死刑的司法现状及其展望刑法论文1Word文档格式.docx

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法官不是一个纯粹的理性人，而是一个经验人，因而必然会受到其本身的人格和素质因素的影响。

法官不是一部僵死的适用刑罚的机器，而是有血有肉的人，因而，他适用刑罚的认识活动不可能不受其自身具有的性格、情绪、意志、气质、经历以及道德观念、法律意识、政治信仰、世界观、人生观等一系列“肉体状况”与“精神状况”的影响。

④就法官的业务素质而言，早在1983年，最高法院前院长江华同志就曾向中央呼吁，不要不顾法院和司法的专业化需要，过多地将复员军人往法院里安置。

他以四川等省为例说，四川省1982年第四批由军队转业调进法院的干部中，有4个患精神病；

重庆市市中区法院去年（指1982年——引者注）分配来转业干部15人，三分之一是病残人员。

在全四川省法院干部中，政法院系的大专毕业生仅498人，占46%，而小学以下者占15%，其中还有相当数量是文盲和半文盲，云南也不乏这类事例。

对这些人员，法院非接受不可，所谓“包袱大家背”。

①尽管这种状况现在有了一定的改观，最高法院也曾在1990年提出了“七八九计划”；

②1994年最高法院前院长任建新又提出：

“20XX年以前在审判人员全部达到大专以上文化、专业水平的基础上，提高干部学历层次；

努力培养出一批高层次人才和专家型法官；

普及岗位培训，使之经常化、规范化。

”③但是，直到今天，法院仍是各行业中外行人较为容易又愿意进入的一个机构。

不必说具有法律专业文凭，甚至没有受过任何法律训练、基本的法律常识的具备也没有的人?

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显然，法官的素质必须提高。

而在法官的素质中，业务素质又是个基础。

尽管《法官法》规定，法官选任的条件之一就是具备法律大专以上学历或者至少具有法律专业知识，但《法官法》实施以来的几年中，仍有为数不多的不符合这一条件的人进了法院，当了法官，甚至当了庭长、院长。

为此，要切实提高法官的业务素质，必须坚决贯彻执行《法官法》对法官业务条件的要求并以此为依据，对法官实行严格的选任，建立法官的任职资格制度，使一些真正上业务素质较高的高质量人才充实到刑事司法尤其是死刑司法中来，坚决禁止和杜绝业务素质低劣的人从事死刑司法工作。

这样，我们在死刑司法中就可能会多一些理性，少一些感性和冲动，从而在限制死刑的实际操作中就可能会有一个大的起色和大的发展。

在法官的意识中，首先得树立少杀慎杀的思想，努力减少死刑宣告。

少杀慎杀是我们现在仍然坚持并一直作为指导死刑运用的一项至高无上的死刑思想。

少判处死刑，不仅可以获得社会同情，有利于分化瓦解敌人，有利于争取教育罪犯的亲属子女，而且可以保留一批劳动力为社会创造财富，还可以保留一批活证据，有利于持久深入地开展同犯罪的斗争，适用死刑应当是慎之又慎。

然而，令人忧虑的是，现阶段，我们的刑事法官尤其是死刑司法官员在这个问题上，少杀慎杀提的少了，做的不多，个别地方和个别法官甚至提出，在当前的严峻形势下，对严重犯罪要强调一个“狠”字，可杀可不杀的要坚决杀掉；

在适用死刑时，又往往先考虑甚至只考虑适用死刑立即执行，只有当无法适用死刑立即执行时，才退而求其次，考虑适用死缓等。

②显然，这种认识和做法是应当予以批判的。

①综观西方一些存置死刑的国家，死刑的宣告可谓是慎之又慎。

如美国在死刑司法中，即要求法官和陪审团在作出死刑判决时不能漏过任何一个疑点，哪怕这一怀疑是非理性的，只是感情的、直觉的怀疑。

德国著名学者麦克斯·

赫兹伯格（MaxHirschberg）在60年前即持此观点。

②美国有学者统计，在美国以杀人犯罪被起诉者当中，其被判处死刑的可能性仅为6%—15%。

③在实践中，美国还通过司法上诉审程序减少死刑之宣告，如在1972-1980年间，一审死刑判决在上诉审中被废弃改判率高达60%；

即使在加强死刑适用的今天，其死刑上诉审的改判率也在30%—45%左右。

④在日本，1989年因杀人被判处刑罚的共有764人，被宣告死刑的只有2人，宣告无期徒刑的也仅有8人。

而在我国的台湾地区，死刑宣告率也不高，如在1989年因故意杀人既遂的402人中，只有14人被宣告死刑，1990年因杀人既遂被定罪判刑的共有462人，宣判死刑的只有19人；

因抢劫故意杀人被判刑的有64人，宣告死刑的只有24人，因掳人勒索被判刑的为144人，宣告死刑的只有6人。

台湾学者认为，法官在判处死刑时都会有心理压力的，都会经过一番审酌，直到找不出其活的理由才判他死刑。

⑤但在我国大陆地区，某年某地因犯故意杀人罪被宣告死刑的比例则为%。

①显然?

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其次，刑事法官需要坚持死刑适用原则，努力限制死刑宣告。

死刑司法官员在死刑运作过程中必须真正做到谦抑性、公正性和合目的性，死刑只有在罪刑均衡、体现公正和合乎目的的情况下才可作为最后的手段在迫不得已的情况下最后使用。

而从我国的死刑适用情况看，80年代初，死刑适用掌握较严，适用数量较少，死刑的最后手段性体现的较好；

其后，死刑的适用即随着死刑立法的扩张和恶性犯罪的上升而数量增多，有的审判机关甚至把宣告死刑的多少作为“严打”中严惩犯罪的一个标准，似乎判的比以前少，就没有贯彻严打方针，从而导致死刑宣告越来越多。

②甚至有些一审法院在“严打”时只严不宽，担心被扣上严打不力的帽子，违心地宣告了一些死刑。

如某省某地区中院，在某年“严打”时宣告的死刑在二审时被改判、发还重审率高达43%。

他们在总结经验教训时透露，正是由于担心地委一些领导同志说其打击不力，才把可杀不可杀的判处死刑。

他们认为，反正有二审把关呢，一审多宣告几个死刑也无关紧要，将来二审改判了，还不会被他人指责说打击不力。

应当说，现在死刑宣告存在的主要问题之一是死刑适用的基本原则考虑得少了，重刑惩罪的东西太多了。

③而从死刑的适用原则而言，我们认为，只有在罪刑公正、犯罪人犯了极?

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最后，刑事法官得严格依照法律办事，努力排除外界干扰。

应当承认，外界干扰是困绕死刑司法的一个重要因素，加上法院在人、财、物诸多方面又受制于诸多的党政机关，公正执法更是难上加难。

因此，现行的死刑司法要真正做到限制死刑，非得创造条件，使法院在人、财、物方面相对独立，少受或不受外界干扰，严格依法而不是依关系、依金钱办事。

只有这样，才可能摆脱感情用事的桎梏，进而采取理性司法。

应当说，外界包括新闻报道既有其客观合理的一面，又有其主观失真的可能。

法院办案，就要严格依法，而不能受新闻舆论等外界因素的影响。

这样的情况在有的国家就不同。

如在美国司法中如果出现了干扰案件正常进行和可能妨害司法公正的因素如新闻界的屡屡曝光等现象时，为了避免、防止审判法官和陪审团受外界因素之干扰从而影响公正司法与裁判，法院就决定不再让新闻媒体随意采访报道，或者移送其他法院审理，或者按某些程序秘密进行，或者隔离陪审团使之不受影响，或者隔离证人、告诫证人不要受媒体影响，或者将案件延期审理，等影响过去后再审理。

②这一做法在执法环境不好的我国无疑是值得加以借鉴的。

我们在刑事司法尤其是关系到人之生死的死刑司法中应当制定一些专门的审理规范，其中宜规定，“死刑案件在受外界因素干扰可能影响司法公正时，应延期三个月或者半年甚至更长的时间再予审理，直至这些干扰因素消失之时。

”这样，或许有可能使我们的死刑司法或多或少地与我国一贯遵循的少杀慎杀思想和严格限制死刑的死刑政策相趋一致。

二、死刑司法解释的现状及其展望关于司法解释和刑事司法的关系问题，刑事古典学派与刑事实证学派的认识大相径庭。

刑事古典学派以严格限制司法解释而著称，如贝卡利亚指出，当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。

刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。

①与刑事古典学派驳击法官的司法解释的观点有所不同，刑事实证学派则主张可以在允许的条件下对法律作出较为灵活的解释。

菲利指出，法律总是具有一定程度的粗糙和不足，因为它须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。

现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。

司法机构的职责首先是遵循和适用成文法。

因为我们一旦承认法官可以修改法律，那么就会失去所有的自由保证，个人的权力就成了无限的了。

只有当对法官的能力和独立具有实际的保证时，我们才承认法官在一般法律准则之内并且在一种上级纪律机构管理之下的权力。

②在这里，菲利认为应当允许法官根据具体案件作出适用法律的司法解释。

边沁也主张法官进行司法解释。

③英国当代著名法理学家哈特更是明确地指出：

“法律（或宪法）就是法院所说的。

”④在我们看来，法律需要明确性，因为法律的明确性会促使法官严格依法办案，在法律规定的权限范围内行使权力，禁止法官滥用职权，侵犯公民的合法权利，即使是犯罪人也不应受到不应有的惩罚，而法律的安全价值由此就会得到保障。

但同时，法律并非死文字，而是具有生命的随时空变化而变化的行为规范。

立法者一旦颁布了法律，法律便随着时间的变化而逐渐地并越来越远地脱离立法者独立自主地生存下去，并逐渐地失去了立法者赋予它的某些性质，获得了另外一些性质。

法律只有在适应新的社会需要的情况下才保持活力。

①因此，为了把刑法条文的规定正确适用于具体的刑事案件，就需要通过司法解释的形式较为具体地阐明立法原意，只有这样，才能帮助司法人员正确理解法律精神，从而正确进行刑事司法。

死刑司法亦不例外。

从我国的情况来看，自1979年刑法颁行以来，司法解释活动十分频繁并在刑法实施中发挥了不可低估的积极作用，甚至在一定程度上演变成准立法，以致于法院不是在适用刑法，而是在适用司法解释。

②但同时，我们也注意到，司法解释存在着不少问题：

一是扩张解释，即对死刑的适用条件进行了比刑事立法之含义较为宽泛的解释。

如最高人民法院在1987年7月24日《关于依法严惩猎杀大熊猫、倒卖、走私大熊猫皮的犯罪分子的通知》规定：

“大熊猫是十分珍贵稀少的野生动物，倒卖、走私一张大熊猫皮的，即应视为情节特别严重——判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。

”这一解释即将死刑适用的条件放得过宽。

因此，有学者指出，这一司法解释片面强调了保护野生动物的重要性，而忽视了对人的保护，这无疑宣布了一条人命还不如一张熊猫皮。

人与动物、人与财产，谁重要？

应当说，人的价值要高于一切动物，高于财产。

国家是人民的国家，更应当保护人，重视人的价值。

在整个刑事立法和司法解释过程中都要贯穿着对人的保护。

③二是任意解释，即对死刑的适用条件进行非严格的任意性解释，从而使死刑适用的标准有所提高。

如对盗窃罪，“两高”过去曾经规定，个人盗窃公私财物数额在3万元以上的，应依法判处死刑，这一解释显然有悖于刑事立法的精神，系机械地用一定数额作为判处死刑的条件，显与法与理均有距离，不应当执行。

①三是模糊解释，即对刑事立法中所规定的较为原则的死刑条件在解释中也不甚明确，同样不具有较为具体的可操作性。

如“两高”于1992年12月11日作出的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》即规定：

“绑架妇女、儿童罪中的‘情节特别严重’，主要是指绑架妇女、儿童犯罪集团的首要分子情节特别严重的；

绑架手段极其残忍、恶劣的；

造成被害人或者其家属重伤、死亡或者其他严重后果情节特别严重的；

绑架妇女、儿童多人具有极大社会危害性的，等等。

”②此处的司法解释即与刑事立法的规定一样具有模糊性，同样不好操作。

基于此，我们主张，在死刑条件的司法解释中，应当坚持限制解释，禁止扩张解释；

坚持严格解释，排斥任意解释；

坚持明确解释，避免模糊解释。

正如日本学者平野龙一教授所言，当法律条文有多种涵义时，法官必须做出与法律条文含义最相符合的解释，即刑法解释必须受特有的刑法目的制约，做出适合法条的严密解释。

③三、死刑核准的现状及其展望79刑法规定的“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”的内容体现了少杀慎杀和严格限制死刑的政策思想。

但遗憾的是，79刑法尚未正式施行，五届全国人大常委会第十三次会议即于1979年11月作出决定：

在1980年内，对杀人、强奸、抢劫、放火等严重危害社会治安的现行刑事犯罪分子判处死刑案件的核准权，由最高人民法院授权给省、自治区、直辖市高级人民法院行使。

①据此，最高人民法院于1980年3月18日在《关于对几类现行犯授权高级人民法院核准死刑的若干具体规定的通知》中规定：

“根据全国人民代表大会常务委员会（80）人大常令第10号通知，在1980年内，从1月1日起由公安机关立案侦查，人民检察院起诉的现行杀人、抢劫、强奸等犯有严重罪行应当判处死刑的案件，本院授权各高级人民法院核准”。

这样，79刑法第43条关于死刑案件都由最高人民法院判决或核准的规定，自始都未被实际执行，各高级人民法院自始即行使着部分死刑案件的核准权，同时也在实际上使二审程序和死刑核准程序合二为一。

其后，1981年6月19日，全国人大常委会《关于死刑案件核准问题的决定》第1条规定：

“在1981年至1983年内，对犯有杀人、抢劫、爆炸、放火、投毒、决水和破坏交通、电力等设备的罪行，由省、自治区、直辖市高级人民法院终审判决死刑的，或者中级人民法院一审判决死刑被告人不上诉，经高级人民法院核准的，以及高级人民法院一审判决死刑，被告人不上诉的，都不必报最高人民法院核准。

”这样，最高人民法院仅仅只对反革命罪和贪污罪等行使死刑核准权。

后来，为了将这一限时特别法的规定延续下去，1983年9月2日全国人大常委会又通过修改《中华人民共和国人民法院组织法》，对死刑核准权作了重大修改：

“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。

杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。

”根据这一规定，最高人民法院于1983年9月7日发出了《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》，规定除由最高人民法院判决的死刑案件外，对反革命案件和贪污等严重经济犯罪案件判处死刑的，仍应由最高人民法院核准外，“对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，本院依法授权由省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使”。

1991年6月6日和1993年8月18日，最高人民法院还分别发出通知，决定依法授权云南省高级人民法院和广东省高级人民法院分别行使云南省和广东省的毒品犯罪案件的死刑核准权。

1996年3月19日，最高人民法院又发出通知，依法授权广西、四川、甘肃三省区的高级人民法院对各自的毒品犯罪的死刑案件行使核准权。

1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第199条规定：

“死刑由最高人民法院核准。

”与此相适应，现行刑法第48条也明确规定：

“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。

”这说明，从刑事立法的角度讲，我国的死刑核准是由最高人民法院掌握的。

但值得注意的是，就在刑法修订施行之前的1997年9月26日，最高人民法院发出了《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，其中规定：

“自1997年10月1日修订后的刑法正式实施之日起，除本院判处的死刑案件外，各地对刑法分则第一章规定的危害国家安全罪，第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪，第八章规定的贪污贿赂罪判处死刑的案件，高级人民法院、解放军军事法院二审或复核同意后，仍应报本院核准。

对刑法分则第二章、第四章、第五章、第六章（毒品犯罪除外）、第七章、第十章规定的犯罪，判处死刑的案件（本院判决的和涉外的除外）的核准权，本院依据《中华人民共和国人民法院组织法》第13条的规定，仍授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。

但涉港台死刑案件在一审宣判前仍须报本院内核。

对于毒品犯罪死刑案件，除已获得授权的高级人民法院可以行使部分死刑案件核准权外，其他高级人民法院和解放军军事法院在二审或复核同意后，仍应报本院核准。

”这样，现行刑法中“死刑案件由最高人民法院行使核准权”的规定即被司法解释一脚踢开，各高级法院仍然行使着绝大部分死刑案件的核准权，死刑核准的法典规定形同虚设。

①基于此，我们强烈建议，死刑核准权收回最高人民法院。

四、死刑执行方式的现状及其展望一个人因为犯罪被人民法院依法判处死刑，这是他罪有应得的结果。

但谁有权决定死刑执行的方式，则是一个值得探讨的问题。

对此，《刑事诉讼法》第212条规定：

“死刑采用枪决或者注射等方法执行。

”1996年3月我国在修改《刑事诉讼法》时作出的这一新规定，不仅标志着我国死刑文明程度的提高，也表明民众个人的基本权利越来越在法律中得到体现。

依据这一规定，注射和枪决都是我国死刑执行的法定方式，枪决不再是当然优先选择的行刑方式。

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第345条同时还规定：

”采用枪决、注射以外的其他方法执行死刑的，应当事先报请最高人民法院批准。

”这一规定表明，只有在我国法律明文规定的两种死刑执行之外选择其他方法的，才应当事先得到批准。

在司法实践中不少人主张，死刑犯可以提出选择注射执行的申请，但最终是以枪决还是注射的方式执行，应由执行机关来决定。

②我们认为，由执行机关来根据被处决者的申请最终决定执行死刑方式的做法，实际上是将一个人选择死的方式的权利转移到了执行机关。

从现有的法律和相关规定看，没有死刑执行方式由执行机关决定的规定。

按照国家机关行为必须具备法律依据的道理，前述做法，至少是一种没有法律依据的行为。

鉴于此，我们主张，既然刑事诉讼法在死刑执行方式上的这一新规定体现文明、进步和尊重人权的精神，在执行方式的选择上，执行机关就应当遵守法律精神，不能剥夺死刑犯选择执行方式的权利。

在生与死面前，死刑犯因其本身的严重犯罪已经没有选择的权利，但他却应当有选择死亡方式的权利。

面临处死的时候，死刑犯应当有权在法律规定的方式范围中选择死的方式。

在两种死刑执行方式都已存在的地区，应当由被处决者本人来决定。

如果一个被判处死刑的人提出了注射执行死刑的申请，只要不存在法律禁止或者执行技术本身不允许的情形，就应当依据申请执行。

①可以相信，随着司法的进化和文明，注射执行死刑的方式必将逐步在全国各地推广，但愿它能给我国法律文明的进步和保障罪犯合法权益带来佳音，而不是给某些机关增添特权。

①（美）德沃金.法律帝国[M],李常青等译.北京：

中国大百科全书出版社，②马克思恩格斯全集（第1卷）[M].76.①如某地一公安局长作恶多端，奸人之妻，被其所奸的一名妇女不甘受辱，与丈夫合谋，将该局长杀死，并予以肢解。

案发后，一审法院以“肢解杀人”为由，判处二被告人死刑，立即执行，剥夺政治权利终身。

宣判后，当地70余名人大代表联名要求司法机关改判二被告人的死刑判决，并认为死者纯系咎由自取，即使该市的市委书记也认为不应对被告人判处死刑。

此案即系由于法官僵硬地死扣法律条文和司法解释的内容而不去考虑社会效果和社会影响教条判案的结果。

②“非人格化”认为，法官是一个理性的人，他具有充分的意志自由，能够公正地判定事实与适用法律，这是一种理想化了的法官形象，古典主义的法官即具有“非人格化”的特征；

“人格化”则认为，法官作为生活在社会中的一个活生生的自然人，不可能不食人间烟火，因而法官也必然带有鲜明的个人的人格特征，从而必然使法官现实化，实证主义的法官即具有“人格化”的特征；

“理性说”认为，司法是人的理性的表现，人的理性决定着司法；

“非理性说”则认为，司法由非理性所决定，甚至认为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性的因素所决定。

参见陈兴良：

《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第508—509、511页。

③（美）博登海默.法理学——法哲学及其方法[M]，邓正来等译.北京：

华夏出版社，④周振想.刑罚适用论[M].北京：

法律出版社，①江华司法文集[M].北京：

人民法院出版社,—308.②所谓“七八九计划”，即是指到1997年底，法院干部大专文化层的占全员的70%，审判人员大专以上文化的占80%，法院领导大专以上文化的达到90%。

③人民法院报.1994年5月26日，第1版。

④贺卫方.通过司法实现社会正义[J]，载夏勇.走向权利的时代[M].北京：

中国政法大学出版社，①贺卫方.通过司法实现社会正义[J]，载夏勇.走向权利的时代[M].北京：

中国政法大学出版社，—241.②胡云腾.死刑通论[M].北京:

中国政法大学出版社.①而这种认识和做法又导致司法实践中杀人太多，如江西黄涛黑社会性质一案，一审法院仅判处死刑立即执行的就达12人，一案而杀十数人，无论如何都不是一件很好的事情。

再如某一省会城市在1999年冬季严打中，仅在1月13、14、15三日内即在全市范围内执行死刑31人。

而我国有30多个省会城市和500多座省辖市，如果照这一数字推算的话，仅仅一年的元旦前后，我国要杀多少人？

显然，这一数字是相当庞大的。

②Michael,HugoAdamBedau&

Constance,”InSpiteofInnocence:

ErroneousConvictionsinCapitalCases”,PunishmentandtheDeathPenalty,PrometheusBooks,1995,P148.③Baldus,,”ArbitrarinessandDiscriminitionintheAdministrationoftheDeathPenalty:

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