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制定证据法的单行法,急用急立
证据立法:
一个可行性的方案,还是一个乌托邦的理想?
2、与证据和证据运用有关的司法实践
有学者说过这样一句话,法律一经制定出来就落后于司法实践.可见司法实践是非常复杂的,法律无法面面俱到。
因此我们通过在了解现行法律的基础上还要进一步了解司法实践的现状,由此更加深入理解法律规范本身的含义,准确把握法律规范;
同时我们可以通过了解法律的缺陷,发现其问题和不足之处。
3、证据运用的方法、规律和规则
证明方法
庭审以前调查阶段取得证据的各种方法
针对收集不同种类证据的特殊方法
庭审阶段运用证据证明案件事实的方法
证明规律
直接言词原则
公平诚信原则
法定证明与自由证明相结合的原则
证明规则
保证证明的真理性规则
关联性规则
传闻证据规则
最佳证据规则
保证证明的正当性规则
排除非法证据规则
反对强迫自我归罪规则
4、古今中外的证据制度和证据理论
古今中外的证据制度
欧洲古代实行的神示证据制度
中世纪实行的法定证据制度
近现代实行的自由心证制度
古今中外的证据理论
5、自然科学和其他社会科学中对证据和证据运用具有影响的重要成果
DNA技术秘密监听技术测谎技术
第二节 证据制度的理论基础
一、证据法学的认识论基础
首先、辩证唯物主义认识论的基本主张是认识对象的可知论,思维能够反映存在
其次、辩证唯物主义认识论在强调人认识能力绝对性的同时,也承认人认识能力的相对性
客观真实,是指诉讼中司法人员认定案件事实的结论符合案件事实的客观存在情况。
法律真实,是指诉讼中事实裁判者根据法律所规定的证明标准来确定真实和判定被告人是否有罪。
二、证据制度的价值论基础
1、诉讼证明是一种价值选择活动
如:
对疑案的处理是尊从“疑罪从无”还是“疑罪从有”?
“疑罪从无”强调对犯罪嫌疑人的保护;
“疑罪从有”则强调对社会秩序的保护。
2、证据制度的多元价值的选择与平衡理论
(1)实体正义与程序正义
罗尔斯《正义论》:
实体与程序的三种关系
完全的程序正义:
在完全的程序正义下,实体正义和程序正义没有矛盾,也就是说关于实体正义存在一个独立的判断标准,同时存在一种程序可以实现实体正义。
如分蛋糕。
纯粹的程序正义:
在实体结果是否公正的问题上没有判断的标准,完全依赖于程序的运作,只要程序是正义的,就认为结果是正义的,如赌博。
不完全的程序正义:
存在关于实体结果是否正义的判断标准,但没有任何一个程序能够完全达到正义的实体结果,如诉讼程序。
(2)案件真相与解决纠纷
一般情况下诉讼的功能被界定为解决纠纷。
诉讼作为解决纠纷的一种手段的特点在于其是一种和平解决纠纷的方式。
案件真相与解决纠纷并不完全一致,案件事实并不总是能被发现。
当证据灭失或者证据不足时,案件事实可能无法发现,而纠纷仍然需要解决,此时就需要证据法对此进行选择,如民事证据上的自认规则。
(3)个体利益与社会利益
案件中的个体利益包括方方面面,但也存在社会利益,如刑事诉讼,此时个体利益与社会利益之间存在一定的矛盾。
我国一直强调集体利益至上,其实是有失偏颇的。
在诉讼中个人利益一样重要,不能因为为了社会利益的需要践踏犯罪嫌疑人的个人利益,犯罪嫌疑人的个人利益同样需要法律的保护。
第三节、证据法学的研究方法
传统:
唯物主义认识论和辩证法
(陈一云,1991))
融合研究的方法、系统研究的方法、比较研究的方法、实证研究的方法、分析研究的方法(樊崇义,2004)
社会调查的方法、系统的方法、比较的方法、分析的方法、继承与创新的方法
(陈卫东、谢佑平,2005)
实证研究方法、价值分析方法、经济分析方法、社会学分析方法、系统分析方法、比较研究方法(我们的观点)
1、实证研究方法
是指通过实际调查,对客观实际经验的具体分析,得出认识结论。
2、价值分析的方法
例如:
对于特免权的研究
3、经济分析的方法
波斯纳在其名作《证据法的经济分析》
4、社会学的研究方法
证据制度或者学说变迁的社会背景是什么?
5、系统分析方法
是指将证据法学作为一个整体进行研究,而不是孤立地研究某项具体的证据原则、制度和程序。
6、比较研究方法
是指在两种和多种证据法制度之间进行比较,并从中探寻诉讼证据的发展规律。
第四节 证据法学的体系
总论:
证据法学概述、证据制度的历史沿革、证据规则
证据论:
证据概述
、证据的种类
、证据的分类
、证据的收集与保全
、证据的审查判断
证明论:
证明概述、证明主体、证明对象
、证明责任、证明标准、证明方法、证据在审判中的运用
思考题:
1、证据法学的研究对象是静止的还是不断发展变化的?
2、我国证据法应当采用哪种模式?
为什么?
第二讲
证据制度的历史沿革神示证据制度
法定证据制度
自由心证证据制度
我国证据制度的历史沿革
一.神示证据制度
3.控诉式诉讼制度
(一)概念:
神示证据制度,是指司法人员用一定形式邀请神灵帮助裁判案情,并且用一定方式把神灵的旨意表现出来,根据神意的启示来判断诉讼中的是非曲直的一种证据制度。
神示证据制度,其本质特征是以获取神的启示作为断案的方法。
(二)产生的原因:
1.政治上实行神权统治
2.生产力不发达,人们缺乏战胜自然的力量,普遍愚昧无知.
(三)内容和方法
二是如果双方都敢宣誓,则需要助誓人的帮助。
要注意与近现代西方国家的证前宣誓制度的区别.
1、神誓法:
通过诉讼当事人对神灵宣誓来证明案件事实的方法。
一是不敢宣誓的一方败诉。
2、神判法:
又称神明裁判法或折磨考验法,指通过让当事人接受某种肉体折磨或考验来证明案件事实的方法。
水审:
使当事人接受水的考验,显示神意(河神),来判定当事人对案情的陈述是否真实、刑事被告人是否有罪。
水审分为冷水审和沸水审。
3.神誓法与神判法之比较
神誓法往往有利于接受审查的人;
神判法则明显不利于接受审查的人。
当事人在神判法的考验下很难不受伤害,而受到伤害则要承担相应的法律责任,这对接受考验的一方明显不利。
神判法的适用一般是在案情严重或十分复杂的情况下。
(四)对神示证据制度的历史评价
1、神示证据制度是非科学、非理性的司法证明制度。
鳄鱼审
2、神示证据制度提高了司法判决的权威性,有助于维护社会秩序的稳定。
3、神示证据制度在一定情况下可以起到查明案件事实的作用。
如:
面包奶酪审
(五)神示证据制度的消亡
1、诉讼制度的发展,国家权力的膨胀
随着社会生产力的进步,人与人之间的交往不断增加,犯罪行为不仅对被害人个人造成损害,同时也被认为是对社会秩序的一种损害,国家权力介入对犯罪的追究。
2、真正原因:
人类认识能力的提高
1215年拉特兰大教会明令禁止神明裁判,标志着神明裁判的结束。
二、法定证据制度
(一)产生的条件
1、纠问式诉讼与君主制政体:
司法权膨胀
纠问式诉讼下,司法权极度膨胀,对君主的权威造成威胁。
君主制政体必然要求君主对司法权进行约束,而这种约束就是通过法律进行。
2、人代替神作为裁判者的权威性来源
裁判者由神变为人,面临一个人的裁判的权威性问题,而这种权威就是来源于事先制订的法律制度,法官依据事先制订的法律做出判决,判决因此具有权威性。
(二)概念
法定证据制度,是法律根据证据的不同形式,预先规定各种证据的证明力和判断证据的规则,法官必须据此作出判决的一种证据制度。
(三)特点
1、法律预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则
2、上述规定根据的是证据形式而非证据内容
3、刑讯逼供普遍适用
4、封建等级特权盛行
5、法官没有自由裁量的余地
“自动售货机”
(四)对法定证据制度的评价
优点:
1、有助于提高司法裁决的规范性;
2、有助于提高司法裁决的可预见性;
3、有助于提高司法裁决的权威性;
缺点:
1、在运用证据上过于死板,缺少灵活性;
2、容易导致刑讯逼供的泛滥
;
三.
(一)产生
1、思想渊源:
17、18世纪资产阶级启蒙思想家对刑讯逼供的抨击
2、确立:
1791年法国制宪会议
3、法律化:
1808年《法国刑事诉讼法典》
(二)内容
1、概念
自由心证证据制度是指证据的取舍和证明力的大小,以及案件事实的认定,均由法官根据自己的良心、理性自由判断,形成确信的一种证据制度。
2、1808年《法国刑事诉讼法典》经典表述
法律不要求陪审法官讲出他们建立确信的方法;
法律不给他们预定一些规则,使他们必须按照这些规则来决定,证据是不是完全和充分;
法律所规定的是要他们集中精神,在自己良心的深处探求对于控方提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己理性里发生什么印象。
法律不向他们说:
“你们应当把多少证人所证明的每一个事实认为是真实的。
”法律也不对他们说:
“你们不要把那些未经某种口头证言、某种文件、某些证人或其他证据支持的证据视为充分的证明。
”法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上全部尺度的问题:
“你们真诚的确信吗?
”
(三)评价
1、优点:
灵活性
自由心证制度的建立,使法官摆脱了法定证据制度那些繁琐规则的束缚,有可能按照自己的经验和良心对证据和证据的证明力进行自由判断,从而为查明案情和正确处理案件提供了可能性。
2、缺点:
法官恣意
自由心证为法官的主观擅断打开了方便之门。
而法官恣意与自由心证产生的背景也是相违背的。
如何对法官滥用裁判权进行制约呢?
大陆法系采用自由心证证据制度的国家,针对法官的自由裁量权规定了相应的制约机制,根据时间不同可以分为事前制约和事后制约。
事前制约通过法官的选任机制、培训机制等保证法官的职业素质,防止法官滥用权力。
事后制约体现在完善的诉讼程序上,如大陆法系国家的上诉制度和再审制度。
大陆法系另一个制约机制是实行严格的判决理由制度。
四、
中国古代的证据法律制度
(一)奴隶制时期
1、代表典籍:
《周礼》、《吕刑》
2、特点
:
(1)神判方法适用较少、消失较早
(2)查听五辞的审判方法
五辞:
五听(辞听、色听、气听、耳听、目听)
(二)封建社会证据制度的特点
1、口供至上、罪从供定
2、刑讯是获取口供的法定手段
(1)秦汉时期:
刑讯合法,但缺少制约,运用没有节制
(2)唐律时期:
明确规定刑讯条件、方法、适用对象、违律者责任。
(3)唐以后:
以唐律为样本,进一步完善。
3、以五声听狱讼,察言观色、主观断案
继承了奴隶社会“以五声听狱讼,求民情”
4、有罪推定、疑罪从轻
5、诬告反坐、伪证者罚
汉以后,诬告反坐已成定制。
唐朝对诬告反坐区分具体情形作出了不同规定。
唐关于诬告反坐的规定,为后世所继承。
6、物证技术发展较早
自秦至清的诉讼中,比较重视通过观察犯罪现场、检验尸体伤痕来收集物证和其他证据。
(三)中国近代证据制度
1、清末沈家本修律
1906年《大清刑事民事诉讼法》
1910年《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》
意义:
虽未获颁布施行,但刑、民法律分开,诉讼法与实体法分开
2、北洋军阀政府时期 在清政府原有法律的基础上颁布《刑事诉讼条例》、《法院编制法》以及《各级审判厅试办章程》:
引进西方自由心证制度
援引法院判例作为处理案件的依据。
3、国民党政府时期 在北洋军阀政府的《刑事诉讼条例的基础上》制定了《刑事诉讼法》,1932年《法院组织法》,确立了“被告人有辩护权”、“禁止刑讯逼供”、“公开审判”、“上诉不加刑”、“自由心证”等原则。
特别法院和特别程序:
《特种刑事案件诉讼条例》、《特种刑事法庭组织条例》、《特种刑事法庭审判条例》等。
(四)中国当代证据制度
1、新民主主义革命时期
(1)工农民主政权时期
坚决废除刑讯逼供
收集确实、充分的证据
(2)抗日战争时期
实事求是、调查研究、重证据、不轻信口供、严禁刑讯逼供
(3)解放战争时期
公安机关负责侦查、起诉,司法机关负责审判。
2、中华人民共和国时期证据制度的特点
(1)查明案件事实真相是证据活动的目的
。
(2)依靠群众、深入调查研究,取得确实、充分证据是认定案情的方法和要求。
(3)重证据、不轻信口供,严禁刑讯逼供是运用证据认定案情必须遵循的一项重要原则
(4)国家专门机关运用证据认定案情必须严格依法定程序进行,依法客观、全面收集证据
思考题:
1、神明裁判有没有科学性?
它为什么能够存在?
2、比较法定证据制度与自由心证证据制度。
3、自由心证证据制度下,如何对法官滥用裁判权进行制约呢?
4、封建社会证据制度的特点有哪些?
第三讲 证据规则
证据规则概述
我国证据规则的现状及其完善
外国证据规则
第一节
一、证据规则的概念和分类
证据规则是指规范证据的收集、审查和评价等诉讼证明活动的准则。
证据规则依据不同的标准,可以进行以下分类:
1.以规范证明活动的不同为标准:
规范证据收集的规则、规范证据审查的规则和规范证据评价的规则。
2、以规范证据的内容的不同为标准:
规范证明力的规则和规范证据能力的规则。
3、以规范对象的不同为标准:
以规范审查判断证据的程序为内容的规则和以规范审查判断证据的范围为内容的规则。
二、两大法系证据规则的比较
在英美法系国家,法律设置了完备而细密的证据规则,对证据能力加以规范。
在大陆法系国家,具体证据材料是否具有证据资格基本上是一个法官自由裁量的问题,很少有明确的立法规则可循。
1、具体来说,两大法系证据规则差别主要体现在:
(1)两大法系证据规则的类型调整的对象不同
(2)两大法系证据规则调整的内容不同
(3)两大法系适用证据规则的时间不同
2、两大法系的证据规则差别产生的原因:
(1)一般认为,与英美法系证据规则实行陪审团制度有关。
英美法系国家,实行陪审团制度,为防止陪审团成员因缺乏法律常识而采纳有碍于查明案件真相的事实和材料,保障实现诉讼公正,法律设置了完备而细密的证据规则,对证据能力予以规范。
大陆法系是实行职业法官裁判,这也是决定大陆法系国家,它规范证据资格、证据可采性、证据证明力等等这方面的规则相对来说比较少。
(2)根本原因:
在于诉讼模式的不同。
英美法系是采用当事人主义诉讼模式,提出证据并揭示证据的证明价值是当事人的责任。
由于当事人往往具有较大的偏向性,因此,为了保障陪审团认定事实的客观性,就必须对当事人所运用的证据范围予以必要的限制。
而大陆法系是采用职权主义,证据调查是法官的职责之一。
为此,大陆法系更加强调法庭调查对法官的实质性影响,而不愿通过法定的规则限定法官可以调查的证据范围
第二节 我国证据规则的现状及其完善
一、我国证据规则的现状
概括而言,我国现行证据规则呈现出如下特点:
1.在立法形式上,法典与司法解释并存。
2.在规则性质上,多种类型的证据规则并存。
包括:
(1)规范证据能力的规则
(2)规范证明力的规则(3)规范证据形式的规则(4)规范定案根据的规则(5)规范证据收集方法的规则(6)规范证据审查程序的规则。
3.证据规则的内容过于粗疏,缺少严格而审慎的规定。
二、我国现行证据规则的内容
(一)非法证据排除规则
非法证据排除规则,是指收集证据必须依法进行,违法取得的证据不得作为定案根据。
因此,该规则属于规范证据能力的规则。
收集证据必须合法,收集证据的合法性在三大诉讼中的体现有所不同,非法证据排除规则的适用也有所区别。
在刑事诉讼中,国家专门机关是收集证据的主要机关,辩护方基本上处于消极被动的地位,因而合法性主要是指审判机关、检察机关、公安机关收集方法的合法性。
在民事诉讼中,一方当事人没有强制另一方当事人的权力,所以,收集证据的合法性主要表现为一方当事人对另一方当事人权利的尊重。
根据先取证后处理的行政法原则,行政诉讼法对被告方取证的时间作了限制性规定。
因而,合法性在行政诉讼中主要表现为收集证据的时间必须合法。
(二)原始证据优先规则
原始证据优先规则是指对于实物证据,应当优先提交原物或原件,只有在提交原物原件确有困难时,才得提交复制品、照片、副本、节录本。
在原物原件与复制件有矛盾时,前者的证明力高于后者。
我国《民事诉讼法》第68条规定;
“书证应当提交原件。
物证应当提交原物。
提交原件或原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。
”在刑事诉讼中,根据最高人民法院司法解释的规定,收集、调取的书证应当是原件。
收集、调取的物证应当是原物。
(三)公开查证规则
公开查证规则是指除涉及国家机密、商业秘密和个人隐私等应当保密的证据外,作为定案根据的证据必须当庭出示,在公开审理的法庭上经双方当事人辨认、质证。
未经当庭查证的证据,即使具有证明力,也不得径直作为定案根据。
公开查证规则要求法庭的查证活动应当向社会公开,但是亦存在例外。
(四)补强证据规则
补强证据规则,是指由于特定类型的证据虚假的可能性较大,法律规定此类证据不得单独作为认定案件事实的依据,只有在其他证据与其相互印证时,方能认定案情。
我国补强证据规则尚处于萌芽阶段,仅仅规定了应予补强的证据类型,至于作为补强证据的证据应当符合什么条件,补强应达到的证明程度等,尚缺少必要的规定。
三、建立与完善我国的证据规则体系
(一)建立与完善我国证据规则体系的基本原则
1、正确处理中国国情与外国有关立法,理论和司法实践经验的关系。
2、在制度建设上,我国证据规则应当由粗放型转向细密型。
3、在规则内容上,应当由指导型转向规范型。
4、从规则构成上,应当注意保持查证程序规则和证据能力规则的均衡。
5、证据规则的设置应当坚持一般性与特殊性相结合,原则性与灵活性相结合。
(二)建立与完善我国证据规则体系的内容
(1)关于证据能力方面的规则。
包括非法证据排除规则、意见证据规则、关联性规则、最佳证据规则等等。
(2)关于证明力方面的规则。
我国立法对某些证据的证据价值已规定了一些运用规则,但有待进一步健全。
(3)关于拒绝作证特权方面的规则。
因某种特殊身份、特殊关系或从事某种特殊职业的需要,法律可免除有关人员作证的义务或者赋予其拒绝作证的特权。
但出于其他法律、政策方面的考虑,还可以有另外的特殊规定。
(4)关于举证、质证等程序方面的规则。
我国应当建立和完善的规则包括:
证据展示规则,直接询问规则,交叉询问规则,对不具可采性证据提出异议、反驳、裁断的规则等等。
第三节 外国证据规则
传闻证据排除规则
自白和补强证据规则
非法证据排除规则
特免权规则
一、关联性规则
(一)关联性规则的概念及特点
“相关证据”:
指证据具有某种倾向,使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。
关联性规则的特点在于并不涉及证据的真假和证明价值,关联性侧重的是证据与证明对象之间的形式性关系,即证据相对于证明对象是否具有实质性,以及证据对于证明对象是否具有证明性。
华尔兹:
相关性=实质性+证明性
所谓实质性是指证据将要证明的问题属于依法需要运用证据加以证明的待证事实。
如果某一项证据并非指向本案的争点问题,那么,该证据在本案中即不具有实质性,属于不具关联性的证据。
所谓证明性是指所举证据依据事物间的逻辑或经验关系,使具有实质性问题可能更为真实或不真实的能力。
(二)关联性规则的地位
关联性规则是英美法系的一项基础性证据规则。
其基础性地位体现于以下两个方面:
第一,关联性规则适用于所有证据形式,在适用范围上具有广泛性;
第二,关联性规则是关于证据能力的一般规则或基础规则。
(三)关联性的判断
①所提出的证据是用来证明什么问题的?
②这个问题是本案的实质性问题吗?
③所提出的证据对这个问题有没有证明性?
(四)关联性与可采性的关系
根据相关性原则,证据的相关性是证据可采性的前提条件,不具有相关性的证据,在法律上不具有可采性.
(一般规定)
美国联邦证据规则第403条规定:
“证据虽然具有相关性,但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时,或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时,也可以不采纳。
”
(例外规定)
(五)证据关联性的限定
英美证据法还专门对一些证据的关联性作了限定,以防止此类证据被不适当地使用:
1、品格证据
原则:
一个人的品格或品格特征的证据在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为问题上,不具有关联性。
例外:
当被告人证明自己有良好品格时,允许公诉方提出证明该被告人不良品格的证据
2、类似行为
一次为盗,终身为贼么?
一般情况下类似行为是不具有关联性的
除非用于证明动机、机会、意图、预备、计划、知识、身份或缺乏过失或意外事件等其他目的。
motive,opportunity,intent,preparation,plan,knowledge,identity,absent
mistake
or
accident
辛普森案件
3、特定的诉讼行为
下列诉讼行为在民事和刑事诉讼中一般不得作为不利于被告的证据采纳:
(1)曾作有罪答辩,后来又撤回;
(2)作不愿辩解又不承认有罪的答辩;
(3)根据《联邦刑事诉讼规则》第11条也就是有罪答辩的程序进行的诉讼中作出以上答辩的陈述;
(4)在辩诉交易中对代表控诉方的律师所做的陈述,该辩诉交易并未产生被告作有罪答辩的结果,或者被告有罪答辩后又撤回。
但是,作为例外,上述行为用于证明被告作伪证时,或者与其同时产生的其他陈述已被提交法庭时,可以采纳为证据。
4、特定的事实行为
关于事件发生后某人实施补救措施的事实;
关于支付、表示或允诺支付因伤害
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