最新法理学进阶.docx

最新法理学进阶.docx

《最新法理学进阶.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《最新法理学进阶.docx（16页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

最新法理学进阶

考

试

题

库

祝考试顺利

第一章法律本质

要求：

比较重要。

掌握法的本质属性和法律的基础。

●本质和本质属性。

一个事物“是其所是”即本质。

体现事物内部的稳定的、深层的联系的属性被称为本质属性。

●法的本质属性。

（法的外观特征参见初阶－7）

⒈法律的意志性与规律性。

a现代法律是指实际存在的由人制定的法律。

法律是人们自由意志活动的产物，反映的是立法者对社会现实生活的自由理性的判断和抉择，这就体现为法律的意志性。

b法的意志性并不是说法的制定完全代表立法者的个人意志，而是在遵守立法程序的基础上自觉或不自觉的代表一部分人的利益。

因此需要处理好以下几种关系：

一是要协调好立法的直接参与者之间的不同意愿与主张；二是直接掌握立法权的人要合理地反映出他们所代表的人群的利益和意志；三是立法者要处理好全体社会成员的共同利益和意愿与特殊阶层与人群的特殊利益和意愿之间的关系。

c法律既具有意志性，又具有规律性。

法律的意志性决不意味着任意或任性，因为自由意志本身是自律的、理性的。

因此法律是通过人创造出来的、符合并反应客观规律的规范。

d否认法律的客观规律性的两种错误认识和倾向：

一是庸俗的经验主义和实用主义，即否认人的理性认识，一切凭经验或按需要办事，不尊重法的客观规律性；二是唯意志论，即否认或忽视法律的客观规律性，夸大法律的意志性和人的主观能动性。

⒉法律的利益性和正义性。

a现代法律是以权利与义务的形式来调整各种社会关系并规范人们的行为方式，而构成为权利与义务的基础性要素无疑是利益问题。

法律正是调整有限的社会资源和人的需求之间关系并予以确认的工具。

因此法律的利益性是意志性的逻辑延伸。

b法律对错综复杂的利益进行调节和配置必须有一定的标准――正义。

c法律的利益性和正义性的关系。

第一，利益性与正义性贯穿在法律的各个方面及其始终；第二，利益与正义是人类两个最基本的也是永恒的需求，法律必须兼顾二者；第三，法律要运用以正义为核心的一整套价值准则去分配各种利益，调节利益之间的冲突和矛盾，以满足最大多数人的最大利益为根本立足点。

第四，在不同领域或不同具体条件下，法律对利益与正义二者的强调应有所侧重。

⒊法律的社会性与阶级性。

a法律的阶级性是指法律规范的存在，是以阶级分野和矛盾的存在为前提，其作用就是调整和协调各阶级之间的关系时呈现的属性。

b法律的社会性是指法律在管理社会生产、管理社会公共事务、维护社会公共秩序和保障社会成员的基本自由和权利方面所必需的，表明法律存在与整个人类社会的存在共始终，体现了全体社会成员的共同利益和意志方面的属性。

c从现代法律的发展上来看，法律的阶级性已经越来越不明显，并且也仅作为法律的一种属性而存在，不能被扩大。

但是也不能完全排除法的阶级属性，因为特别是公法中还是有一定的体现，如宪法则是将非人民的群体排除在外。

✧若案例题里面出现了利益和正义的关系时，可以在起先做出一个抽象的论述，即可以写西方关于法律的利益性和正义性的两个学派：

自然法学派和功利主义法学派。

前者强调法的正义性，认为不正义的就不是法；后者强调法的利益属性，认为人对利益的的追求和对利益与不利益的判断才是法律应该确认和保证的状态。

●法律存在的人性基础。

在哲学传统中人们普遍认为有一种人类的本质，它由一个或更多的性质组成，它们决定了什么是人以及是什么将人与其他动物区别开来。

而人性对于法律来说具有至高无上的意义。

人争取形成共同体和合作的愿望对于法律的建构同样也具有决定性的作用。

同样，对秩序进行保障、对尊严进行保护、对利益进行确认的法是人的本质和内在需求的产物。

●法律存在的道德基础。

⒈法律存在的道德基础是法律的正义性和对人性尊严的尊重与保护。

⒉“共同体生活是有秩序的”规定了法律的职责，而正义作为一种价值观念本身就是人们对存在于各种事物里的秩序的认识和揭示。

⒊正义的法律也必定是对人性尊严予以尊重与保护的法律。

●法律存在的社会基础。

社会基础是指法律存在的客观依据。

事实上，法律绝非人们的任意创造，而是人类社会存在与发展的客观要求的必然结果。

人类社会需要有有效的社会调控机制的存在。

人类社会始终存在三方面的主要矛盾：

一是社会秩序与人的思想与行为自由的矛盾。

二是权威与服从的矛盾。

若没有一种共同规则来确立界限，国家组织就不能有效运行，而个人的权利也得不到切实的保障。

三是人与人之间（包括个人与群体以及个人与整个社会之间）在利益与道德观上的矛盾。

第二章法律本位

要求：

比较重要。

其中权利和权力的关系、法律权利和法律义务的关系作为简述题准备。

●权利的存在形态。

⒈应有权利。

应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为和被承认应当享有的权利，因此又称为道德权利和自然权利。

这是从道德层面出发，是人之为人所应有的权利，是无限的、开放的。

⒉习惯权利。

这是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的，表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。

⒊法律权利。

这是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以公布的、以规范与观念形态存在的权利。

在重视法治和人权的国家，法律权利是权利的主要存在形态。

法律权利不限于法律明文规定的权利，也包括根据法律的精神和逻辑推出来的权利，即推定权利。

⒋现实权利。

这是主体实际享有与行使的权利。

●法律权利：

是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。

●法律权利的特征。

⒈法律权利的法律性。

法律权利是被法律化了的社会权利。

首先表现在它是以国家的法律确认为前提，否则就只有伦理上的意义；其次表现在法律对权利的潜在保障和对于侵害权利的制裁上；再次表现在法律为权利的实现提供必要的法定程序；最后表现在权利的产生和消灭须有一定的程序。

⒉法律权利的自主性。

法律权利意味着权利主体的行为自由，不受到他人的干涉。

⒊法律权利的可为性。

因为法律本身是明确具体的法律规范，因此由法律确认的法律权利就是具体可行的。

⒋法律权利的求利性。

虽然权利的实行结果不一定表现为某种利益，但是权利是实现追求利益目的的工具。

●法律权利的结构。

⒈利益。

这是法律结构中必不可少的因素。

任何一项法律权利的背后都隐藏着权利主体的利益追求。

同其他利益不同的在于法律权利包括的利益必须是合法的、正当的。

⒉权能。

这是权利主体行使权利的资格和能力。

⒊自由行为。

这是权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。

●法律权利结构三者之间的关系。

利益作为权利的追求，它是权利的目标和方向，也是权利行使的动力源泉。

权能作为权利的基础，它是权利行使和实现的基本条件，任何权利都离不开权能的保障。

自由行为作为权利的表现形式，它既是权利主体利益追求的手段、方式，又是权能的外化或对象化的形式。

●法律权利与权力。

法律权利

权力

相同

二者有着密切的联系。

一方面，权力以法律权利为基础，以实现法律权利为目的；另一方面，某些权利的实现依赖一定的权力。

来源

是法律对既有权利确认的结果。

根据法律来配置或由一定的政治组织赋予而产生。

要求

其实现不要求权利相对人以服从为条件，也不体现权利人对其他人的支配，它所要求的仅仅是义务人所必须履行的法律义务。

其实现必须以服从为条件，体现了支配他人。

因此要求的是服从。

追求利益的重点

追求的利益很广泛，并且是维护国家利益、社会利益和个人利益并重。

追求的重点是维护国家和社会利益。

限制程度

没有严格的限制，可以实施也可以放弃。

只能依法实施，不能随意转让和放弃。

实现的方式

以国家强制力保障作为后盾。

往往直接伴随国家强制力的实施。

范围

具有普遍性。

具有有限性，只能由特定主体享有。

●法律权利与法律义务的关系：

权利本位，相互依存。

⒈法律关系中的对应关系。

法律权利和法律义务的对应关系是指法律权利一般有相对的法律义务存在。

二者共同处于法律关系的统一体中。

首先，在任何法律关系中，一方主体有法律权利，对方主体就必须承担相应的法律义务，反之亦然。

其次，在特定的法律关系中，每一主体在享有权利之时都对应承担一定的义务。

⒉社会生活整体上数量的等值关系。

主要表现在社会生活中的权利总量与义务总量是基本对等的；并且在有的具体法律关系中，权利与义务也是对等的。

社会生活中的法律权利与法律义务的对等关系并不是自有法律以来就存在，而是当社会形成以权利为重心的价值取向时二者才相等，这时法律的公平性得以真正实现。

⒊功能发挥中的互动关系。

法律权利和法律义务在功能上的互动关系主要表现在：

第一，法律义务的履行促进法律权利的实现。

第二，法律权利的享有也有助于法律义务积极履行。

法律权利对法律义务的促进主要表现在：

有助于增强义务主体的责任感；有助于促进义务主体与权利主体的相互尊重。

第三，法律权利和法律义务的互动关系还表现在某些特定的权利、义务的相互转化。

⒋价值选择中的主从关系。

其中的权利本位论是“法以权利为起点、轴心或重心”的简称，概括地表述了权利为重心的现代法律制度特征，代表了一种平等、横向的利益关系。

中国社会的现实支持了权利本位。

一是市场经济模式的建立。

因为市场经济对法律的要求，主要是设定权利和保障权利。

二是人权受到国家、社会的普遍关注。

法律权利就是人权在法律中的表现。

虽然人权并不能完全转化为法律权利，但是重视法律权利无疑反映了对人权的尊重。

第三章法律与语言

要求：

了解。

第四章法律功能

要求：

掌握。

没有大问题，其中法律功能的分类注意分析评价某一具体实在法功能的种类。

●法律功能：

是指法律作为一个体系或部分，在一定的立法目的指引下，基于其内在结构属性而与社会单位所发生的，能够通过自己的运行造成一定客观后果，并有利于实现法律价值，从而体现其在社会中的实际特殊地位的关系。

●法律功能与法律目的。

法律目的是主观的，是立法者的主观意向；法律功能是指实然的效果。

●社会功能和社会价值。

前者是中性的效果；社会价值是积极的影响。

●法律功能的分类――法律的整体功能和部分功能。

法律的整体功能和部分功能的划分有两个方面的含义：

一是法律作为整体或部分具有不同的功能；二是作为整体或部分的法律对于社会的整体或部分的不同功能。

法理学所关注的主要是法律的整体功能。

●法律功能的分类――法律的基本功能和辅助功能

法律的基本功能：

是指法律直接满足一定的主要目标要求的功能。

法律的辅助功能：

是保证实现法律的基本功能所附加的功能。

基本功能与辅助功能是相对而言的。

●法律功能的分类――法律的显性功能和隐性功能。

这是默顿提出来的。

法律的显性功能：

是指法律客观后果合乎立法者的本来意图，或者说是由立法者有意安排出来的。

法律的隐性功能：

是指法律对社会的影响后果是看不见的或是出乎立法者预料而产生的，即这种后果超出了立法者的本来意图。

法律显性功能和隐性功能是根据法律后果同法律目的是否相符合而划分的。

宪法修正案最能体现对隐形功能研究的意义，因为宪法修正案正是为了克服法律的隐形功能而出现的。

法律显性功能和隐性功能不同于法律直接功能和间接功能，有的时候法的隐形功能也是直接功能。

●法律功能的分类――法律的正功能、反功能和非功能。

这是从法律对社会系统的整体运作所引起的效应上进行的划分。

法律的正功能：

或叫法律的积极功能，是指该法能够激发社会成员的积极性，法律实现将有助于社会体系的良性运作，促进社会关系的协调、稳定，从而适应社会的需求。

法律反功能：

或称法律消极功能，是指法律实现将引发社会内部的关系紧张，分割社会体系内部的协调、稳定局面，降低社会系统的活力。

法律非功能：

即该法律存在对社会既无积极影响，也无消极后果，处于一种“具文”状态，因而社会成员对其无动于衷。

第五章法律价值总论

要求：

掌握在于价值冲突，能够