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教育刑与刑罚的教育功能
教育刑与刑罚的教育功能
陈伟
2012-03-1121:
06:
39 来源:
《法学研究》2011年第6期
内容提要:
受自然科学方法论和科学工具理性主义的推动,教育刑在时代背景底蕴的支撑下应运而生。
教育刑以教育为刑罚本质、把教育作为刑罚目的、强调教育贯穿刑罚实践全过程,造成了教育与刑罚的异质性、刑罚目的位阶性、实践操作性等方面难以克服的多元困惑。
教育刑理论根基的缺失以及“以教统刑”实践模式的弊病,不是否定刑罚教育功能的实质理由。
区别教育刑与刑罚的教育功能,是结合刑罚理论和司法实践理性审视教育要素的结果,是对刑罚正本清源之后合理引导刑罚教育功能的需要。
关键词:
教育刑刑罚本质刑罚目的刑罚的教育功能
近现代以来人们对刑罚的自我反省是相当惹人注目的事情,随之而来的刑罚变革也如火如荼地进行着。
教育刑作为其中具有代表性的刑罚理念,给我们的理论探讨和实践操作带来的究竟是希望还是危机,需要我们仔细甄别,并在科学认识的基础上给出理性回答。
因此,笔者拟对教育刑的理论渊源、产生背景、基本内涵进行深入查探,对教育刑的价值理念进行理性质疑与反思,对教育刑在我国存在的现实困惑、刑法教育功能与刑罚教育功能之间的关系、刑罚教育功能的展开等问题作一理论上的考察。
一、背景溯源:
教育刑理论的萌生
(一)教育刑思想受到了自然科学方法论和科学工具理性主义的推动
教育刑的萌发得益于自然科学向社会科学的延伸,这一过程很大程度上是思维方式与研究方法意义上的。
在18、19世纪,自然科学的研究成果迭出,微分数学、量子物理、人工合成化学等领域都给人耳目一新的感觉,在公式运用、定律推导、逻辑演算等方面更是把自然科学带入了更加微妙且能量化的领域。
在此阶段,起步相对较晚的社会科学虽然较之以往也取得了长足进展,但是受研究对象和方式方法的束缚,与自然科学相比,显得相形见绌。
但是,社会科学的主体性与价值取向性并没有阻挡它前进的步伐,自然科学方法论在实践中的不断运用给了社会科学诸多启发,也提供了无限的动力。
因此,尽管两大领域性质的差异决定了二者不具有实质可比性,但是同在一个科学屋檐下的内在关联却时时震动着社会科学的神经,促使社会科学需要以自然科学为鉴,在自然科学已经取得的基础性成果之上,开拓社会科学研究的新境域。
他们相信,“科学不仅能使人正确地认识和对待自然,而且也能使人正确地认识和对待社会与人的精神生活。
”⑴在此基础上,探究心理学的自然科学基础已然成了一种趋势。
⑵受此启发和催动,自然科学的研究成果和研究方法得以被借鉴和引用:
从经济学始,后逐渐波及到刑事学科,其中贝卡利亚的“罪刑阶梯理论”⑶是受其影响的明显体现。
在思想意识形态上,西方的科学哲学传统,尤其是近代以来弗兰西斯•培根和笛卡尔等人开启的科学工具理性主义,功不可没。
与资本主义上升时期的先进生产力发展相一致,在工业化浪潮的席卷之下,这一科学工具理性主义随之蔓延开来:
它以“科学技术不仅有能力改变客观世界,也有能力改变主观世界”的感召力,以气势恢宏的精神力量催生了心理科学的诞生。
⑷通过科学工具理性主义的推动,研究心理学的学者坚定不渝地相信,人的心理是主观见之于客观的,有明确规律可循并可以具体描述的行为人外在行为的动力之源;在纷繁芜杂的行为背后,一定有一个因特殊个体差异而存在的心理运动轨迹的谱系,既然主观的心理活动是现实行动的向导,那么正是这一内在动力的牵引才造就了如此缤纷多彩的行为世界。
于是,当思想狭窄的洞门一旦打开,嫁接于社会心理学之上的犯罪心理学的诞生也就是顺理成章的事情了,以至后来的行刑个别化、行刑专业化、特殊预防理论、保安处分、教育刑理论等纷纷出炉,都寄生于这一谱系的枝干上汲取营养。
信奉者们期待,这些饱含“科学成份”的新理念有朝一日能结出累累硕果。
(二)刑罚学者对教育刑理念的升华
刑罚理念时时受着外在力量的触动,然而研究的“专业槽”决定了刑罚的更新和变革终归是刑罚学家的事情。
首先开启这一历史先河的是贝卡利亚。
他说,“预防犯罪的最可靠但也是最艰难的措施是:
完善教育。
……教育的基本准则:
教育不在于课目繁多而无成果,而在于选择上的准确,当偶然性和随意性向青年稚嫩的心灵提供道德现象和物理现象的摹本时,教育起着正本清源的作用;教育通过感情的捷径,把年轻的心灵引向道德,为了防止它们误人歧途,教育借助的是指出需要和危害的无可辩驳性,而不是捉摸不定的命令,命令得来的只是虚假的和暂时的服从。
”⑸在其之后,龙勃罗梭、菲利、边沁、费尔巴哈、巴也尔等人也考察了罪刑关系,对刑罚的教育及威慑作用作了相应的探讨,阐释了剥夺、威慑、教育、改造与预防犯罪之间的关系。
比如,龙勃罗梭认为,“所有人都应当被逐个地加以监管,接受真正称职的领导和老师的指导,这些人应当从事布道者的工作。
我认为:
与其徒劳无益地制定大量针对恶行的条例,不如去研究一下塑造、发掘和改造这些孩子的办法。
”⑹菲利说,“在人类处于最野蛮的状态下流行只有惩罚规定而没有关于矫正罪犯规定的刑法典。
人类文明的逐渐进步将导致与此相反的只有矫正而没有惩罚的观念。
”⑺边沁指出,“在下列情况下惩罚无必要:
用较小的代价便可以有效地防止犯罪行径的目的,例如教育,就像依靠恐惧一样有效;依靠晓之以理,就像依靠直接影响意愿一样成功。
”⑻然而,综观上述这些学者的思想,可以说他们的主要贡献是揭示了教育作为感化犯罪人的一种特殊方式有其积极的意义,认识到刑罚惩罚对于预防犯罪的固有作用,但是他们在论述中并未将教育理解为行刑过程中有别于刑罚惩罚的一个独立的行刑要素。
⑼质言之,以上学者在论述刑罚的效用与目的时,确实不经意间流露出刑罚具有教化改造、心理强制、威慑众人、计算幸福与痛苦等教育性的一面,但是偶尔的惊鸿一瞥过于短暂,也过于浮浅,根本没有尝试用教育手段来统筹和贯穿整个刑罚理念,更遑论提出与系统概述教育刑的理论。
众所周知,教育刑的集大成者是李斯特。
作为刑法学新派的代表和社会防卫论者,他坚持犯罪原因的个人性与社会性以及二者的相互作用,并以犯罪原因为对症下药和实现预防犯罪目的的根据。
根据从犯罪原因论到目的刑罚论这一整体解决问题的思路,李斯特需要时不时地把眼光投掷于具体的犯罪行为人,注重刑罚的预防功能,从行为人思想的改造入手,最终让行为人矫正不良行为,回归社会,“改造可以改造者,不可改造者不使为害”。
他以“全体刑法学”的研究思路,把刑法同刑事政策统一起来综合考虑问题的研究方法,超越了犯罪、刑罚等主要解决事实的“存在”范畴,而以刑事政策学来解决事实的“当为”。
⑽他从犯罪现实问题出发,以在当时刚进入法学领域的自然科学的“因果一经验”研究方法为先导,指出现行刑法缺少犯罪统计结果,并视刑事政策为社会改革有组织的一部分(实证主义)。
⑾李斯特根本性地转变了刑罚本质是恶的传统认识,把刑罚与教育的内在机能对接起来,认为刑罚的本质是教育而非惩罚。
他说,“刑事政策是针对个人而非社会的,以对个人的改善教育为己任”;⑿而以改善教育为内容的刑罚个别化是目的刑的根本要求,目的刑即为教育刑。
⒀因而在李斯特的理论构架中,传统的刑罚已经不合时宜,为了与新的目的刑论相一致,需要里里外外地重新解构传统刑罚以迎合教育刑的需要,即为了获得行刑中的教育效果,就应该依照教育的规律区别对待受刑人,并运用多样的教育手段达到使受刑人改恶从善、不致再犯的目的。
至此,教育刑理念经李斯特的进一步阐释得以脱胎问世。
(三)教育刑理论的背景底蕴
其一,宪政化运动思潮的影响。
18、19世纪,宪政化运动席卷了整个欧洲。
在各国掀起立宪高潮的过程中,民主、自由、人权、平等、正义等宪法精神也随之波及开来,逐渐深入人心。
教育刑的立足点就是要关注具体犯罪行为人,强调个别正义,通过影响和改造具体行为人的思想来最终实现行为人个体的自主和自律。
毫无疑问,教育刑与这些宪法精神所追求的目标是彼此暗合并相互纠缠的,正是这些宪政理念把人,尤其是受刑人,提高到了一个自觉认识的阶段,并在这一自觉认识的基础上寻求刑罚价值和受刑人自我价值的重新定位。
其二,人道化运动的推动。
受人本主义所倡导的人道化理念的影响,自然法的个人本位价值观在18世纪西方各国的法律实践中得到体认。
⒁处在资本主义上升时期的资产阶级既是先进生产力的代表,也是开明思想的先驱,他们抨击欧洲中世纪所遗留的酷刑和专制统治,把人的主体性提升到前所未有的高度,倡导人本主义成为这一时期的显著特征。
并且,社会进化本身就是一个从野蛮到文明逐渐推进的过程,在此过程中,人的客体性特征逐渐减少,主体性特征不断被彰显。
“人类文明的这些成果,在狱政法治中的体现就是重视人权和人道精神,强调对罪犯合法权益的法律保护。
”⒂受人本主义思想的影响,促发了理性对待犯罪人、尊重犯罪人自由意志的理论思潮,保障犯罪人的人权为整个世界所关注,重刑传统不断受到挑战与质疑,刑罚变革因而成了理所当然的事情。
在此影响下,以国家强制力为后盾的刑罚从非人的暴虐转向提倡人道的世俗化运动。
其三,市场经济价值理念的影响。
18、19世纪的欧洲各国,正处于自由竞争资本主义时期。
与之相伴随,“由市场经济的特殊特质所决定,人们的主体意识、权利意识、自由思想、平等思想与民主观念出现了较大变化”。
⒃自由、公平、平等理念在生活中成了人人信奉的基本信念。
受其熏陶,罪与刑也成了某种意义上可予转换的实物商品——外在形式是无足轻重的,重要的是价值对等或者说同值。
质言之,通过价值的转换,刑罚学者无形中已经承认,用身体刑的惩罚与用教育刑的改造就手段形式的差异而言已经无关大碍,既然二者追求的目标都是为了减少和预防犯罪,因此从商品经济价值规律的视角来看,用身体刑的惩罚与用教育刑的改造就是等值的,这完全符合价值规律等价交换的原则。
基于此理由,二者的转换不仅明智而且极具可行性。
其四,科技知识与教育普及的促进。
资本主义工业化是以科学技术的力量为后盾的,而工业化的迅猛发展又反过来推动了科学技术翻天覆地的变化。
等到科学技术的力量渐行渐长的时候,它的影响就不再受缚于工业一面,而是以其为中心辐射开来并带动相关事物的变化。
工业化的技术需求明显促进了教育的快速发展,而且教育既满足了人们对未知世界的探求欲望,也直接或间接地推动着社会的进步。
在刑事法学者眼中,教育尤其可贵之处在于,由于个人素养的提高,行为人既能提前预防潜在犯罪动机和排解外在因素的干扰,也能有意识地积极规避内在犯罪原因力的左右,通过自主消减主观恶性或强化规范意识的途径使自己的行为符合教育的内容。
除此之外,监狱这一国家机器与学校这一文化形态相比,在开放程度、施受关系、运作模式等方面有极大的相似性,即二者外在环境的封闭或相对封闭,主体与对象的支配与被支配关系,受教对象的集中,心理锻炼、智识和技能的渐进提高等方面都有较大相同之处,这些内在牵连使得刑事法学者相信教育与刑罚有着浑然天成割舍不断的联系,常态教育已经取得的成果,教育刑同样可以企及。
其五,刑罚自身变革的及时跟进。
就整个世界的刑罚演进史来看,生命刑——身体刑——自由刑为中心的运动轨迹是不得不承认的事实。
⒄笔者认为,这一演进最直接的原因在于外在社会情势与众多生活基本理念的碰撞与启迪,根本原因在于刑罚内在对立统一矛盾所要求的刑罚的顺势反思与合理调整,并在这一调整之后与主流价值保持适时跟进。
详言之,刑罚的矛盾性表现为,一方面要求刑罚对应犯罪的严重社会危害性,通过“以刑抗罪”强调刑罚的惩罚性和严厉性,另一方面又要求刑罚的谦抑性、人道性、节俭性等等。
因此,由于刑罚自身对立统一矛盾特性的客观存在,并且为了防止矛盾双方的冲突过于激化,刑罚就要不断进行自我调整。
可以说,正是伴随刑罚变革而出现的以自由刑为中心的刑罚体系的确立,才为教育刑的时空条件奠定了基础,也为热衷于教育刑的理论学者和实践家留下了无数遐想与施展抱负的空间。
“通过执行教育刑,……自由刑的执行中包含教育和矫正思想的原则被确定下来,所有其他一些具体规定均在这一总原则规定之下。
”⒅“从监狱行刑基础理论出发,教育刑已成为现代世界行刑思想的一种潮流。
”⒆以自由刑为中心的刑罚体系的优势在于,教育刑倡导者可以利用现有条件个别化地观察、处遇、改造、改善受刑人,把教育的理念直接付诸刑罚的实践,并在行刑实践的具体活动中通过与受刑人零距离相处,现实地推行自己的全套方案,并以实践反馈的信息进行相关环节上的不断调谐。
二、追问与反思:
教育刑理念难以遮蔽的多元困惑
(一)教育刑的内涵
在对教育刑的价值理念与社会背景进行了考察之后,我们必须明了这样一个问题,即什么是教育刑?
毫无疑问,这一前置性的概念揭示是所有问题的出发点。
从词条或辞源上分析,代表性的界定主要有:
一般认为,教育刑是刑罚理论之一,其适用刑罚的目的是为了教育犯罪人改恶从善,复归社会。
⒇有学者称教育刑为“教育改造原则(thedoctrineofthereformatoryeducation)”,(21)认为在这一总的原则之下,具体又包括因人施教、以理服人、循序渐进等分原则,它依据教育改造罪犯工作的客观规律,是指导监狱人民警察尊重规律,提高教育改造工作质量必须依据的准则。
(22)还有学者直接把教育刑称为“教育刑主义(thedoctrineofeducation—orientedpunishment)”,(23)即以教育刑为中心的刑罚原则,教育要贯穿刑罚活动的全过程并在其中释放最大功效。
在刑罚学理论上,不同学者的认识和表述并不完全一致。
德国学者李普曼最为直接地指出,刑罚本身就是一种教育;李斯特同样认为,刑罚的目的即教育。
“教育刑思想的主张者认为,刑罚的目的就是对有罪者的再教育,刑罚的本质是教育,否则监狱就没有存在的理由。
”(24)而我国传统的观点认为,“教育改造是指我国监狱在刑罚执行过程中对在押罪犯强制实施的以转变罪犯思想,矫正犯罪恶习为核心内容,结合文化、技术教育进行的有目的、有计划、有组织的系统的影响活动。
”(25)也有学者认为,“教育刑论,是在刑罚目的主义的基础上发展起来的,教育刑论认为行刑的目的不在于惩罚,而在于对犯罪人的教育和改善作用。
”(26)“行刑教育原则源于教育刑主义,指监狱在执行刑罚过程中运用教育的方法改造罪犯,以促进他们改过自新,将教育活动贯彻刑罚执行始终的准则。
”(27)另有学者认为,“教育刑就其字面理解,不过是认为刑罚本质应该是一种教育,其旨在通过以教育为目的和内容的刑罚使罪犯改恶迁善,并使其复归社会后不致再危害社会。
”(28)
综合以上对教育刑的界定,笔者认为,教育刑的内涵囊括了以下三个层面的内容:
其一,教育刑视教育为刑罚的本质;其二,教育刑以教育作为刑罚的目的;其三,教育刑中的教育理念要贯穿和指导刑罚适用的全过程。
结合三者,可以认为教育刑是指把教育定位于刑罚的本质与目的,并在此基础上以教育理念贯穿和指导刑罚适用(行刑)全过程的刑罚思想。
如果对此做一个大致的分类,可以明显地看出,教育刑内涵的三要素是基于不同层面的描述:
其中前两点是静态层面的,限定的是教育刑质的规定性,与刑罚基本理念关系密切,带有明显的抽象性;第三点是动态层面的,是对教育刑具体行刑实践的现实表述,通过刑罚实践可以直接把握和检验,相对前两点而言,内容更为具体。
教育刑的内在三要素是教育刑内涵的实质所指,明确界定教育刑的内在三属性,将是笔者下文以此为中心展开阐述的关键所在。
(二)教育刑的现实存在并不代表其合理性
在很大程度上,对教育刑背景的揭示很可能让人误解,认为这是教育刑合理存在的正当性根据。
笔者认为,其实并非如此。
自然科学方法论和科学工具主义以及多元的背景要素只是催生教育刑产生的外因而已,但是,事物的产生只是一个事实范畴,并不能代表价值评判(褒或贬,正或负,优或劣等),应然的价值如何并不与实然的存在与否具有同等意义。
教育刑的存在是客观的,但是这一客观性根本不是证明其正当性的根据。
20世纪?
o年代,美国曾经出现过围绕“教育是否有效”展开论辩的“马丁森—帕墨”一案,(29)德国出现了著名的“维耶兰德研究”,(30)其最终都对教育刑的效果持否定态度。
甚至在现在的美国,他们也认识到对罪犯过于宽大并不是一件好事,从而少数州不再实行假释制度,州立法机关更是对判决的实践进行了更改,以强调刑罚的惩罚对应犯罪的严重性。
(31)这样,人们就不得不承认,“在现代实践中,改造是主要的被明确宣布的目的,但是,它是一个困难的,几乎不可能达到的目的。
”(32)理论可以早于社会发展的阶段提前出现,也可以在事物成熟或成型之后的某个阶段出现,但是,一项理论要付诸实践并带来预期的效果必须要有大量的现实条件予以辅助。
毕竟,理论要转化为现实的作用力,一方面需要符合自身规定性的内在逻辑,另一方面离不开外在多元因素的支撑以及相关实践的检验。
进而,需要进一步深究的是,对教育刑予以断然否定的理论根据何在?
教育刑注定挥之不去的困惑究竟是什么?
何种排他性力量使教育刑难有作为?
(三)教育刑难以消褪的多元困惑
1.教育刑视教育为刑罚的本质存在定性上的根本偏差
刑罚的本质是刑罚自身存在的特质,是刑罚区别于其他事物的根本标志。
毫无疑问,刑罚的本质在于应受刑罚的惩罚性,因为一旦将危害社会的行为界定为“应受刑罚惩罚”,实际上就界定了对危害行为用刑事法律加以调整的必要性,并基于调控方式的特殊性(是刑罚惩罚而非民事、行政处罚)说明了行为质的内容。
(33)危害行为应不应受刑罚惩罚,要考虑危害行为和危害行为所征表的人身危险性的严重程度是否与刑罚作为最严厉的处罚手段相匹配:
危害行为和人身危险性程度轻的时候,刑法务必保持谦抑品格,刑罚的惩罚性应该自动避让;危害行为和人身危险性严重到其他部门法不可调整的时候,具有惩罚性的刑罚就要从幕后进入幕前,勇于肩负职责,积极地对危害社会的行为进行有效规制。
可以说,正是达到了应受刑罚惩罚的程度,我们才可以清楚地鉴别该行为是犯罪而非一般的违法行为。
国家或者立法者认为某种行为应用刑罚手段予以调整,就表明了该行为的社会危害性及行为人的人身危险性已经高于其他危害行为,需要界定的社会危害性在这里就直观地表现为“应受刑罚惩罚性”。
就此而论,应受刑罚惩罚性具有区分罪与非罪的质的规定性。
另外,应受何种刑罚,刑罚的种类是什么,刑罚的程度是多少,是应受刑罚惩罚的第二层意思,在此层面上,应受刑罚性又具有了量的规定性。
因此,应受刑罚惩罚性是犯罪质与量最为直接的外观显现,是区别民事侵权行为、行政违法行为的标尺。
刑罚既然是由审判机关做出并由执行机关执行的对行为人的谴责或者对其行为的否定评价,那么这种否定与谴责必然要求惩罚性是第一要义,刑罚的本质不可能偏离这一实体而另选其他。
就教育刑所依附的自由刑而言,同样离不开刑罚本质所映照的范围。
即使在刑罚施行过程中能够达到“作用于心”、“行弗乱其所为”的预防效果,在相当程度上,也仅仅是自发而非自觉的过程,是伴随刑罚的实施而“种瓜得豆”的副产品而已。
在一定程度上,通过教育可以让行为人在具体犯罪过程中避重就轻。
正如边沁所言,“在两项罪过彼此竞争的场合,对那项较大的罪过的惩罚,必须足以诱导一个人宁愿去犯那项较小的。
”(34)照此推论,行为人可以通过违法性认识的自觉教育过程而知晓刑罚的孰轻孰重,从而在自己行为过程中自觉地对行为的可选择项目予以理性选择。
可是,这一理性思维活动也并不给教育刑积极的理论支持,因为迁恶从善的教育目的是要杜绝犯罪,而不是告诫行为人不犯重罪或者在能够犯重犯的情况下去犯轻罪。
否则,如果教育的目的仅限于此,那么这种教育担当的不是积极禁止犯罪的角色,而是充当了行为人犯意的惹起者或者犯罪行为的教唆者,即教唆行为人尽可能地犯轻罪而不要实施重罪,而非告诫行为人不要犯罪。
显然,这不是教育刑的最初旨趣所在。
并且,依照上述理解进一步推论,教育的效果也根本无法防止重罪的产生,因为完全以行为人“存乎于心”为标准的轻重界限划分是模糊或混乱的,比如故意伤害相对故意杀人是轻罪,故意杀人相对绑架杀人也是轻罪,孰轻孰重以不同的参照系就会得出截然相反的结论。
既然行为人实施何种罪行都可以是避重就轻的结果,那么通过教育刑让行为人有意识地规避重罪恰恰从侧面说明了教育刑的弊端,即教育刑以这样的方式教导行为人进行行为选择是无效的,希望在具体个罪上依靠教育达到避重就轻的预防是徒劳的,甚至在某种意义上,这种引导不是在扼止行为人的犯罪意图,而是在助长行为人的主观恶性。
2.教育刑以教育作为刑罚的目的存在方向上的失误
刑罚目的理论是整个刑罚理论体系的基石,贯穿于整个国家的刑事立法、司法审判和行刑三个阶段,犹如人体内的中枢神经,高屋建瓴地发挥着指挥作用。
确立得.当,可使国家的刑事立法、司法审判和行刑配合默契、协调运作;反之,则可使国家的刑事活动各行其是,使刑罚理论大厦建立在泥淖之中,危机重重。
在此,笔者把刑罚目的分为存在论与价值论两个层面。
存在论意义上的刑罚目的,是就刑罚在什么条件下发动而言的。
从罪刑关系角度分析,刑罚的发动只能呈被动应对式的介入,即先有犯罪行为而后才有刑罚,即我们常说的“因为有犯罪所以有刑罚”,颠倒这一基本关系不仅不合常态逻辑,而且还将导致刑事程序的贬值以及人权价值的沦丧。
因此,存在论的刑罚目的必须围绕犯罪来确立,报应刑是其应有之义。
在价值论意义上,刑罚的视线必须触及犯罪背后更深的追求,惩罚犯罪是为了不罚、少罚、“刑期于无刑”,即我们常说的“为了没有犯罪所以有刑罚”。
“刑罚的目的仅仅在于:
阻止罪犯再重新犯罪侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。
”(35)就此而论,预防犯罪就是价值论上刑罚目的的应有之义。
笔者认为,就预防论中的特殊预防而言,事实告诉我们现阶段不要对它存有过大的幻想。
简要的一点也是至为关键的一点是:
由于犯罪的个人原因与社会因素的掺合,对于身处人造社会(监狱)之下的所谓特殊预防措施而言,即使有完善的测评系统表明行为人已经改恶从善、回归主流社会,然而时空转换之后,服刑人要从人造社会(监狱)顺利过渡到常态的社会关系圈中,原有的教育效果依靠什么来巩固和维系终究是一个无法攻克的难题。
因而,遵照存在论先于价值论的逻辑思路,笔者认为,在刑罚目的价值体系之中有一个内在的位阶关系,即报应——一般预防——特殊预防。
(36)这一兼顾了报应、一般预防和特殊预防的刑罚目的论既有制约又有互动:
制约体现在,一般预防和特殊预防要受制于报应的原则性要求,特殊预防要受制于报应和一般预防的原则性要求,位阶关系中的任何后者都不能为了自己价值的最大化而不顾前者对自己的限制;互动体现在,一般预防和特殊预防是报应之后目的性的进一步要求,正是通过对报应刑的不断修正,预防论使得刑罚的适用逐渐趋于价值平衡的理想状态。
但是,无论是制约还是互动,一般预防与特殊预防都必须在报应的框架内才能有所作为。
原因在于,公正制约效益、手段限制目的作为常识性存在,是刑罚实践目的性追求必须遵循的准则,否则,超脱这一关系束缚,最终必将既失之于公正也失之于功利。
毕竟,报应是基于公正观念而生的对刑罚的正当性要求,预防是基于效益观念而生的对刑罚的正当性要求;单纯的预防因为使刑罚具有一定的目的性价值而是正当的,但又因使刑罚不具有公正性而是不正当的,只有将报应作为限制功利的手段,才能使刑罚既因为是公正的而具有预防犯罪的手段的正当性,又因为具有正当的目的而是正当的。
(37)报应是一般预防与特殊预防不可逾越的屏障,若不其然,单独的一般预防必将因为强调刑法的社会防卫机能而法外施刑导致重刑化,单独的特殊预防则将无视报应的要求而缺失公正。
在报应——预防(包括一般预防和特殊预防)的位阶被厘清之后,一般预防与特殊预防的层级关系将更为明了:
既然预防论都是基于功利价值被阐释的,那么扼止多数人犯罪的一般预防论,较之防范具体行为人再次犯罪的特殊预防论,从“最大多数人的最大幸福”的功利价值上进行比较和权衡,显然是更加优越的。
因此,通过上述分析,刑罚目的的位阶已经清楚地显明,预防必须受制于报应
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