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一指人的法律主体资格,等同于“权利能力”;
一指人自身所包含的,人之所以为人的各种自然和社会因素,如生命、健康、自由、名誉、姓名、肖像、隐私等。
(2)人格关系:
人与人之间居于彼此的人格而形成的以主体人格利益为内容的社会关(3)身份关系:
人与人之间居于彼此的社会身份而形成的以主体身份利益为内容的社会关系。
如夫妻关系、父母子女关系等。
(4)人身关系的特征:
人身关系具有非财产性。
人身关系以精神利益为主,对其的保护主要为消除影响、赔礼道歉、精神损害赔偿等。
人身关系体现的精神利益具有专属性。
一般不可法律教|育网转让、抛弃。
民法只调整主体地位平等的人身关系和财产关系,不符合这一特性的,概由其他法律调整。
例如税收、没收、刑事强制措施等。
三、民法的调整方法民法调整是指法律凭借其强制性和权威对社会关系施加影响,进行规范,目的在于形成和维护良好的社会秩序。
(一)事前调整1、确定。
是为法律关系的形成提供前提条件的民法调整方法。
(1)规定民事法律关系的主体,如权利能力和行为能力的规定;
(2)规定民事法律关系的客体,如规范流通物和禁止流通物;
(3)拟制。
把乙事实当作甲事实,常以“视为”为典型句式,如将船舶、飞机视为不动产,再如行为能力的有关规定。
2、范导。
是为当事人可能的行为提供法律模式的调整方法。
法律规范的逻辑结构分为行为模式和保证手段(复习法理学的有关内容);
行为模式由假定和处理构成;
保证手段由假定行为和法律后果构成。
行为模式分为任意性的和强制性的,例如遗嘱形式是任意性的,见证人的有关规定则是强制性的。
任意性规定体现着意思自治的原则;
强制性规定体现了公共秩序的要求。
(二)事后调整1、修补。
就是以补充性规定完善当事人之间法律关系的民法调整方法。
例如民法中关于合同当事人对某些事项未作约定或约定不明的补充性规定。
2、保障。
就是通过适用民事救济使被破坏的法律关系恢复圆满状态的调整方法。
如返还财产、恢复原状等。
3、惩罚。
就是在行为人没有按照法律的要求行为的情况下,使其承担不利的法律后果。
主要形式有:
失权;
强令生效;
价格制裁和证据规则等。
司法考试考点讲解之民法的性质一、民法为市民法民法中的“民”不是公民,而是市民。
公民和市民是两个不同的概念。
公民是公法上的概念;
而市民是私法上的概念,具有自利性。
人作为国家的臣民,在国家生活关系中必须服从国家的统治,而人作为市民(即自己的人),在市民社会关系中则是平等、自由的。
民法调整市民之间的民事生活关系,应该使之处于宽松的氛围,维护其意思自治。
同时,民法规范的要求低于政治、宗教、道德要求,民法是凡人的法律,不是圣人的法律,不是要求“爱你的邻人”,而是要求“毋害他人”。
二、民法原则上为私法和私法相对应的是公法。
宪法、刑法、行政法等为公法。
人类在概念上区分公、私法,始于罗马时代,但在立法上实现公、私法分立,则始于自由资本主义时期。
罗马法学家乌尔比安在《学说汇篡》中写到:
“它们(指法)有的造福于公共利益,有的则造福于私人。
”公法“有关罗马国家的稳定”,私法“涉及个人的福利。
”民法的调整对象决定民法应是私法。
调整私法的民法观认为,对市民生活的调整应以民法的事前调整,任意性规范调整为主,建立当事人自由竞争的规则;
事后调整和强制性规范调整是次要的调整手段;
而行政调整应减少到最低限度。
国家对民事生活不应干预太多。
三、民法为权利法民法的一切制度都是以权利为轴心建立进来的,权利是民法的核心。
民法的规范多为授权性规范,而刑法规范多为禁止性规范,行政法多为强行性规范。
授权性规范鼓励人们去创造理想的生活秩序,而禁止性规范、强行性规范则侧重于维持人们所创造理想的生活秩序。
确认民法是权利法,使全社会都意识到尊重和保护民法律教\育网众的权利是国家的义务,防止国家利用国家权力不正当干预市场经济和市民的社会生活。
确认民法是权利法,在全社会确认私权神圣不可侵犯的原则,有利于在民众和政府官员中树立尊重个人权利的观念。
私权神圣包括人格权神圣、财产权神圣和契约神圣三个基本点。
人格权神圣的起码要求是将人当人来对待,可援用一般人格权理念,人格权是人的权利的基础。
确认财产权神圣可促进整个财富的追求,从而增进整个社会的财富,意义巨大。
契约是现代社会的最基本的特征,从身份到契约,反映了社会组织工具的变迁过程。
司法考试考点讲解之民法基本原则一、民法基本原则的概念民法基本原则是其效力贯彻民法始终的民法根本规则,是民事立法、民事司法与民事活动的基本准则。
是民法精神的体现。
民法基本原则是它是一种克服法律局限性的立法技术。
1、法律的局限性。
前面已讲述过法律的普遍性和确定性,这是法律的优势所在,但也正是普遍性和确定性的特质,使法律产生了局限性,具体表现为不合目的性、不周延性和滞*不合目的性是指法律的适用没有达到其追求正义的目的,原因是法律不进行个别调整,忽视特殊性。
*不周延性指法律实然的外延小于其应然的外延的情况,这是由法律确定性造成的,立2、解决法律局限性的方法。
第一种解决方法是无法司法,取消法律;
第二种方法是将规则因素与人的因素加以综合利用,即司法者通过民法基本原则的授权介入立法活动。
民法基本原则的立法技术的运用,意味着立法权与司法权之间界限的模糊。
二、民法基本原则的特征民法基本原则体现市民社会和商品经济的根本要求,具有普遍适用效力和衡平作用,是民法精神的体现。
民法基本原则是最为抽象的民法规范:
民法的具体规范是针对具体民事行为设置的,内容十分明确,如遗嘱的制定。
而民法基本原则的内容则十分抽象,没有具体的规定。
民法基本原则是内涵最为丰富且极富伸缩性的民法规范;
用词抽象,极富伸缩性。
其内容可随社会发展而理解。
民法基本原则是贯穿民法始终并具有普通效力的民法规范;
民法基本原则是超越一切民法制度的具有最高位阶的民法规范。
三、民法基本原则的功能1、立法准则的功能;
(1)民法基本原则是民事立法的出发点和指导思想:
在制定民法典时,必须明确几个基本点,以此作为立法的价值取向,进行制度设计,展开具体规范的制作。
民法的具体制度都是围绕民法的基本原则展开的,使其内部体系和谐。
(2)民法基本原则是制定单行民事法规的立法准则。
(3)民法基本原则是评价和解释现行民法规范的准则:
在成文法国家,克服成文法局限和缺陷的方法通常是立法与司法解释,而民法基本原则是立法与司法解释的准则。
2、行为准则和审判准则的功能;
民法基本原则简单明了,容易在生活中被大家所遵守。
(2)法官应对照民法基本原则的要求去理解和应用具体的法律规范,民法基本原则是民法精神的体现。
)对缺乏具体规定的民事案件,法官应用民法基本原则去进行判案。
3、授权司法机关进行创造性司法活动的功能;
民法基本原则的确定,一方面意味着在成文法存在局限或漏洞的情况下,授予法官自由裁量权的权利。
另一方面,又意味着把这种自由裁量权限制在符合基本原则要求的范围之内。
四、民法基本原则的具体内容
(一)平等原则主体地位平等是民法调整对象的本质特征,是民法有别于其他法律的主要标志。
该原则具体表现为:
1、民事主体资格平等;
2、民事主体的地位平等;
3、民事主体平等地享有权利、承担义务;
4、民事主体的民事权益平等地受法律保护。
两种平等观:
实体平等观和程序平等观。
市民社会的平等观必然是程序的平等观。
(二)意思自治原则1、意思自治原则含义和功能。
意思自治原则要求保障当事人事活动时的意志自由,不受国家权力和其他当事人的非法干预。
其功能有二:
一是以民事权利抗御非正当行使的国家权力;
二是使当事人的自由意志不受来自其他当事人的非法干预。
2、意思自治原则的基础。
意思自治原则是对人的意志自由本质的尊重;
也是对立法者认识能力的局限性的承认。
(三)诚实信用原则该原则的内涵和外延具有很大收缩性。
其要旨是要求民事主体在民事活动中维持双方利益平衡以及当事人利益与社会利益的平衡的立法者的意志。
诚实信用原则的立法目的,在于反对一切非道德的,不正当的行为,其矛头针对欺诈、胁迫、趁人之危、恶意串通、损人利己、损公肥私等一切非道德的,不正当的有商品经济和市民社会生活秩序与安全的行为。
它要求人们在进行民事行为时“善意”、“诚实”、“信用”,其总的要求是“像对待自己的事一样对待别人的事”。
诚信原则是“帝王条款,君临全法碱之基本原则,”具有广泛和综合的功能。
(四)公平原则公平原则的含义:
(1)在利益损害的分配上,人于利益不自取太多。
而与人太少,于损害亦不自取太少而与人太多。
(2)反对暴利,民事行为的结果不能显失公平。
(3)民事案件的处理结果,应当符合公平、正义的要求。
公平原则为民事主体间权利义务的分配、利益的平衡提供了量化标准、价值尺度,。
(五)权利不得滥用的原则权利不得滥用原则的要旨,就是要求民事活动当事人在行使权利和履行义务的过程中,不得损害他人的合法利益,以实现社会利益与个人利益的平衡。
其实质也是对意思自由的必要限制。
是民法由个人本位向社会本位转变的体现。
如《专利法》中强制许可制度的规定。
又如《商标法》规定,注册商标三年不用应予撤销。
权利滥用的构成条件:
一是当事人有权利存在;
二是权利人有行使权利的行为(包括不作为);
三是当事人的行为有滥用权利的违法性。
判断是否滥用权利应从主客观两个方面来考察,对滥用权利者,法律不予保护。
公序良俗原则是指民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。
公序良俗原则是大陆法系各国民法典通行的原则。
公共秩序是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序。
善良风俗是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。
违反公序良俗的行为:
如危害家庭关系的行为、违反性道德的行为、违反人权的行为、违反劳动者保护的行为、暴力希望、违反公平竞争的行为等。
适用公序良俗原则应结合国家的国情,以社会大众一般道德观念为准。
司法考试考点精讲之民事法律关系第一节概述
(一)概念:
社会关系被民法所调整而形成的民事权利义务关系。
理解:
民事法律关系是民法对平等主体间的人身关系和财产关系加以调整的结果。
一定的人身关系和财产关系(民事关系)被民法所调整,才形成民事法律关系,如民法调整物质资料占有关系产生物权关系,调整商品交换关系产生债权关系。
调整智慧财产专有关系产生知识产权关系,调整遗产继承关系产生的继承权关系,调整人身关系产生的人身权关系。
没有民事法律规范,就不会有民事法律关系。
民法对民事关系进行调整,将民事关系分为三类
(1)民法强制履行其内容的民事关系;
(2)民法不强制履行其内容,听凭当事人自处的民事关系;
(3)民法禁止发生的民事关系。
惟第一类民事关系是民事法律关系。
民事法律关系本质上是受到民法强制保护的权利。
民事法律关系产生后,抽象的民事法律规范便落实为具体的约束当事人的权利和义务。
对民事案件的审理,便是围绕其是否是民事法律关系展开。
第二节民事法律关系的要素一、民事法律关系的主体简称民事主体,是指参加民事法律关系,享有民事权利和承担民事义务的人。
没有主体就不能构成民事法律关系,主体是民事法律关系的首要要素。
这里的人,主要指自然人、法人、非法人组织;
在一定条件下,国家也可成为民事主体,如国家发行国债。
在民事主体中,享有权利的一方为权利主体;
负有义务的一方为义务主体;
民事法律关系可以是双方的,也可以是多方的。
在不同的民事法律关系中对主体的称谓不同,如所有权关系中的所有人和非所有人;
买卖合同中的买受人和出卖人;
出租合同中的出租人与承租人二、民事法律关系的客体民事法律关系的客体是指民事法律关系的主体享有的民事权利和负有的民事义务所共同指向的对象。
如果没有民事法律关系的客体,民事权利和民事义务就无所依托。
*客体主要有四类:
物、行为、智力成果和人身利益。
有些权利也可是客体,如用益物权和担保物权。
不同的民事法律关系有不同的客体,如物权关系物,债权关系行为;
知识产权关系智力成果;
人身关系人身利益。
要将债的客体与债的标的物区分:
标的物指债务人的行为所及于的物而言。
三、民事法律关系的内容民事法律关系的内容是指民事主体享有的民事权利和所承担的民事义务。
主体是否具有民事权利义务内容,是民事法律关系与非法律的社会关系及与其他法律关系相区别的标志。
民事权利与民事义务,有的由民事法律规范直接规定,有的是在法定范围内有当事人协商决定的。
民事法律关系的内容体现了民事法律关系的性质。
民事法律关系是主体、客体、内容三个要素不可分离的有机整体。
14岁的小兵与同学小文约定,小兵将自行车卖给小文,300小周花1500元在南方航空公司买了一张去北京的飞机票;
小刘在宿舍有一台电脑;
某养猪场将一批猪卖给某肉联厂,委托某运输公司运输。
时值酷暑,运输途中,运输公司的司机徐某凭以往经验,决定用冷水为生猪降温,以免出问题。
于是徐某到某农机公司购买喷雾器一个,向生猪身上浇水,结果生猪大部分死亡。
后来查明,生猪是因为中毒而死,生猪中毒的原因是农机公司曾将该喷雾器借给农民张某使用,张某用该喷雾器给果树喷过农药,为清洗干净就还给了农机公司,生猪是因为被喷了有毒的水而死亡的。
问:
本案中存在哪些法律关系?
谁应对生猪死亡负责?
四、民事权利
(一)权利:
“权利”为外来词,起源于古罗马法,拉丁文为“jus”,既指权利也指法律,并包含公平正义的含义。
关于权利的本质,有不同认识。
主要有三种学说:
主观说:
德国法学家温特夏德提出:
权利的本质是意思自由,即人的意思能够自由活动或任意支配的范围。
法力说:
德国法学家梅克尔提出:
权利的本质是法律上之力,即它是法律所赋予的一种力量,凭借此力量,既可以支配标的物,也可以支配人。
王利明认为,权利的内容,为法律上的自由;
权利的外形,为法律上之力。
故权利为法律上之力保证实现的自由。
(二)民事权利:
定义:
民事权利为民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。
民事权利是民事权利主体为实现其模拟种利益依法为一定行为或请求民事义务主体为一定行为或不为一定行为的困难性或意思自由。
民事权利意味着权利人实现一定范围内的意志自由;
支配物或人的行为;
可选择性;
可放弃。
民事权利具有法律保障性。
权利只是一种可能性,而权益是已实际享受的利益。
民事权利的行使:
权利人支配物或人的行为,是其实现民事权益的过程。
权利行使的限制:
权利不得滥用。
民事权利的保护:
民事权利的国家保护,又称公力救济,是指民事权利受到侵害时,由国家机关通过法定程序予以保护。
民事权利的自我保护,又称私力救济或自力救济,是指民事权利受到侵害时,民事权利的主体自己采取必要的措施保护其权利,如自卫行为和自助行为。
自助行为是指民事主体为保护自己的权利,对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。
通说认为还需四个条件:
(1)为保护自己的权利;
(2)情势紧迫;
(3)手段适当;
(4)事后及时请求有关机关处理。
(三)民事义务定义:
指民事义务主体为满足民事权利主体受法律保护的利益,依法应当为一定行为或不为一定行为的约束。
特征:
(1)具有利他性;
(2)具有限定性:
权利人不得超越其权益和权能范围要求义务人为一定行为或不为一定行为。
(3)具有法律的约束性:
义务人不能自行变更或解除其所承担的义务,而权利人可变更或抛弃权利。
义务主体必须遵守其承担的义务,否则受法律制裁。
民事义务的分类:
可分为法定义务和约定义务;
积极义务和消极义务;
基于诚信原则而产生的附随义务。
如协力义务、通知义务、照顾义务、忠实义务等。
物是民事法律关系最广泛的客体。
(二)行为行为指权利人行使权利的活动以及义务人履行义务的活动。
行为主要是债的关系的客体。
行为作为民事法律关系的客体,是指能够满足权利主体某种利益的行为,不是任何行为都可以作为民事法律关系的客体。
可以作为民事法律关系的客体的行为有三类行为:
(1)给付财产的行为:
如买卖合同法律关系中,买方权利所针对的并非出卖物,而是卖方给付出卖物的行为;
(2)完成一定工作并交付工作成果的行为:
其特点是设立民事法律关系时该成果尚未创造,因此民事权利义务的对象不可能是成果本身,而只能是创造成果的行为。
如承揽加工合同。
(3)提供劳务或服务:
其特点是行为本身法律教\育网并不产生物质成果,而权利主体从行为本身得益,如看演唱会。
(三)智力成果智力成果又称知识产品,是指人类运用脑力劳动创造的具有一定表现形式的精神财富。
智力成果的几种主要类型:
作品;
发明;
实用新型;
外观设计;
科学发现;
商标等,其共同点是都是无形的,人们称之为“无形资产”。
(四)人身利益:
如生命、健康、名誉、身份等。
人身利益不是民事法律关系主体本身。
司法考试精讲之监护一、自然人吴某为个体户,在外出进货时遇车祸死亡,吴某的妻子王某当时正在怀孕。
吴某个人有财产10万元,其父母健在。
问
(1)吴某的遗产如何分配?
(2)王某能否以胎儿的名义起诉肇事单位?
14岁的小兵背着父母花了5000元在某商场买了一台电脑,其父母反对,要求退货。
17岁的林某在村办工厂工作,月收入1100元,林某与村工厂订立果园承包合同,其父母以林某不具备主体资格主张合同无效。
精神病人刘某将其皮大衣卖给王某。
二、监护
(一)监护的概念和性质监护是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法利益进行监督和保护的一种民事法律制度。
监护是民事权利还是一种职责或义务,有不同观点。
罗马法上不视监护为权利,而称为一种职责。
《民法通则》中对监护人也未赋予任何利益,因此,更应理解为是一种职责。
(二)监护与亲权的区别亲权是父母对未成年子女以教育保护为目的,在人身和财产方面权利义务的统一。
人身方面的亲权:
保护权、教育权、惩诫权;
财产方面的亲权:
财产管理权、使用收益权、处分权、财产上的代理权、同意权等。
而监护则是对不在亲权之下的未成年人、或被宣告为禁治产人的人身财产利益保护所设立的法律制度。
(三)未成年人的设立监护人1、父母是未成年人的当然法定监护人;
2、除父母之外的未成年人的法定监护人:
视父母、外祖父母、成年兄、姐。
属法定义3、未成年人的其他亲属、朋友担任监护人不属法定义务,需二个条件:
本人愿意;
有关单位同意。
4、协议确定未成年人的监护人;
5、指定未成年人的监护人。
6、有关组织担任未成年人的监护人:
未成年人父母所在单位;
居民委员会或村民委员会;
民政部门。
未成年人的监护人在一定条件下经必要程序可以变更。
(四)为精神病人设立的监护人1、精神病人的法定监护人:
配偶;
父母;
成年子女;
其他近亲属;
2、关系密切其他亲属、朋友愿意担任监护人且经有关单位同意的;
有关组织担任精神病人的监护人;
4、精神病人的指定监护人。
(五)监护人的职责:
(1)保护监护人的身体健康;
照顾被监护人的生活;
(2)对被监护人进行管理和教育;
(3)保护和管理被监护人的财产;
(4)代理被监护人进行民事活动和诉讼;
(5)承担被监护人致人损害的民事责任。
(转承责任)张毅,1969年生,已婚,无子女。
1995月张毅乘坐的轮船在江上航行时因触礁而沉没,张毅失踪,搜索人员并没找到其遗骸,当地的公安部门出具了张毅不可能生存的证明。
1997月,张毅的妻子赵璐向其住所在地所在区人民法院申请宣告张毅死亡,以便结束婚姻关系,继承遗产。
张毅的母亲已经去世,父亲张立言担心儿子万一生还时儿媳已经改嫁,因此不同意宣告儿子死亡。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,区人民法院法律教\育网发出了寻找失踪人的公告,期满三个月后,仍没有张毅的任何消息,该法院判决:
宣告失踪人张毅死亡。
在分割了夫妻共有财产后,确定出张毅的遗产价值90万元。
赵璐继承了价值45万元的房产。
1998日,赵璐与他人再婚,但三天后不幸在车祸中丧生。
1998年12立言得知,张毅在轮船失事后并未死亡,而是被当地农民救起并奇迹般的活了下来,直到1998月才康复,但又在6月10日不慎跌落山谷,身受重伤,在医院里立下口头遗嘱,指定其全部遗产由赵璐继承。
张毅死后,为他养伤的农民辗转找到了张立言,并记录下的张毅的口头遗嘱的文书交给了他。
1999月张立言向区人民法院提出申请,要求撤消对张毅的死亡宣告,同时诉请对张毅的全部遗产按照其实际死亡时间进行处理,由其继承张毅全部遗产,赵璐的其他继承人应退还原属于张毅的房产。
司法考试辅导之宣告失踪和死亡一、宣告失踪宣告失踪是指自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。
(一)宣告失踪的条件和程序1、自然人下落不明满二年:
下落不明的含义:
不知其音讯,生死不明。
下落不明时间的起算:
2、利害关系人的申请。
利害关系人的范围;
近亲属(配偶;
父母、子女;
兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女);
其他有民事权利义务关系的人。
3、人民法院的受理与宣告。
管辖法院:
失踪人住所地或最后居住地的基层人民法院;
公告期:
3个月;
人民法院依法宣告。
陈某与王某是夫妇,1992年,陈某辞职开办了一家个体服装店。
但陈某开店的想法一直都遭到丈夫王某的反对,所以双方签订了一份协议,协议约定:
陈某开店的一切责任自负,双方的各自收入归个人支配。
陈某在经营中效益时好时坏,但王某从不过问。
陈某开店后并没有与王某分伙,她也经常以营业收入为家中购置共同的生活用品,但两人的收入的确各自保管。
1994年,陈某由于几次进货失误,造成商品严重积压,并欠下8万多元的债务。
1995年初,债主纷纷前来讨债,陈某将全部货物及自己的存款还债,结果仍欠林某2万多元。
林某因向陈某要不到全部欠款。
便向法院起诉,请求以王某的存款偿还。
法院经查实,王某在银行
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