司法考试刑法也是被告人的保护伞Word文档格式.docx
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“存疑时有利于被告”被家喻户晓。
但当学者们不知缘于何故将该原则的“存疑时”三字舍弃而简单地表述为“有利于被告”时,免不了引发误会,导致在任何场合不分青红否认适用该原则者有之,在任何场合不辨皂白提倡适用该原则者有之。
全面、准确理解也合理、妥当适用该原则,十分重要,但又绝非易事。
既然对这个原则把握起来容易偏跛,为什么我国法律会提倡呢?
与强大的国家机关相比,被告人显得十分弱小;
当发生可能触犯刑律的案件时,公安、检察机关的侦查手段、强制措施与执行力量远远胜于被告人的保护手段、措施与力量,如果公安、检察机关对犯罪的证明都不能达到使人们消除合理怀疑的程度,理所当然只能做出有利于被告人的判决。
换言之,人民法院只有在确信被告人的罪责之后,才能形成一有罪的刑事判决,故任何一项对罪责事实的合理怀疑均应阻碍该有罪刑事判决;
被告人毋需为自己无罪加以证明,相反,起诉方必须证明被告人在特定的时间、地点、以特定方式实施了特定犯罪行为;
假如起诉方控告被告人触犯故意伤害罪,而被告人提出了正当防卫的辩护理由,则只有当起诉方确证了故意伤害罪、并合理否认了正当防卫的辩解后,人民法院才可以做出被告人触犯故意伤害罪的判决;
倘若起诉方未能否认正当防卫的辩解。
即使被告人提出的正当防卫辩解存在疑问,人民法院的判决书也不能说:
“被告人虽然主张正当防卫,因而无法确信被告人故意伤害之罪责,因而宣告被告人无罪。
”不难看出,“存疑时有利于被告”的原则,是刑事诉讼的本质、特点决定的。
与罪刑擅断相比,罪刑法定是历史的进步;
罪刑定的思想基础是民主主义与尊重人权主义;
刑法虽然由立法机关制定,但立法机关制定的刑法理当体现民意、符合民心;
刑法虽然不得不规定犯罪与刑罚,但处罚范围又不得过于宽泛。
刑法具有补充性,只有在其他措施与规则不充分时,才能发动刑法;
刑法具有不完整性,因而不可能将一切有害行为均纳入处罚圈;
刑法具有宽容性,即使国民的安全受到侵犯,其他控制手段没有充分发挥效果,刑法也没有必要无遗漏地处罚,在现代社会,人不或多或少“侵犯”他人就不能生存下去,因此,各人在某种程度上必须相互忍耐他人的侵犯,如果对方所有的侵犯行为都禁止,反而容易阻碍个人的自由活动。
刑法的这种谦抑性在某种程度上缘于刑罚的严厉性,刑罚的严厉性虽能使刑罚在一定程度上发挥预防犯罪之效用,但又使刑罚在一定范围内形成害国伤民之后果。
换言之,刑罚如两刃之剑,用之不当,则国家与个人均受其害。
当与不当的标准当然在于是否以事实为根据、以法律为准绳。
因此,在当与不当之间存在疑问时,明智的选择是不适用刑罚或者适用轻刑,此即有利于被告。
显而易见,“存疑时有得于被告”也是刑法的性质、特点决定的。
那在司法实践中,这一原则具体体现在那些方面?
“存疑时有利于被告”原则的适用可能表现为许多情形;
在有罪与无罪之间存在疑问时,认定无罪;
在重罪与轻罪之间存在疑问时,认定轻罪;
在就从重处罚情节存在疑问时,应当否认从重处罚情节;
如此等等。
此外,这一原则还适用于诉讼前提条件。
例如,无法确信某一犯罪行为是否超过追诉时效时,应当认为已经超过追诉时效而不再追诉。
“存疑时有利于被告”原则不能滥用
这样看来,“存疑时有利于被告”原则是刑法中罪行法定原则的体现,是对每一个嫌疑人的负责,也就是被告人也有合法权益。
美国的辛普森案也是应用的这个原则吧?
是的。
但是,对“存疑时有利于被告”原则的理解不能片面化,不要以为越是有利于被告就越正确;
相反,应当明确该原则的适用条件以及该原则的限制。
请您具体讲一讲。
首先,绝非在任何场合都必须有利于被告,只能是“存在疑问”时有利于被告,而且这里的疑问必须合理,即存在合理怀疑;
如果某种怀疑毫无道理与根据,纯属无端猜测,则不能视为合理怀疑。
虽然学者们常常将该原则简称为“有利于被告”,但这种简称会带消极后果,导致人们认为在任何场合者必须有利于被告,但这显然不是可能的。
果真如此,刑法规定刑罚、法院判处刑罚,都是对被告不利的,因而违反该原则;
刑法规定犯罪、法院判决有罪,也都是对被告不利的,因而也违反该原则。
结局,只有完全否认刑法,才是最有利于被告。
然而,没有刑法更是对被告不利。
对20多年前的局面稍加回忆便可明了:
文化大革命时期没有刑法,但国家也想方设法处罚犯罪,当时被认为是犯罪的行为都受到了处罚,而被告人没有合法利益可言。
刑法事实上对被告人的自由发挥着重大保护作用。
法益保护与自由保障刑法的两大机能;
法益保护机能所强调的是防止一般人对他人(含国家与社会)法益的侵害,因而有必要处罚犯罪;
保障机能所强调的是防止国家刑罚权的恣意发动所导致的对被告人自由的侵害,因而必须限制国家的弄罚权。
所以,刑法不仅是善良人的大宪章,而且是被告人的大宪章。
由此看来,一个国家不可能没有刑法,有了刑法就必须遵守,当事实没有疑问符合刑法的规定时,无论结论对被告多么不利,都必须按照刑法的规定处理,这便是人们张口就说的“就法办事”,也是罪刑法定原则的要求。
因此,在没有疑问的场合,只能完全依照刑法的规定处理,而不可能适用所谓有利于被告的原则。
例如,在行为完全符合故意杀人罪的构成要件时,我们不能为了有利于被告,而认定为故意伤害罪;
只有当事实完全符合故意伤害的构成要件,而对故意杀人罪的成立存在合理怀疑时,才认定为故意伤害罪。
正因为如此,国外都将in
dubio
prereo法谚完整地表述为“存疑时有利于被告”,而不省略地表述于“有利于被告”。
就是说,作为被告人,不要以这个原则为尚方宝剑,只有在疑问有利于你时该原则才能发生效力。
你只说对了一半,并非发生任何疑问时,都适用该原则。
“存疑时有利于被告”的原则并不适用于对法律疑问的澄清;
当法律存在疑问或争议时,应当依一般的法律解释原则消除疑问,而不是一概做出有利于被告人的解释。
这不仅涉及刑法解释态度与方法,而且涉及对刑法本身的认识。
诚然,法律内容的确定性是罪刑法定原则的要求,可有一句法律格言说得好:
“极度的确定性破坏确定性本身”;
事实上法律的表述也不可能十分确定。
正因为不确定才需要解释。
正如美国的波斯纳所言:
“法律训练的很大部分,特别是在精英法学院里,就是研究法律的不确定性。
”法律当然越明确越好,但又不可避免存在不明确之处。
正如法国的布乐所说:
“如果法律没有不明之处,就不存在解释问题,因为在这种情况下,解释不仅无益,而且是有害的。
明确的法律条文需要解释的惟一情况是立法者在制定这项法律条文时出现了明显的笔误或差错。
”所以,法律上的疑问是需要解释来消除的,而对刑法的解释应当遵循解释规则,尤其重要是在法益保护与自由保障两方面求得均衡,而不可能在任何场合都做出有利于被告的解释。
当各种解释方法得出不同的解释结论时,最终起决定作用的是目的论解释,而不是有利于被告。
因此,当出于法益保护的需要,而对刑法条文做出必要的扩大解释时,即使不利于被告人,也要适用这种解释结论。
例如,刑法第116条中的“汽车”,常被人们解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机。
如果这一解释合理,即使是对被告人不利于的,在实践中也应当适用这一解释结论。
所以,为了有利于被告人,而不顾合理性,一概对刑法条文做出限制解释,是不合适的。
例如,我们显然不能为了有利于被告人,而将刑法第232条中的“杀人”限定为谋杀;
也不能为了有利于被告,而将抢劫罪中的“暴力”限定为使用凶器所实施的暴力。
同样,我们更不能因为自己不愿意深究法律条文、或者不善于澄清法律疑点,而在遇到法律疑点时,就来一个“有利于被告”。
试想,假如法学工作者与法官不能从构成要件上区分抢劫罪与敲诈勒索罪,又要有利于被告,那么,遇到所有相关案件时,都只能认定为敲诈勒索罪,刑法关于抢劫罪的规定便成为一纸废文。
概言之,“存疑时有利于被告”之原则只与事实的认定有关,而不适用于法律解释。
再次,在立法上就某种情形采取有利于被告的规定时,就对被告人有利至何种程度而言,应当以刑法明文规定为根据,而不能脱离刑法的明文规定无限制地做出有利于被告的解释。
以刑法的溯及力为例。
我国刑法第12条采取了从旧兼从轻的原则,这显然是有利于被告的。
但从立法学上考虑,刑法第12条规定并非彻底地有利于被告。
有些国家的刑法明文规定:
“行为后法律有变更的,适用最有利于和为人的法律。
”这样,在行为时法、裁判时法之间存在中间法时,哪个法律对行为人有利便适用哪一法律;
如果行为时法处罚轻、中间法不处罚、裁判法时处罚重,则适用中间法不处罚行为人。
但我国刑法第12条只规定了在行为时法与裁判时法之间进行比较,而不容许考虑中间法;
既然刑法实行罪刑法定原则,我们就不能无视刑法第12条的规定。
因此,如果行为时法处罚轻,中间法不处罚、裁判时法处罚重,则必须适用行为时法。
我们不能因为从旧兼从轻的原则是有利于被告的,就由此推定,在我国可以适用最利于行为人的中间法。
又次,在对行为人的主观心理状态的认定存在疑问时,“存疑时有利于被告”的原则受到合理推定的限制。
即当刑法要求行为人明知某种构成事实或者必须具有某种目的,而行为人声称不明知或者不具有该目地,导致对行为人是否明知或是否具有该目的存在疑问时,不能轻易适用“存疑时有利于被告”的原则,作出行为人不明知某种构成事实或不具有某种目的因而无罪的判决。
例如,赃物犯罪的成立要求行为人明知是犯罪所得的赃物,但行为人在客观上窝藏、转移、收购、代为销售赃物后,辩解自己不明知是赃物,在没有充分证据证明行为人明知是赃物的情况下,应当根据窝藏、转移、收购、代为销售物品的时间、地点、数量、价格、品种、行为人与本犯的关系、了解程度等方面推定行为人是否明知是赃物。
例如,商定在秘密地点交付物品然后实施窝藏行为的,以明显低于市场的正常价格收购大量物品的,对方交付的是个人不可能持有的公用设施器材或其他零部件而又没有单位证明的,行为人明知对方是财产犯罪人而接受其物品并实施窝藏等行为人,都可以推定行为人明知是赃物(当然,存在反证的情况除外),而不能以存在疑问为由,适用所谓有利于被告的原则。
再如,行为人客观上走私了淫秽物品,但辩解自由不具有牟利也传播的目的,对此,应根据走私的淫秽物品的数量、各种类等事实推定行为人是否具有牟利与传播目的,而不能轻易做出有利被告的判决。
实际上就是不管你交不交代,都会以事实为准。
是这样的。
另外还有一种情况,就是虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为,但能够确信被告人肯定实施了另一处罚相同或者较轻的犯罪行为时,可以认定另一犯罪的成立。
一方面,不能因为某种特定(尤其是所指挥的)罪名不成立,而轻易宣告无罪从而有利于被告,这可谓对“存疑时有利于被告”原则的限制:
另一方面,法官只能选择较轻或者处罚相同的犯罪判处,这又可谓有利于被告。
例如,被害人被违章车辆撞死,现场留下了肇事车辆的油漆,也有人记住了肇事车辆的牌照,警察找到了该车,但该车被车涂上了另外颜色的油漆,警察查明该车的底漆与现场留下的油漆相同。
虽然可以肯定该车为肇事车辆,但车主拒不承认自己驾驶了该车,也拒不说明谁驾驶了该车,由于车主确实可能将该车交给或借给他人驾驶,故认定为交通肇事罪尚存疑问,因而不得认定为交通肇事罪。
但不能据此宣告无罪。
只要该车是由车主涂上漆,又能推定车主明知该车曾经肇事(这一点很重要),则应认定车主触犯帮助毁灭证据罪。
这种认定方法在德国称为“择一认定。
”
谢谢张教授。
经过张教授的一番解释,我想李先生应该好好考虑一下是否要把精力放在帮助公安、检察机关收集证据上了。
不论原告还是被告,在懂法的基础上维护自己的权益都会少走些弯路。
以下案例可以从另一角度说明“存疑时有利于被告原则”
案例:
被告人蔡×
×
,男,17岁,1996年11月25日被逮捕。
1996年10月间,被告人蔡×
与父亲一道陪伴其因车祸受伤的姐夫在广东省人民医院东病区四楼417号房住院治疗。
10月13日凌晨5时许,值班护士陈某发现蔡×
在四楼408号房与418号之间的走廊上徘徊,准备上前盘问。
蔡×
见状即返回417号房并反销房门。
陈护士感觉可疑,便开始查看各病房情况。
当她准备用钥匙开417号房时,蔡×
打开房门,要求陈护士开启四楼病区大门的门锁,让他乘电梯下楼外出饮早茶。
陈护士答,只能走楼梯下楼,不能乘电梯。
便说:
“我现在不出去了,病房如不见东西就别说是我偷的,不关我事。
”并说前一段时间有一病人丢失了东西就怀疑他。
说完又返回417号房。
6点50分,陈护士见蔡×
走出417号房,两个裤兜鼓涨,手拿一部手提电话乘电梯外出。
随后,陈护士到各病房发药,408号房的周某称她的一只价值300余元的用于手提电话机的皮袋被盗,内装700余元人民币、700余元港币、价值300余元的日本产雅确牌手表一只和身份证等证件;
418号房的吴某称他放在床头的西裤兜内的约4600元人民币被盗,原放在裤子上面的手提电话则在床下找回。
9时30分,陈护士将上述情况报告医院保卫科。
11时许,蔡×
回到417房,此时其父和治伤的姐夫已经出院。
医院方认为蔡×
有盗窃的重大嫌疑,遂将其扭送公安机关。
据蔡×
在广州市服兵役的同乡同学罗某于案发第二天向公安机关证明:
案发当日上午7点左右,蔡×
曾到过他的住处,说其亲属今天伤好出院,他们要回汕尾市。
谈话中,蔡×
向罗某提出要以罗某的名义帮蔡到银行存一笔钱,但被罗拒绝。
蔡×
在公安机关的第一次审讯时否认盗窃,第二次审讯时开始承认盗窃。
尔后在六次审讯中,四次承认,两次翻供;
在检察机关的第一次审讯中承认,第二次又否认。
在承认盗窃的供述中称:
案发当日凌晨4时许,我独自一人到418号病房,用身份证顶开该房门的单舌暗锁的锁舌打房门,见陪人正在睡觉,裤子放在床边,我就将裤兜里的一叠人民币盗去。
当时裤兜里还有一台手提电话,但我没偷。
之后我又用同样手段开了408号房的房门,偷去放在茶几上的皮包。
我回到417号房的厕所打开皮包,见内有人民币700多元,港币700多元,还有其他杂物,我拿了钱后就将皮包扔出厕所的窗处。
然后我再到我住的417号房右边的病房,房门没上锁。
我推门进丢,从床边一条裤子的兜里偷去钱包内的几百元,回到417房,我用白色胶袋将偷来的钱装好放进裤兜里。
到凌晨6时左右,我准备出去,但护士没开电梯和玻璃门。
等到7时,门开了,我带偷来的钱去找同学罗某,要他帮我存钱。
罗说过一会有女朋友找他,我就没将钱交给他。
回到医院的417房,这时我父亲和姐夫已经退房出院了,一个男医生过来要我坐在房内,说有事向我了解。
我知道事情麻烦了,就进厕所把偷来的钱从窗口扔了出去。
这次我共偷了人民币5000元左右,港币700多元。
还曾供述这次陪姐夫住院后不久,他曾乘其姐夫午睡、其父外出时,偷去其父放在柜内皮包里的4000元人民币,当时皮包内有几万元。
事后其父问他有无拿过钱,他没正面回答,其父也没叫他把钱交出来,于是他将钱与朋友吃饭花掉了。
但此事其父对公安机关解释说钱是送给他用的。
案发第二天,蔡×
曾带侦查人员到417号房厕所窗下的楼下寻找赃物,一无所获;
第十七天后侦查人员再到该处,并对一直在该处施工的个别人员进行询问,亦无结果。
审判:
1997年1月28日,广州市东山区人民检察院以蔡×
犯盗窃罪向广州市东山区人民法院提起公诉,指控其盗窃周某和吴某的上述财物,并向法庭提供了护士陈某、失主周某和吴某的上述证言或陈述笔录复印件;
提供了一份被告人蔡×
的有罪供述笔录复印件,一份对日本雅确牌手表估价为300元的《广州市赃物鉴定结论书》和一份蔡×
的户籍证明材料。
开庭前,东山区人民法院主动向起诉机关调取了蔡×
的其他有罪供述和无罪辩解的笔录材料。
1997年2月21日,东山区人民法院开庭审理本案,公诉人向法庭出示了上述证据及蔡×
同学罗某的前述证言。
但被告人蔡×
否认指控,称过去的有罪供述是因侦查人员诱供所致;
辩护人作无罪辩护。
东山区不民法院经审理认为,本案指控蔡×
犯盗窃罪的证据不足。
1997年3月14日,东山区人民检察以需补充新的证据为由要求撤诉,东山区人民法院同意。
本案以撤诉结案。
摘自《法律与生活》杂志2001年
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