“遍在说”应具备两个条件:
Ⅰ双重加罪原则Ⅱ重罪(三年以上)
中国缔结或参加的国际罪刑对象,如没有直接侵害我国利益,明显损害全人类利益,对犯罪分子适用中国刑法(一般由被逮捕地所处国家裁判)
第二章刑法的基本原则
一、刑法面前人人平等原则
1、基本内涵
任何犯罪都应受到法律的追究;
任何人不得享有超越法律的特权
①权利保护②定罪③量刑④行刑②——④为惩罚方面的平等
2、问题所在
①适用平等(非立法平等)②平等的不同内涵(形式平等,实质平等;
相对平等,绝对的平等)
二、罪刑均衡原则
1、含义:
刑罚强度与犯罪严重程度相互统一(轻罪轻罚,重罪重罚,罚当其罪,罪责刑相称)
2、均衡形式:
①同态复仇②报应均衡③预防均衡(特殊预防:
针对犯罪分子再犯可能;
一般预防:
针对社会公众的初犯可能)
主流观点:
报应均衡(主要)和预防均衡(其次)的折中
3、罪刑均衡的实现
①立法阶段
Ⅰ犯罪轻重的区分技术(主/从犯,犯罪的进行状态,犯罪的构成要件)
Ⅱ刑罚轻重的区分技术(名誉刑<
罚金刑<
自由刑<
生命刑)
②司法阶段(司法均衡)
三、罪刑法定原则(大陆法系刑法的帝王原则)
1、立法体现
①法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;
法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处刑(中国,消极&
积极)
②法无明文规定不为罪,法无明文规定不处刑(其他法系,消极)
2、立法地位
①刑法典中加以规定(中国)②基本法中加以规定(日本)③基本法与刑法中都加以规定(德国、意大利)
3、理论基础
①三权分立,立法对司法的制衡②心理强制说,理性人趋利避害(①、②已经没有意义)
③民主主义,犯罪刑罚由全民设定,不能将该项公权交给法官
④人权保障主义:
保障公民的理性预测能力
4、基本内容
①传统的罪刑法定(形式侧面)
Ⅰ成文法主义Ⅱ禁止事后法Ⅲ禁止类推(扩大解释超出核心范围,但未超出可能范围)
②当代的罪罪刑法定
Ⅰ明确性原则(犯罪:
构成要件;
刑罚:
相对确定的法定刑——确定刑种、幅度)
Ⅱ刑法法规适正原则(禁止处罚不当罚的行为;
禁止残缺的不均衡刑罚)
第三章犯罪概述
一、犯罪的定义
1、形式主义:
被刑法所惩罚的行为2、实质主义:
社会危害性3、混合主义
二、犯罪特征
1、社会危害性(本质特征)
①定性&
定量②客观&
主观③侵害&
威胁④稳定&
变易.
2、刑事违法性(刑事特征)
罪刑法定原则的要求
3、应受刑罚惩罚性(杜宇不认同)
三、犯罪的分类
1、重罪/轻罪
国外主流认为最高刑罚为1年以上法定刑为重罪,中国为三年以上法定刑
2、自然犯/法定犯(界限不明,相互转化)
自然犯:
被法律和道德双重谴责;
法定犯:
仅为法律禁止、不被伦理道德谴责
3、亲告罪/非亲告罪
亲告罪:
必须由被害人追诉;
非亲告罪:
被害人无法决定
第四章犯罪构成概述
一、犯罪构成的概念
刑法所规定的反应某一行为的社会危害性及其程度的同时对该行为成立所必备的一切组织关系和要件
二、犯罪构成的特征
1、刑法规定的(限于实定法)
2、主客观要件的整体
3、反应行为的社会危害性
三、犯罪构成的功能和价值
1、区分罪与非罪2、区分此罪和彼罪3、区分一罪和数罪4、区分轻罪与重罪
四、中国的犯罪构成体系
总体结构:
犯罪构成→犯罪构成要件→犯罪构成要素→犯罪构成事实
三段论——大前提:
法律,小前提:
构成事实,结论:
犯罪及刑罚
五、德日的犯罪构成体系(三阶层构成体系)
六、英美的犯罪构成体系(二阶层构成体系)
第五章犯罪客体
一、犯罪客体的概念
刑法所保护的,而被犯罪行为所侵害的社会关系(法益)
二、分类
一般客体
社会关系整体
犯罪整体
同类客体
社会关系的类型
类罪
直接客体
具体的社会关系
个罪
三、犯罪对象
1、概念:
刑法分则规定的犯罪行为直接作用的具体人或具体物
2、特点:
①具体人或具体物②犯罪行为直接侵害的③体现犯罪客体
3、犯罪对象与犯罪客体的区别
①形式和载体不同,犯罪对象为人或物这样的具象,犯罪客体为抽象
②所有的犯罪都有犯罪客体,但不是所有的犯罪都有犯罪对象
③犯罪客体能体现犯罪的本质,而犯罪对象不能
四、犯罪客体的功能
1、指引其他构成要件,特别是犯罪客观方面的解释
2、在犯罪分类中起积极作用
第六章犯罪的客观方面
一、犯罪客观方面的概念
刑法规定的,说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在表现
二、功能和价值
区分罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪
三、行为(危害行为)
1、行为的特征
①有体性,又称为举止性,表现为身体的活动(不惩罚思想犯)
②有意性,指行为在人的主观意识支配下实施
③有害性,对客体具有侵害性或威胁性(包括现实的侵害和可能的威胁)
2、类型
①作为犯(触犯禁止性规范)
②不作为犯(触犯命令性规范)
Ⅰ分类:
纯正的不作为犯(只能以不作为形式出现,不能以作为的形式出现);
不纯正的作为犯(既可以以不作为的形式出现,也可以以作为的形式出现)
Ⅱ成立条件:
a.行为人有行为义务。
在以下4种情况下,行为人有作为义务:
i法律明确规定ii职务或业务上的要求iii法律行为所产生的义务iiii先行行为所产生的义务
b.行为人有作为能力(采用个人标准)
c.不作为
d.现实的危害结果
四、结果
1、广义的结果,包括现实的损害和可能的威胁;
狭义的结果,仅是一种现实的损害(主流)
2、损害根据系那是结果的有无可分为:
①实害犯(结果犯):
所有的过失犯罪
②危险犯:
Ⅰ具体威胁(法官需独立判断)Ⅱ抽象威胁(不需判断)
3、结果加重犯,指故意实施刑法规定的一个基本犯罪行为,由于过失或其他原因,造成了更严重结果的情况。
行为人对基本结果和加重结果的主观恶意不同
五、因果关系
1、功能:
在出现结果的情况下寻求产生行为,并进行刑事归责(要联系其他要件),无因果关系肯定不能规则。
①客观性,不以意志转移②顺序性,先因后果③相对性,要从事件链条中选取相对静止的因果关系④复杂性,因果不一定是线性关系,可能一因多果、多因一果
3、因果关系的认定规则
①德国:
条件说(等价说)②日本:
相当因果关系说③中国:
必然因果关系说
④中断的因果关系。
前行为设定因果关系,在后行为介入后,若最终结果完全脱离了原先设定,这后行为对最终结果具有独立意义。
若后行为的发生于前行为无内在联系,在后行为打破了原先的因果关系。
若后行为与前行为有被包含关系,则原先的因果关系并未中断。
第七章犯罪主体
一、自然人犯罪主体
1、刑事责任年龄
①无刑事责任年龄(未满14周岁):
一律不负刑事责任
②相对刑事责任年龄(已满14周岁不满16周岁):
仅对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质等特定的8中犯罪行为负刑事责任。
③绝对刑事责任年龄(已满16周岁):
负完全刑事责任
④已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或减轻处罚。
生日第二天凌晨表示已满周岁
2、刑事责任能力
①含义:
行为人对自己行为的辨认能力和控制能力。
辨认能力,指对自己行为性质和后果的生理缺陷认识能力;
控制能力,指支配自己实施或者不实施特定行为的能力。
年龄是刑事责任能力的标识
②关系:
辨认能力是控制能力的基础和前提,有辨认能力不一定有控制能力。
③精神缺陷
Ⅰ认定标准:
混合标准,结合生理标准和心理标准,先判断其是否为精神病人,在判断其精神病症在辨认能力和控制能力上的影响
Ⅱ判断因素
a.有无影响b.影响程度(限制责任能力)c.时间(发病的间歇性)d.范围(部分责任能力)
④生理缺陷:
可以从轻、减轻或免除处罚(非应当)
3、身份
①概念:
在特殊案件中,与特定行为相关的社会关系上行为人的资格或是状态
②类型:
Ⅰ积极身份:
具备某种身份才能成立的犯罪;
消极身份:
要成立某种身份,必不能具备的身份
Ⅱ真正身份:
某种犯罪是否成立必须考虑的身份;
非真正身份:
只对刑罚产生影响而非影响刑罚成立的身份(真正身份在共同犯罪中可以被借用)
二、单位犯罪主体
1、单位犯罪的构成要件
①整体性:
犯罪主体是单位本身,而非其内部成员的共同犯罪
②是单位决策机构按决策程序作出的犯罪
③为单位牟取非法利益;
为单位全体成员牟取非法利益②、③为实体要件
2、单位犯罪的刑事责任
针对单位进行处罚,而非针对个人
②双重性:
对单位和主管人员以及直接责任人均予以处罚;
有但书的,适用单罚制,仅处罚个人不处罚单位
③有限性:
处罚类别仅限于罚金刑
第八章犯罪的主观方面
一、概念和特征
刑法规定的成立犯罪所必须具备的行为人对自己实施的危害社会的行为及其结果所持的心理态度
1、刑法规定的,包括显性规定和隐性规定,隐性规定靠推测
2、一切犯罪必备的,没有故意和过失,不可能构成犯罪
3、心理态度,包括认识(对行为结果的认识)和意志(对行为的态度)
二、故意
行为人明知自己的行为会发生危害结果,并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度
2、认识因素
①认识内容:
Ⅰ行为性质Ⅱ行为结果Ⅲ对象Ⅳ身份(故意规制机能)
②认识程度:
Ⅰ必然性认识Ⅱ或然性认识
3、意识因素
①直接故意:
积极追求危害结果;
间接故意:
追求另一目标,而放任危害结果的发生。
②可非难性程度:
直接故意>
间接故意
③直接故意有未遂的可能;
间接故意没有未遂的可能
三、过失
应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见二轻信能够避免,以致发生危害结果的心理态度
2、应当预见而没有预见:
疏忽大意的过失(无认识过失)
①应当预见②可能预见③没有预见——结果发生(类似不作为犯,精神上不作为)
3、已经预见却轻信能够避免:
过于自信的过失(有认识过失)
①已经预见②自信可以避免③能够避免——没能避免,结果发生
4、无论是疏忽大意的过失还是过于自信的过失,行为人在主观上都排斥危害结果的发生
5、以结果发生前行为人是否预见到为过失的判断标准(有回避措施通常表示已经认识到)
第九章犯罪形态I:
未完成形态(未完成罪)
一、犯罪预备
1、成立特征
①(主观)为了实行犯罪——仅指为了实行犯罪,体现刑法的谦抑性
②(客观)准备工具制造条件
③(时间)尚未着手
④(原因)行为人意识以外的因素
2、刑事处罚
可以比照既遂犯从轻或减轻处罚或者免除处罚。
(“可以”表达一种倾向性)
二、犯罪未遂(预备、中止的中心形态)
1、成立特点
①已经“着手”(区别于预备)
②尚未得逞(区别于既遂)
③行为人一直以外的因素(区别于中止)
2、“着手”的认定标准
主观说
德国
危险性外在表现出之时即为“着手”
缺点:
过于提前;
定型性模糊化
形式客观说
中国大陆
开始实施某个特定犯罪中的客观要件的行为
必须实施危害性行为
实质客观说
日本
开始实施具有法益紧迫危险性行为
无法解释什么是实施行为
3、得逞的认定标准
①目的说,有没有达到犯罪目的②结果说,是否形成了结果③构成要件,主流+荒谬,是否具有全部的犯罪构成要件
4、行为人意志以外的因素
①客观因素:
行为人以外的客观因素;
行为人自身的客观因素②主观因素
三、犯罪中止
①犯罪过程中:
起点是从预备开始,终点在犯罪逻辑结果产生
②自动性(与未遂区别)
认定标准:
(以主观说为主,结合其他两种观点)
主观上有选择的情况下,选择了停止实施
限定的主观说
行为人对行为持否定、抵抗态度而停止才具有自动性
客观说
一般人在这种情况下是否选择停止
③有效性:
逻辑结果没有发生
2、法律效果
①造成损害的,应当减轻处罚②未造成损害的,应当免除处罚
未遂:
非不欲也,乃不能也;
中止:
非不能也,乃不欲也
未遂、中止:
得减主义;
必减主义(原因:
①刑事政策层面,鼓励犯罪中止②法理层面a.主观恶意减轻b.客观危害小于既遂)
第十章犯罪形态II:
共同犯罪
一、制度基础
1、复杂共同犯罪:
刑罚的扩张事由
2、简单共同犯罪:
部分实行,全部责任
二、成立条件
1、两人以上,行为人必须是两个以上的具有相应刑事责任能力的人
2、共同犯罪故意:
①都有故意,不要求故意的类型,过失不构成共犯
②同一对象,故意针对的同一犯罪
③意思联络:
不仅是行为共同体,而且是意识共同体
④说明:
a.片面联络为间接正犯b.未经联络为同时犯,非共同犯罪c.实行过限
3、共同行为
①行为方式:
一起行为,部分行为,部分不行为
②行为分工:
实行+教唆,实行+帮助,实行+实行,实行+组织
③行为时间:
时候的帮助行为不构成共犯
三、共同犯罪的类型
1、是否存在非实行犯:
简单的共同犯罪与复杂的共同犯罪(部分实行全部责任)
2、是否以共同犯罪为必要条件:
普通共同犯罪和必要的共同犯罪
3、事先有通谋的共同犯罪和事先无通谋的共同犯罪(主流认为,后加入的共同犯不需承担之前责任)
四、共同犯罪人的分类
1、分工分类法:
正犯、教唆犯、帮助犯、组织犯
分类的价值在于为非实行犯寻求定罪工具,共犯的犯罪依赖于正犯的犯罪性质
2、作用分类法:
按所起作用的大小,量刑轻重不同
①主犯:
按单独犯量刑
②从犯:
可以从轻或减轻处罚
③胁从犯(虽受威胁但未完全丧失意志自由):
应当从轻或减轻处罚
第十一章犯罪形态III:
罪数
一、区分罪数的意义
数罪需并罚(限制加重原则:
)
二、区分罪数的标准
①行为说,按照行为人犯罪行为的数量
②结果说,按照造成损害结果的数量
③犯意说,按照行为人犯意的数量
④构成要件符合说,行为人的行为满足几次犯罪构成(包括同种数罪&
异种数罪)
三、罪数的体系
简单一罪的各个犯罪构成要件都只有一个,不易引起混淆;
复杂一罪容易混淆为数罪
四、特殊类型
1、持续犯:
非法拘禁罪
①主观:
非法剥夺他人人生自由
②客观:
只有一个行为
③行为和不法状态同时持续,区别于状态犯(只是不法状态持续)
2、想象竞合犯
①定义:
一个行为触犯了数个罪名
②处理:
“从一重处”,选择重罪来进行处罚
3、惯犯
分类:
常业犯&
常习犯
4、结合犯
行为人的行为同时触犯两个罪名,立法者把这两个罪名结合为一个罪名
5、连续犯
特征:
①概括的故意②连续性的数个行为③数个行为触犯了同一罪名
6、牵连犯
①特征:
Ⅰ只有一个犯罪目的Ⅱ有数个行为,且触犯不同罪名Ⅲ数个行为之间有牵连关系
②牵连关系:
Ⅰ手段行为和目的行为的牵连Ⅱ原因行为和结果行为的牵连
③处罚:
从一重罪,并从重处罚
第十二章犯罪阻却事由(排除社会危害性事由)
一、体系地位、性质
德日刑法将其纳入犯罪构成三阶层体系中,中国的四要件体系中将其排除在外。
但其性质和功能都是一样的,成为某一犯罪的阻却事由
二、类型
1、德日刑法体系:
违法阻却事由、责任阻却事由
2、英美刑法体系:
正当化事由;
免责事由(都属合法辩护事由)
3、法定犯罪阻却事由(正当防卫、紧急避险);
超法规的犯罪阻却事由(被害人承托,义务冲突、正当业务职务)
三、正当防卫(正对不正)
1、防卫起因:
面对现实的违法侵害
①包括对自己、他人或国家社会利益的侵害
②包括人生侵害和财产侵害
③现实的侵害,不包括假象的侵害
④必须是违法侵害,但不一定是犯罪侵害,也不一定是有责侵害
2、防卫时间:
以行为着手作为起点,以行为终了为终点
3、防卫对象:
不法侵害行为人的本人
4、防卫意图:
为了保障自己、他人或国家社会的利益(不包括挑拨防卫和偶然防卫)
5、防卫限度:
明显超出必要限度并且造成重大损害的为防卫过当
权衡:
①法益②工具③部位④强度⑤其他必要事由
特殊防卫问题:
面对行凶、杀人、抢劫、强奸等等正在进行的严重危及人生安全的违法侵害,行为人可以进行无限防卫
四、紧急避险(正对正)
1、紧迫的危险
2、正在发生
3、迫不得已(区别于正当防卫)
4、避险意图
5、避险限度:
挽回的利益大于所造成的损失
德日:
挽回利益>
造成损失——违法阻却;
挽回利益=造成损失——责任阻却
思考题:
1、刑法上的认识错误与法律错误有何区别?
法律效果有何不同?
2、对于对象错误、打击错误、因果关系错误在分别如何处理?
考试(闭卷)题型:
7/13
一、名词解释5*4:
概念解释清楚
二、简答题10*4:
有要点及关于要点阐述分析说明
三、论述题20*2:
尽情发挥
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