中国政法大学考研真题答案Word文档格式.docx
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法律推理(LegalReasoning)是指以法律与事实两个已知的判断为前提,运用科学的方法和规则,为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动,所以B不对;
制定法也是英美法系的正式法源,在制定法的法律适用过程中,主要运用的就是演绎推理,所以D不对。
7.【解析】法律原则具有指导法律规则正确适用的功能、评价法律规则的功能,它还有裁判个案的功能,不能说法律原则的作用小于法律规则,所以A不对;
B项明显错误;
C与D比较,D项的说法是正确的:
“穷尽法律规则,方得适用法律原则”要求,在具体的法律规则可供适用时,不得直接适用法律原则。
只有出现无法律规则可以适用的情形,法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。
这是因为法律规则是法律中最具硬度的成分,最大程度地实现法律的确定性和可预测性,有助于保持法律的安定性和权威性,避免司法者滥用自由裁量权,保证法治的最低要求得到实现。
8.【解析】虽然可诉性是现代国家法律的一个重要特征,但是即使宪法不能司法化,它也是广义上的法律,所以A不对;
宪法不能司法化,并不意味着宪法法律部门不能司法化,宪法法律部门的范围远较宪法为广,所以B正确。
在宪法不能司法化的情况下,宪法依然是法律渊源的和重要组成部分,并在司法过程中发挥影响,如它对法院地位的界定,等等,所以C、D不对。
9.【解析】B选项的说法是错误的,为应选项,法律位阶的适用规则是:
当上、下位阶法律对相同事项调整并无冲突时,应优先适用下位阶法而非上位阶法。
【答案】B
10.【解析】体系解释是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中,联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律,因此BD应是支持理由;
所有的解释活动都要受到解释学循环的制约,故A应是支持理由。
【答案】C
11.【解析】本题考查政协会议的性质。
中国人民政协不是国家机关。
爱国统一战线的组织形式是中国人民政治协商会议,A项正确。
【答案】A
12.【解析]】本题考查我国的经济制度。
我国经济制度的基础是生产资料公有制,不包括非公有制,故A选项错误。
非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分;
B项错误。
国家对私营经济实行引导、监督和管理,C项错误。
【答案】D
13.【解析】本题考查政权组织形式。
德国是议会制的典型国家。
14.【解析】本题考查选举制度。
根据选举法第41条规定,在选民直接选举人民代表大会代表时,选区全体选民的过半数参加投票,选举有效。
代表候选人获得参加投票的选民过半数的选票时,始得当选。
本题中该选区的选民600人,其中310人参加投票,故该次选举有效。
张某如想当选,需获得参加投票的选民过半数的选票,参加投票人数是310人,过其半数为156人,故本题答案为B。
15.【解析】本题考查公民集会游行示威的权利。
根据《集会游行示威法》第6条规定,集会、游行、示威的主管机关,是集会、游行、示威举行地的市、县公安局、城市公安分局;
游行、示威路线经过两个以上区、县的,主管机关为所经过区、县的公安机关的共同上一级公安机关。
故本题答案为A。
16.【解析】本题考查全国人民代表大会常务委员会的职权。
我国《宪法》第67条规定,全国人民代表大会常务委员会有权决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除。
《经济、社会、文化权利国际公约》的级别是国际公约,国务院无权签署,只能由全国人民代表大会常务委员会批准。
17.【解析】本题考查罢免案的提出主体。
罢免中央国家机关的领导人,必须由全国人大主席团或者三个以上的代表团或者1/10以上的代表提出。
18.【解析】本题考查人大代表的言论特权。
自治州的人民代表大会代表选举是间接选举,吴某仅有权参加直接选举,故A项错误。
杨律师是全国人大代表,他在人大会议上的发言和表决不受法律追究,而非是在各种会议上,故B项错误。
李某是北京市人大代表,非经市人大主席团或常委会的许可,他不受刑事审判,而非民事审判,故D项错误。
19.【解析】人民政府的组成人员中的秘书长只设到地级,县、乡没有
20.【解析】本题考查地方人大常委会的任职限制。
人大常委会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务,如果担任上述职务应当先辞去常务委员会的职务。
故本题应选B。
21.【解析】学说记忆题。
本地法说是美国著名法学家沃尔特·
惠勒·
库克(1873-1943)对既得权说进行猛烈抨击的过程中,运用科学的经验主义的方法论创立的一种新的国际私法理论。
他理论包含了以下几个基本方面:
(1)法院只适用本地法即法院地法,不适用外国法;
(2)在某些情况下,法院可以考虑外国法,但此时只能将外国法规范并入自己的法律规范,然后做出自己的规范予以适用;
(3)因此,法院执行的只能是本地法创设的权利,而不是外国法创设的权利。
库克以现实主义为出发点,重点考察了法官解决法律冲突问题的实际作法,认为法学的目的是预言法官将要采取的行为。
他的本地法说理论为此后美国众多现代国际私法理论的形成铺平了道路。
22.【解析】法条记忆题。
《中华人民共和国海商法》第270条规定“船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律。
”本题考查的是船舶所有权的法律适用规则。
应当注意,船舶、航空器等大型动产物权的法律冲突中,旗国法是最基本的法律选择规范。
相似的立法规定见《中华人民共和国民用航空法》186条:
“民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律”。
23.【解析】本题考查涉外合同法律适用的强制规则。
《合同法》第126条第2款规定“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律”。
上述三种类型的涉外合同的法律适用排除当事人意思自治,只能适用中国的法律。
这是重要涉外合同领域司法主权的体现。
24.【解析】侵权行为自体法(ProperlawofTorts)主要是指侵权行为应适用与侵权案件有密切联系的法律。
该理论是英国学者莫里斯在1951年发表的《论侵权行为的自体法》一文中提出的,他认为尽管大多数情况下,仍然有适用侵权行为地的必要,但是应该有一个足够广泛而且足够灵活的冲突规范,以使其能顾及种种例外情况。
这一理论是针对传统规则僵硬性、不灵活性等缺点,引入法官自由裁量权进行软化处理后的成果。
侵权行为自体法,是对侵权行为地法、法院地法、当事人本国法等准据法的揉和,其并不排除侵权行为地这一因素的考虑,但它改变了对侵权行为地这一连结因素的考虑角度,即从地理环境的角度转变到社会环境的角度,亦即引入了人的因素,法官在审理涉外侵权案件中享有一定限度的灵活性,从而完成了对传统规则的否定。
所以,该原则自提出以来,得到了相当程度的国际承认。
25.【解析】《纽约公约》即《承认和执行外国仲裁公约》。
该公约第五条第一款第(三)项规定:
“被请求承认或执行裁决的管辖当局只有在作为裁决执行对象的当事人提出有关下列情况的证明的时候,才可以根据该当事人的要求,拒绝承认和执行该裁决:
……(三)裁决涉及仲裁协议所没有提到的,或者不包括裁仲协议规定之内的争执;
或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定……”。
该规定指的是裁决中的“超裁”情形。
因为仲裁庭的权限来源于当事人的授权,对于当事人授权范围以外的事项,仲裁庭不应有裁判权,如果仲裁庭裁决了这些事项,则是无效的,承认和执行地法院有权不予执行。
应当注意,《纽约公约》中对拒绝承认和执行外国仲裁裁决采纳的是以当事人申请为主,以依职权主动作出为辅的方法。
26.【解析】通说认为,对国际法渊源最权威性的说明规定在《国际法院规约》第三十八条。
该条第一款(子)项规定“法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:
(子)不论普通或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者”。
根据该条规定,国际条约是国家法渊源中最主要和最重要的渊源。
国际法院进行裁决案件时必须首先适用相关的国际条约。
因此,国际法的首要渊源是国际条约,这是毋庸置疑的。
27.【解析】“治外法权”说与“代表性”说和“职务需要”共同构成了阐释外交特权原理的三大学说。
治外法权(Extraterritoriality)指“一定的人和房舍虽然处于一国领土之内,但在法律上被认为是处于该国之外,因而不受当地法律的管辖”,即臆想外交使节驻在地是派遣国领土的延伸,外交使节虽身在驻在国境内,但在法律上推定仍在其本国,因此C当选。
而其他三项中,A是“代表性说”的主要依据,B是外交特权的具体表现,是三种学说共有的内容,而非“治外法权说”所独有,D项为无关项,因此均不当选。
该原则适用于外国君主、国家元首、外交使节和其他享有外交特权的人。
其产生是在国与国之间交流日益增多,为维持国与国之间的和平关系,采绝对的属地主义行不通的情况下,按照国际法和外交惯例,对外国人、物,在不损害本国主权的情况下,给予优待,以示礼让。
在中国近代史上,帝国主义国家就曾以“治外法权”为根据,对中华民族进行欺侮和干涉。
例如,1899年义和团运动后,帝国主义列强强迫清朝政府在1901年订立辛丑条约,将北京的东交民巷划为使馆区,由外国使馆管理,常驻外国军队,中国人不准在使馆区内居住,中国军队未经外国使馆同意不得进入,形成“国中之国”。
在第一次世界大战后,“治外法权”说受到了广泛抨击。
28.【解析】其他三个选项的错误在于:
A项片面认为国际人权法是西方国家强调的概念,忽略了以中国为代表的发展中国家同样重视和强调国际人权保护的事实;
B项虽然认识到了条约在国际人权法中的重要地位,但这一结论的依据并不充分。
单项选择题应优中选优,所以不当选。
D项的表述同样片面,《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》国际人权公约均具有完整的实体性规范与程序性规范。
所以不应认为国际人权法学仅是以实体法为基础,实体法与程序法在国际人权法学中的地位同样重要。
29.【解析】仓至仓条款(WarehousetoWarehouseClause,简写W/W)是海洋货运保险单背面保险条款内规定保险责任期间的保险专用术语,即货运保单上规定保险责任起讫的条款。
伦敦保险人协会已于1982年1月1日将此条款内容列入“运输条款”中,我国“人保”海洋货物运输保险条款也采纳相似的做法,具体指保险期间自货物从保险单载明的起运港(地)发货人的仓库或储存处开始运输时生效,到货物运达保险单载明目的港(地)收发人的最后仓库或被保人用作分配、分派或非正常运输的其他储存处所为止。
可见此处的“仓至仓”以保单上的约定为准,C当选。
30.【解析】见索即付保证又称“独立保证”或“无条件保证”等,是指一种独立于基础合同(融资协议),一旦主债人(借款人)违约的情况下,债权人、贷款人无须先向主债人(借款人)追索,即可无条件要求保证人承担第一偿付责任的担保方式。
因此,此处依据的是申请人(债权人、贷款人)的请求。
31.【解析】根据《行政处罚法》第五十三条,罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项,必须全部上缴国库,任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分;
财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。
32.【解析】一般许可是指许可机关不需要特殊条件的普通许可。
特许是指许可机关在特别情况下向申请人发放的含有特别内容的许可。
认可是行政机关对申请人是否具备特定技能的认定。
登记是指行政机关通过形式审查确定个人、企业或其他组织符合规定的条件。
33.【解析】行政指导具有以下特征:
1.行政指导是非权力行政活动。
2.行政指导是一种事实行为。
3.行政指导是行政机关单方面的意思表示,属于单方行为。
4.行政指导适用法律优先的原则。
5.行政指导是一种外部行为。
34.【解析】根据《立法法》第66条规定,民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。
35.【解析】根据《立法法》第八条规定,下列事项只能制定法律:
(一)国家主权的事项;
(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;
(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;
(四)犯罪和刑罚;
(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;
(六)对非国有财产的征收;
(七)民事基本制度;
(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;
(九)诉讼和仲裁制度;
(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
36.【解析】根据《行政诉讼法》第十二条,人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:
(一)国防、外交等国家行为;
(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;
(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;
(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
其中警告是对公务员奖惩的决定。
【答案】BD
37.【解析】行政主体主要是由行政机关和授权组织构成。
其中市委和省政法委都是党的机关;
省政协是统一战线组织。
38.【解析】根据《行政诉讼法》第十二条,人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:
39.【解析】《行政诉讼法》第14条,第十四条中级人民法院管辖下列第一审行政案件:
(一)确认发明专利权的案件、海关处理的案件;
(二)对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件,(三)本辖区内重大、复杂的案件。
40.【解析】最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十条规定,行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以组建该机构的行政机关为被告。
行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。
法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织,超出法定授权范围实施行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以实施该行为的机构或者组织为被告。
第二十一条 行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,应当视为委托。
当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。
二、多项选择题
41.【解析】非规范性文件主要是指国家机关在适用法的过程中发布的个别性文件,如判决书、裁定书、行政决定书等,虽然没有普遍约束力,但它们也是具有规范性的,正是它们直接决定了当事人的权利和义务,所有A不对,非规范性文件具有强制性,因为一切社会规范都具有强制性,所有B不对,非规范性文件的效力,仅及于特定案件及相关的主体、客体及行为,不能重复使用多次,所有C和D不对。
【答案】ABCD
42.【解析】“普通法”一词具有多种含义,其中包括
(1)与根本法对称的法律;
(2)指由英格兰王室法院所创立,适用于整个英格兰地区的一般法律,不同于各地的习惯,并与“制定法”和“衡平法”相对应。
综合
(1)和
(2),A、B是正确的。
英美法系的普通法是和制定法相对应的判例法,所以C正确。
D项的说法是错误的,根本法和普通法的分类主要适用于成文宪法制的国家,而大陆法系国家多为成文宪法制国家。
【答案】ABC
43.【解析】部门法是指根据一定的标准或原则对一国现行的全部法律规范进行划分,所形成的同类法律规范的总称,A项正确;
但这些法律规范并非都是由法律条文表达的,如在英美法系,所以B项不正确;
一个部门往往包括了不同的法律制度,如民商法部门,就包括了所有权法律制度,继承法律制度、婚姻法律制度等等,所以C项正确;
规范性法律文件是指有权制定法律规范的国家机关所发布的、具有普遍约束力的法律文件,部门法和规范性法律文件是内容和形式的关系,不能说一个部门法就是一类规范性法律文件,所以D项的说法是错误的。
【答案】AC
44.【解析】按照马克思主义法学原理,法院文化是互相影响的,一定的文化样式直接影响到特定国家或地区的法律内容、形式、不同的文化环境下也会产生不同的法律制度。
中国传统法律文化既有积极的一面,也有消极的一面,它对中国法制的进程影响是双重的。
文化是一个复合的概念,它是一个民族的生活样法,法律作为一种生活方式,本身即是一种文化体现。
综上,ABCD是正确的。
45.【解析】法的形式就是法的内容的表现方式,是法的内容要素的外在结构和组织形态,注入“法典”,“判例法”“习惯法”等等。
而法的渊源一般是指法律的效力渊源,指法律由不同机关创制或认可而具有不同效力,从而也就可以划分为各种类别,如制定法(或称法典法)和判例法等,有时也包括习惯法。
所以A项正确。
法律决定得出的过程是一个法律规范与法律事实,相结合的过程,从法的适用的角度来看,法的渊源就是指法律规范(即大前提)的来源。
法的渊源有多种分类,其中之一就是正式法源和非正式法源,另外,也可以分为有约束力的法源等等,所以C项正确。
当代中国的法的渊源都具有可诉性是错误的,一方面,正式法源中宪法目前是没有可诉性的(虽然实践中发生过宪法诉讼的案例,但在制度上尚未建立起宪法诉讼的机制);
另一方面,非正式法源更无可诉性可言,所以本题应选前三项。
46.【解析】本题考查公民通信自由和通信秘密。
我国宪法第40条规定,中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。
除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。
【答案】CD
47.【解析】本题考查公民的取得赔偿权。
取得赔偿权是指国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民的合法权益造成损害时,受害人有取得国家赔偿的权利。
《国家赔偿法》对公民取得赔偿的范围、程序等内容作了规定。
按照国家赔偿法,我国公民取得赔偿分为两种情况,一是行政赔偿,一是刑事赔偿。
【答案】ABD
48.【解析】本题考查国家主席的职权。
我国宪法第80条规定,中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定,公布法律,任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会委员长,审计长、秘书长,授予国家的勋章和荣誉称号,发布特赦令,宣布进入紧急状态,宣布战争状态,发布动员令。
【答案】BC
49.【解析】本题考查国家机关领导人连续任职的限制。
目前我国宪法规定有连续任职限制的国家机关领导人包括:
国家主席、副主席,全国人大常委会委员长、副委员长,国务院总理、副总理、国务委员。
【答案】AB
50.【解析】本题考查1954年宪法与1982年宪法的比较。
1954年宪法规定全国人大的任期是4年,因此A错。
BCD三选项符合1954年宪法和1982年宪法的区别。
【答案】BCD
51.【解析】冲突规范中的“连接点”又称为“连结根据”或“连结因素”。
是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素。
根据可变性的存在与否,连接点可分为动态与静态两种。
静态连接点指固定不变的连接点,因此ABC当选。
而D项动产所在地则是随时可变的,属于动态连接点,不当选。
52.【解析】《民法通则》第144条:
“不动产的所有权,适用不动产所在地法律。
”《民通意见》第186条:
“不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,均应适用不动产所在地法律。
”因此ABCD四项均当选。
53.【解析】国家责任的两个基本构成条件:
(1)客观上,该行为违背了该国所承担的国际义务;
(2)主观上,该行为可归因于国家,即,可视为“国家的行为”。
尽管联合国国际法委员会(ILC)在《国家对国际不法行为的责任条款草案》中的态度更倾向于客观责任说,但通说仍认为国家责任应采主客观“两要件”说,因此BD当选。
54.【解析】国家领土取得和变更的方式传统上有五种,即先占、添附、时效、割让和征服。
在上述五种领土取得方式中,除添附外,其他几种方式都曾被殖民主义、帝国主义广泛利用,以达到夺取他国领土的目的。
所以,以现代国际法的观点来看,只有添附符合国际法,其他几种方式都不能作为取得领土的有效根据。
然而,它们仍具有历史的意义,即国际法上的时际法原则的作用。
题干并没有区分是传统国际法还是现代国际法的取得方式,因此ABCD四项均当选。
55.【解析】占许可协议即独占许可合同,是国际许可合同的一种,即在一定的地域和期限内,受让方对受让的技术享有独占的使用权,供方和任何第三方在规定的期限内都不得在该地域使用该种技术制造和销售产品。
56.【解析】行政机关,是国家机构的基本组成部分,是依法成立的行使国家行政职权的行政组织,包括政府以及有关功能部门。
一般权限行政机关的权限是全方位的,涉及各个行政领域和各种行政事务,如国务院和地方各级人民政府。
部门行政机关的权限是局部性的,仅涉及特定行政领域和特定行政事项,如国务院各部委,地方人民政府的各工作部门。
职能性行政机关管理的客体和内容是综合性的、跨部门、跨行业的,如工商、税务、统计、环保、财政、人事、计划、审计、监察等行政管理机关。
D项中的中的国家税务局则是国务院直属机构,而不是国务院的工作部门。
B中的街道办事处是派出机关,而不是派出机构。
57.【解析】人身自由罚是指在一定的期限内对违法的公民人身自由权
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